Антон Михайлов →  Обычай и прецедент: различия и сходства

Развивая мысли Н.М. Коркунова (Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 358.) о соотношении обычая и прецедента следует отметить, что все же прецедентную «молодость» первичных правовых систем от обычного «внутриутробного периода» и «младенчества» права следует отличать по целому ряду признаков.

(1) по пути формирования (бессознательно, стихийно, в горизонтальных, паритетных отношениях («снизу»), крайне постепенно, путем копировального воспроизводства определенных поведенческих образцов — для обычая и сознательно, целенаправленно, в вертикальных отношениях власти-подчинения («сверху»), однократно, путем одностороннего акта властного субъекта — для судебного прецедента: в целом обычай складывается «естественно», прецедент создается искусственно);

(2) по характеру «создателя» нормы (анонимный, неперсонофицированный (коллективный, групповой), непрофессиональный («социальная общность») для обычая и персонофицированный (индивидуализированный), профессиональный («судья») – для прецедента);

(3) по отношению к источнику права государственной власти (содержание обычаев не создается государственной властью, она лишь санкционирует обычай, придавая ему позитивно-правовой статус, общеобязательное значение на подконтрольной территории, гарантированное силой правоохранительных, судебных и пенитенциарных органов, для определения правового содержания обычая государственная власть всегда предъявляет к нему материально-содержательные критерии (давнее применение, молчаливое согласие, постоянство действия, обязательность, определенность, разумность и др.); судебный прецедент непосредственно создается, конституируется государственной властью, для определения его действительности предъявляются формальные критерии (реквизиты, закрепление в отчетах, правильность процедуры создания);

(4) по типу легитимации и степени легитимности (обычай покоится на иррационально-традиционном типе легитимации и является практически всегда легитимным в глазах его адресатов; обычай – всегда внутренний, «свой» источник; судебный прецедент основывается на легально-процедурном типе легитимации и не всегда является легитимным в глазах адресатов (автономное право): обычное право, в отличие от прецедентного, никогда не становится «отчужденным» от населения, а прецедент в большей или меньшей степени рассматривается как «внешний», властно-принудительный источник (гетерономное право));

(5) по характеру «материнской» культуры (обычай является ведущим источником социального регулирования в культурах, еще не знакомых со знаковым замещением материально выраженных объектов, поэтому поведенческая форма и нормативное содержание обычая абсолютно едины, неразрывны, в то время как прецедент способен формироваться как источник нормативного регулирования только в культурах, знакомых со знаковым замещением реальности, форма прецедента (судебное решение) и его нормативное содержание (ratio decidendi) не совпадают;

(6) по форме выражения (обычай всегда возникает, развивается и передается в устной форме; обычаи имеют место как в устных, так и в письменных культурах; прецеденты выносятся в виде письменных судебных решений, закрепляющихся в ежегодных «судебных отчетах» (law reports), поэтому существование судебных прецедентов ограничивается письменными культурами);

(7) по характеру (содержанию) правила поведения (обычай всегда предельно казуистичен, принципиально немотивирован, зачастую иррационален, консервативен – сопротивляется инновациям, развитию; в целом носит социально-интегрирующий, примирительный характер; судебный прецедент может подниматься до уровня абстрактных обобщений, мотивирован, рационален (в рамках представлений о процедурной рациональности определенной исторической эпохи), не чужд определенной степени инновационности, способен к развитию и носит состязательно-конфликтный характер);

(8) по взаимодействию сущего и должного (обычай – сущее (факт), становящееся в процессе хабитуализации и типизации должным (нормой) [сущее --> должное: нормативная сила фактического status quo]; судебный прецедент – правило должного, становящееся сущим в процессе его исполнения и распространения как стандарта в социуме [должное --> сущее]);

(9) по временной направленности (обычай ориентируется на прошлое, являет собой прошлое в настоящем, «консервирует» прошлое (См..: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 447.); судебный прецедент направлен в будущее: настоящее формирует стандарты будущего);

(10) по юридическому языку (обычное право пользуется «естественным» повседневным языком (молодость народов не богата понятиями), в прецедентном праве складывается профессиональный («технический») категориальный аппарат, пусть и с весьма ограниченным количеством теоретико-правовых абстракций);

(11) по направленности в отношении других социальных норм (обычай индискретен, неотдифференцирован, он «сливается» со всеми социальными регуляторами, живет в содержательном единстве с ними, прецедентное право представляет собой начальный этап «эмансипации» права от морали, традиций, религиозных и политических правил, формирования «отдифференцированных» правовых систем);

