Антон Михайлов → "Рождение" обычая в современном доктринальном правосознании: историческая школа права
Несомненным достижением немецкой исторической школы является привлечение внимания юридического сообщества к обычаю как историческому основанию, первоисточнику позитивного права, обоснование исторической значимости и самостоятельного характера правового обычая. Как известно, для подавляющего большинства представителей естественно-правовой школы XVII–XVIII столетий «обычай без истины не более, чем древнее заблуждение, обычное право без разума – лишь вековая несправедливость, а прецеденты не есть гарантия справедливости». В то время как для многих юристов последней трети XIX столетия обычай – есть «юридическая норма, живущая в сознании всего народа или его части и постоянно применяемая в жизни».
А.Н. Стоянов утверждал, что интерес к обычаю у «истористов» был вызван исследованием римского права, в котором обычай признавался особенным видом закона: «так как основанием закона служит согласие народа, то не важно, будет ли написано то, о чем повелевают; можно довольствоваться одним исполнением на практике». «Из таких источников был естествен и логичен переход к новому воззрению на положительное право как продукт юридического сознания народа – под такими влияниями легко могло развиться учение о важности обычая и науки в развитии положительного права».
Уже «предтеча» исторической школы Г. Гуго указал на обычай как самостоятельный способ формирования права, который характеризуется постепенностью формирования и добровольностью принятия адресатами. Более того, именно Г. Гуго первым отметил то, что действием обычного права могут видоизменяться и даже отменяться нормы законодательства.
Поскольку первоисточником права выступает самобытные народные силы в глубинах национального сознания, постольку Ф.К. Савиньи был убежден, что всякое право возникает по способу обычного права, а его ученик Г.Ф. Пухта утверждал, что обычай составляет непосредственное выражение народно-правового убеждения. Нужно признать, что львиную долю популярности обычай как источник права получил благодаря сочинению «Обычное право» Г.Ф. Пухты, которое, по словам Н.И. Кареева, «сделалось вообще достоянием немецкой науки, а из нее переходило и к нам».
Вполне справедлива констатация Е.Н. Трубецкого, что «до начала XIX столетия никому из ученых не приходило в голову признавать юридический обычай за самостоятельную форму права» и что только «исторической школе удалось, несомненно, доказать, что закон вовсе не единственный фактор образования права, что существует множество правовых норм, которые сложились и приняли форму обычая помимо всякого вмешательства законодателя».
Известный германист О. фон Гирке отмечал: «Историческая школа правоведения нашего века произвела полную революцию в понимании значения и ценности обычного права. Ее учения бросили новый свет на существо обычного права. Она неопровержимо доказала непосредственное и основное значение обычного права, его творческую силу и несравненную ценность». Современные компаративисты также считают, что благодаря школе Ф.К. Савиньи в юридической науке прочно утвердился тезис о возникновении права на основе обычаев и народных верований – духа народа, и лишь во вторую очередь – на базе юриспруденции.
Обращение основоположников немецкой исторической школы к концепту «народного духа» вполне объяснимо, если сопоставить его конститутивные онтологические и гносеологические характеристики (коллективизм, эволюционизм, интуитивизм, синтетичность) с весьма распространенным в континентальной доктрине определением обычного права как массового правового шаблона, не зависимого от личных нравственных и интуитивно-правовых воззрений отдельных индивидов. Сам Ф.К. Савиньи признавал, что «индивид в силу своей свободы может в том, что он думает и хочет для себя, направиться против того, что он думает и чего он желает как член целого («народного духа» — А.М.)», поэтому совершенно прав был Л.И. Петражицкий, отмечавший, что «народный дух этого учения представляет особую высшую непознаваемую реальность, отличную от убеждений отдельных индивидов».
С одной стороны, на такое «мистическое» представление Г. Пухты и Ф. Савиньи, несомненно, повлияло популярное в то время биологическое учение – анимизм Сталя.
С другой стороны, обычай, действительно, является неосознанно действующим прошлым в настоящем, «осколком» культуры прошлого, а значит, в деятельности социального субъекта выражается правосознание предшествующих поколений, что в точности соответствует пониманию «народного духа» «истористами» как неразрывной духовной связи поколений одной самобытной нации.
