Источники английского права.

2.1. Введение

Важным аспектом любой правовой системы являются ее источники права, и английская правовая система имеет много источников – их важность варьируется от сферы к сфере права, и от одного периода истории к другому.

Применительно к обычному праву представителями исторической школы утверждается, что основой добровольного действия обычаев является «убеждение в справедливости», что абсолютно неверно, к примеру, в отношении обычая рабства в античности или действовавшего вплоть до XXв. обычая войны в международном публичном праве: «традиционное господство» норм обычного права формируется бессознательно, путем автоматического повторения стереотипных образцов поведения и носит, как правило, иррациональный, стихийный, конформный характер (поэтому некоторые обычаи воспринимаются адресатами легитимными и вместе с тем могут ими же оцениваться как несправедливые ), «убеждение же в справедливости» изначально предполагает критическую ценностную легитимацию, предварительную сознательную оценку обычая, которая – в силу особенностей механизма индивидуальной и групповой интериоризации обычаев – является скорее редким исключением, нежели правилом и производится в отношении обычаев крайне редко.

Несомненным достижением немецкой исторической школы является привлечение внимания юридического сообщества к обычаю как историческому основанию, первоисточнику позитивного права, обоснование исторической значимости и самостоятельного характера правового обычая. Как известно, для подавляющего большинства представителей естественно-правовой школы XVII–XVIII столетий «обычай без истины не более, чем древнее заблуждение, обычное право без разума – лишь вековая несправедливость, а прецеденты не есть гарантия справедливости». В то время как для многих юристов последней трети XIX столетия обычай – есть «юридическая норма, живущая в сознании всего народа или его части и постоянно применяемая в жизни».

Развивая мысли Н.М. Коркунова (Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 358.) о соотношении обычая и прецедента следует отметить, что все же прецедентную «молодость» первичных правовых систем от обычного «внутриутробного периода» и «младенчества» права следует отличать по целому ряду признаков.

Разумеется, в весьма «вольном» словоупотреблении возможно отождествить обычай и прецедент. К примеру, известный ученый-юрист Е.Н. Трубецкой ставил знак равенства между обычаем и прецедентом, утверждая, что «в сущности обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент, иначе говоря, обычай есть многократно повторяющийся прецедент». (Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1999. С. 100—101.). По сути, исследователь отождествляет прецедент с механизмом формирования правовых норм. А.Б. Венгеров переставляет определяемое и определяющее местами и трактует судебный прецедент как «своеобразный судебный обычай». (Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 2002. С. 410.)