(12) по предмету регулирования (обычай универсален, проникает во все сферы жизнедеятельности общества; судебный прецедент ограничен общеправовым предметом регулирования (совокупность социальных конфликтов, приведших стороны в суд + (позднее) статутных установлений государственной власти);

(13) по выражаемым ценностям (обычаи выражают общие ценностные суждения народности, «сливаются» с народным сознанием; прецеденты — корпоративные ценности юридической элиты; прецедентное право «отчуждено» от народа);

(14) по выполняемым функциям в правовой системе (обычай выполняет, прежде всего, регулятивно-статическую (презервационную), культурно-трансляционную функции, формирует первичную национально-культурную идентичность, общесоциальные традиции; судебный прецедент может выполнять как регулятивно-статическую (закрепление и сохранение status quo), так и регулятивно-динамическую (развивающую) функции, формирует вторичные, профессионально-корпоративные (групповые) традиции);

(15) по действию во времени (в отношении обычая, как правило, невозможно установить начальную дату его действия; обычай всегда обладает лишь прямым, проспективным действием; начальная дата действия судебного прецедента всегда четко определена, все первоначальные (креативные) прецеденты имеют как прямое (проспективное), так и обратное (ретроспективное) действие);

(16) по действию в пространстве (обычай партикулярен, локален, децентрализован; судебный прецедент – централизованный источник права, действующий на всей территории государства);

(17) по адресатам (обычай неперсонофицирован, адресуется коллективному субъекту, анонимно-коллективный «создатель» и первичный адресат обычая зачастую совпадают; судебный прецедент в качестве первичных адресатов имеет сторон процесса (персонофицирован), в качестве вторичных адресатов – всех граждан государства, создатель и первичный адресат прецедента никогда не совпадают);

(18) по наличию, характеру санкций и исполнения (обычай подкрепляется общественными, неинституционализированными санкциями, которые могут и вовсе отсутствовать; соблюдается, как правило, добровольно – в силу привычки, следования стереотипам поведения; судебный прецедент всегда снабжается институционализированными санкциями публичной власти, зачастую исполняется принудительно).

В целом, обычай является ведущим источником права в слабо стратифицированных (традиционных), ценностно гомогенных, однонациональных и религиозных обществах, судебный прецедент играет важнейшую роль в стратифицированных, ценностно гетерогенных, многонациональных и, как правило, светских обществах.

К общим чертам правового обычая и судебного прецедента можно отнести:

(1) непосредственную связь с «живым правом», источник их формирования – социальные потребности и противоречия (вектор формирования восходящий: «снизу-вверх»),

(2) практико-прикладную цель и направленность – разрешить конкретную проблему социальной реальности настоящего (отсюда: отсутствие или крайне незначительное число абстракций);

(3) конкретность нормативного содержания (т.к. и обычай, и прецедент основаны на «индуктивно-описательном» мышлении) и вместе с тем –

(4) отсутствие четких словесных формулировок нормы, ее органическая «встроенность» в контекст системы социального регулирования (обычай) или судебного решения (ratio decidendi),

(5) консервативный характер (регулирование настоящего через образцы прошлого),

(6) формирование и обычного, и прецедентного права требует длительного поступательного развития общества;

(7) в силу эволюционного характера формирования – тенденцию к складыванию правовых традиций, как правило, не поддающихся законодательному изменению (обычаи и прецеденты нередко действуют столетиями, что является скорее исключением, но не правилом для законов);

(8) определенность непосредственных, первичных адресатов,

(9) в основе социального регулирования при помощи обычая и прецедента лежит базовый для мышления прием аналогии – similibus ad similia – поступать/решать так, как поступали/решали ранее (следование традиционным образцам);

(10) нормативность обычая и прецедента в очень значительной степени зависит от социальных фактов, норма формируется социально значимыми фактами (логика закона обратная: норма указывает на юридическую значимость фактов), поэтому

(11) обычно-правовые и прецедентные системы по своему характеру – системы открытые («молодые»), способные к эволюционному развитию, адекватно выражающему изменения в социальной метасистеме;

(12) абсолютное господство в западной правовой традиции доиндустриальной эпохи (до XIXв.), поскольку и обычай, и прецедент как формы социально-нормативной регуляции эффективны в стабильные периоды социогенеза, при сравнительно низком темпе социальных изменений;

(13) традиционные и прецедентные правовые системы предрасположены к неэтатистским типам правопонимания – естественно-правовому и социологическому.