По мнению Г.Ф. Пухты именно правосознание выступает источником обычая, сообщает действию предикат обычая: «действие превращается в обычай в силу лежащего в его основе убеждения, которое требует повторения, а не в силу самого повторения». Аналогия между обычаем и общественным сознанием становится еще более отчетливой, если признать правильным наблюдение Леви-Брюля, который указывал, что обычай как источник права, определяющий обязательное поведение людей, конституирует отнюдь не многократное повторение какого-либо действия, напротив – «достаточно, чтобы поступок конформировался в сознании группы».
Иными словами, именно общее убеждение обязательности (opinio necessitatis), сформировавшееся в коллективном сознании, конституирует юридическую действительность обычая. Обратив пристальное внимание на природу обычая, установив основные периоды правогенеза, историческая школа впервые в европейской юриспруденции концептуально оформила теорию источников права, какая, по большей части, соответствует современным представлениям: со времен Г. Пухты исторически господствовавшими источниками права в рамках континентальной семьи последовательно признаются правовой обычай (обычное право), продукты научного размышления о праве (правовая доктрина) и законы.
Следует признать, что у Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухты действительно имелись весомые основания считать обычай наиболее «естественной» формой права, максимально полно выражающей «народное правосознание» – ведь ни один народ не относится к своим обычаям как к гетерономному праву, правилам поведения, властно установленным внешним субъектом и обеспеченным институционализированными мерами принуждения.
Напротив, само слово consuetude (обычай) означает suescere suum – делать своим, приспосабливать для себя: обычай – это всегда правило автономное, рассматриваемое социальным адресатом как свое собственное, глубоко интериоризованное, основанное на внутреннем убеждении, а не на внешних «нормативных фактах» (Л.И. Петражицкий). «Обычай, будучи основан на национальном характере и на воззрениях народа, является внешним выражением скрытых принципов, которые, наверное, в гораздо большей степени совпадают с понятиями о справедливости, свойственными данному обществу, чем искусственные создания государственной власти или научной юриспруденции».
В сознании традиционных обществ только обычаю свойственна нерукотворность, эволюционность нормообразования, формирующая органическую, конституирующую национальную культуру связь с предшествующими поколениями, органичное «сращение» формы и содержания, глубокая внутренняя интериоризация в коллективном сознании, вследствие которой он воспринимается очевидным, не нуждающимся в каком-либо «дополнительном» рациональном обосновании.
Как известно, в Древней Греции до Vв. до н.э., когда софисты впервые употребили термин «право природы», многие фундаментальные качества, приписываемые современной господствующей правовой идеологией западной цивилизации неотчуждаемым правам человека (неволеустановленность, неизменность, универсальность), связывались именно с национальными традициями, против чего впоследствии и восстали «просветители античности» – софисты, противопоставив якобы божественным законам и неписаным прародительским обычаям действительно объективное существующее как эмпирический факт «право природы».
В истории государства и права общепризнанным является представление об обычном праве как о древнейшей форме образования римского права; утверждается, что римляне считали обычай выражением разума более высокого порядка, принадлежащего предкам и требующего безусловного уважения: vetustas pro lege semper habetur (древность всегда содержит в себе закон). Для всей античности вполне закономерно данное Ульпианом определение обычая как «молчаливого согласия народа, укоренившегося благодаря долговоременной привычке».
Как в Институциях Юстиниана (533г. н.э.), так и в средневековой юриспруденции (каноническое право, трактаты Р. Глэнвилля, Г. Брактона ), а также и в трудах авторитетнейших английских юристов Э. Кука и У. Блэкстона («Институции» (1628–1642) и «Комментарии к законам Англии» (1765–1769)) основополагающей классификацией выступает его деление по форме выражения на писаное (ius scriptum/lex scripta) и неписаное (ius non scriptum/lex non scripta), что явно свидетельствует о признании фундаментальных черт обычного права в качестве юридических профессиональным сознанием юристов тех исторических эпох.
Сверх того, для феодального типа права западного средневековья, включая английскую правовую систему в XII–XIV столетиях и систему канонического права (в силу издания в 1227г. декрета римского папы Григория IX), характерно прямое признание публичной властью приоритета правового обычая перед законом в случае, если первый удовлетворяет требованиям длительности существования и разумности.
Официально признаваемый или de facto допускаемый судебной практикой приоритет неформализованного обычного права перед писаным законом в эпоху Средневековья свидетельствует о том, что добуржуазные традиционные общества относятся к культуре выражения, в которой общественное сознание воспринимает право как объективно действующее, а все известные его источники именно как формы выражения, знаки, должные адекватно отражать объективно данное содержание.
Как верно указывает С.Н. Егоров, «в глубоком средневековье, когда в Европе было множество «королей», от них требовалось не издавать законы, т.е. творить нормы права, а охранять обычаи, т.е. обеспечивать исполнение уже существующих и закрепленных в обычаях норм. /…/ Именно здесь, в этой исторической памяти, коренится представление о том, что право должно лишь следовать за изменениями в общественном сознании».
Как убеждение «истористов» в объективном и спонтанном характере правообразования, так и видение законодательства лишь в качестве кальки с объективно данных обычаев народа находятся в полном соответствии с общественным правосознанием в культуре выражения.
Применительно к «классическим» школам правопонимания следует указать, что многие представители социологической (Е. Эрлих, Л. Гумплович, Г. Канторович, Г.Д. Гурвич, и др.) и марксистской «школ» права, а также ряд современных социологов права акцентируют то немаловажное обстоятельство, что любому официальному правотворчеству предшествует отмеченный впервые именно немецкой исторической школой этап социального (фактического) правообразования: спонтанные, массовые социальные процессы неминуемо налагают объективные ограничения на содержание и пределы предмета правового регулирования, а центральным связующим «звеном» между правообразованием и правотворчеством выступает правовой обычай. «Правообразование отличает спонтанный характер, поскольку оно «погружено» в экономическую, социальную, политическую жизнь, не выделено из нее. /…/ Обычное право складывается спонтанно, нередко отражая непосредственно сознание и интересы общества и представляя собой форму существования права, которую разработало само общество», — отмечает Ю.И. Гревцов.
Обычное право для Г.Пухты внешне хотя и выражается в действиях отдельных личностей, но в его основе лежит нечто общее, «которое именно в том и состоит, что оно вытекает из общего убеждения, из духа народа». Именно поэтому Г. Пухта был убежден в ошибочности представлений, связывающих возникновение права из деятельности отдельных людей, «будто обычай создает право, так что сначала один поступает определенным образом, потом другой, их образ действия перенимают многие и затем возникает всеобщее убеждение, что надо поступать так, а не иначе. Напротив, сначала возникает народное правовое убеждение, как норма, а отсюда уже как следствие – применение правовой нормы на практике». «Посредством единиц как таковых не может возникнуть никакое право, ни обычное, ни законное, ни юридическое», ибо право есть общее убеждение, и эта общность, которой производится право, происходит из соединения, в котором отдельные личности существуют не как простые единицы, а как члены народа. «Идея права относится к человеческому общежитию, а потому отдельные лица могут иметь правовое убеждение не сами по себе, но именно в этом сожительстве», и поэтому рецептивная деятельность народа для Пухты «есть нечто немыслимое»: «отрицать у народа деятельность продуктивную значило бы уничтожить самое понятие народа».
Если исключить беспочвенные преувеличения и обобщения «истористов», то вполне оправданно можно утверждать, что историческая школа вполне адекватно представляла процесс создания первых писаных источников права, действительно состоявших по большей части из обычно-правового материала, без которого, учитывая традиционный тип легитимации публичной власти в ранних обществах, практическая реализуемость предписаний таких текстов оказалась бы под весьма большим вопросом. К примеру, Законы Ману содержат предписание царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям страны, семей и каст.
Необходимо также обратить внимание на то, что такие постулаты исторической школы о правогенезе как бессознательное «вызревание» и постепенное, длительное развитие права из «духа народа» — есть вполне адекватное восприятие процесса формирования обычаев, которые действительно «отражают» самобытный дух народа и органично связаны с другими формами его выражения (почему и получили в отечественной истории первобытных обществ и антропологии права наименование мононорм), синкретичны (слитны, недифференцированны) по содержанию, никогда не формируется одномоментно, по сознательному волеизъявлению одного лица или их группы.
Совершенно не случайно в английском праве еще со времен У. Блэкстона («Комментарии к законам Англии», 1765—1769) закреплены требования к местным обычаям (local customs), согласно которым они не могут возникать по воле одного лица или из договора (естественность происхождения), должны соблюдаться добровольно (в силу осознания их обязательности), иметь древний характер, являться разумными и действовать без существенных перерывов.
Как «истористы» акцентировали незримый, стихийный характер становления и развития Volksgeist, так и английские юристы, со времен М. Хейла и У. Блэкстона, акцентируют естественность происхождения обычая – он возникает не в силу договоренностей, предписаний или распоряжений властей. Помимо этого, согласно английской правовой доктрине, разумность обычая оценивается судом исходя из тех социокультурных условий, в которых он сформировался, что подтверждает находящийся в полном соответствии с философскими полаганиями «истористов» вывод А.И. Поротикова, что «в конечном счете рациональность обычая как признак означает его соотнесенность с существующими в обществе ценностями, представлениями о разумном, нормальном, добросовестном». Как указывает А.К. Романов, «под разумностью (reasonableness) обычая имеется в виду, что он не противоречит общепринятым в обществе представлениям о добре и зле, правильном и неправильном» (по сути, «народному духу» «истористов» или «живому праву» «социологов»).
Выдающийся ученый-юрист Л.И. Петражицкий, обратившись к анализу условий, необходимых для признания наличия обычного права, схожим образом выделял, во-первых, продолжительность, многолетие соблюдения; во-вторых, непрерывность соблюдения и, в-третьих, разумность обычая, непротиворечие его добрым нравам и государственному порядку.
Французский правовед М. Ориу утверждал, что необходимыми признаками правового обычая, без наличия которых на него нельзя ссылаться в зале судебного заседания, являются, во-первых, то, что он должен быть «результатом функционирования того или иного национального института» и должен действовать в соответствии с процедурами, свойственными всей национальной жизни. Французская правовая доктрина также требует от юридического обычая длительного повсеместного применения, основанного на повторении (diuturnus usus) (материальный элемент обычая по Ф. Жени) и осознания обязательности его требований (opinio necessitatis) (психологический элемент по Ф. Жени) как легитимирующих оснований его общеобязательного значения. Английская правовая доктрина, сходным образом, отличает юридические, имеющие обязательную силу, обычаи от «недобрых», «праздных» (У. Блэкстон) обыкновений по признаку порождения обычаем не только прав, но и обязанностей – исполнение юридически «связывающего» обычая не должно быть предоставлено на усмотрение частным лицам.
Иными словами, в коллективном сознании адресатов обычая он должен восприниматься как обязательный – те, кто следуют обычаю, должны чувствовать, что они им связаны (opinio necessitatis). Поэтому последовательным представляется вывод А.В. Полякова, что источник обязательной силы правовых обычаев во французской (и английской – А.М.) доктрине «понимается в духе Ф.К. Савиньи – как коренящийся в «общенародном сознании» (или, в традиционной терминологии – «в духе народа»).
Центральная идея представителей исторической юриспруденции о «народном правосознании» как первичном источнике и предельном легитимирующем основании подлинного и эффективно действующего права в современной юриспруденции стала одной из доминант социологического типа правопонимания с его аксиомой «ubi societas ibi jus». Постулат «истористов», утверждающий образование всякого права по типу обычного, является «прародителем» глубокого убеждения «социологов», что право невозможно исследовать вне социокультурного контекста. Именно представления «истористов» лежат в основе универсального постулата социологического направления юриспруденции о том, что только реально действующее в общественных отношениях право является подлинным, «свободным», «живым», «спонтанным» (Шлоссман, Эрлих, Холмс, Паунд, Жени, Ламбер, Леруа, Морен, Канторович и др.).
А.Н. Стоянов утверждал, что интерес к обычаю у «истористов» был вызван исследованием римского права, в котором обычай признавался особенным видом закона: «так как основанием закона служит согласие народа, то не важно, будет ли написано то, о чем повелевают; можно довольствоваться одним исполнением на практике». «Из таких источников был естествен и логичен переход к новому воззрению на положительное право как продукт юридического сознания народа – под такими влияниями легко могло развиться учение о важности обычая и науки в развитии положительного права».
Уже «предтеча» исторической школы Г. Гуго указал на обычай как самостоятельный способ формирования права, который характеризуется постепенностью формирования и добровольностью принятия адресатами. Более того, именно Г. Гуго первым отметил то, что действием обычного права могут видоизменяться и даже отменяться нормы законодательства.
Поскольку первоисточником права выступает самобытные народные силы в глубинах национального сознания, постольку Ф.К. Савиньи был убежден, что всякое право возникает по способу обычного права, а его ученик Г.Ф. Пухта утверждал, что обычай составляет непосредственное выражение народно-правового убеждения. Нужно признать, что львиную долю популярности обычай как источник права получил благодаря сочинению «Обычное право» Г.Ф. Пухты, которое, по словам Н.И. Кареева, «сделалось вообще достоянием немецкой науки, а из нее переходило и к нам».
Вполне справедлива констатация Е.Н. Трубецкого, что «до начала XIX столетия никому из ученых не приходило в голову признавать юридический обычай за самостоятельную форму права» и что только «исторической школе удалось, несомненно, доказать, что закон вовсе не единственный фактор образования права, что существует множество правовых норм, которые сложились и приняли форму обычая помимо всякого вмешательства законодателя».
Известный германист О. фон Гирке отмечал: «Историческая школа правоведения нашего века произвела полную революцию в понимании значения и ценности обычного права. Ее учения бросили новый свет на существо обычного права. Она неопровержимо доказала непосредственное и основное значение обычного права, его творческую силу и несравненную ценность». Современные компаративисты также считают, что благодаря школе Ф.К. Савиньи в юридической науке прочно утвердился тезис о возникновении права на основе обычаев и народных верований – духа народа, и лишь во вторую очередь – на базе юриспруденции.
Обращение основоположников немецкой исторической школы к концепту «народного духа» вполне объяснимо, если сопоставить его конститутивные онтологические и гносеологические характеристики (коллективизм, эволюционизм, интуитивизм, синтетичность) с весьма распространенным в континентальной доктрине определением обычного права как массового правового шаблона, не зависимого от личных нравственных и интуитивно-правовых воззрений отдельных индивидов. Сам Ф.К. Савиньи признавал, что «индивид в силу своей свободы может в том, что он думает и хочет для себя, направиться против того, что он думает и чего он желает как член целого («народного духа» — А.М.)», поэтому совершенно прав был Л.И. Петражицкий, отмечавший, что «народный дух этого учения представляет особую высшую непознаваемую реальность, отличную от убеждений отдельных индивидов».
С одной стороны, на такое «мистическое» представление Г. Пухты и Ф. Савиньи, несомненно, повлияло популярное в то время биологическое учение – анимизм Сталя.
С другой стороны, обычай, действительно, является неосознанно действующим прошлым в настоящем, «осколком» культуры прошлого, а значит, в деятельности социального субъекта выражается правосознание предшествующих поколений, что в точности соответствует пониманию «народного духа» «истористами» как неразрывной духовной связи поколений одной самобытной нации.
По мнению Г.Ф. Пухты именно правосознание выступает источником обычая, сообщает действию предикат обычая: «действие превращается в обычай в силу лежащего в его основе убеждения, которое требует повторения, а не в силу самого повторения». Аналогия между обычаем и общественным сознанием становится еще более отчетливой, если признать правильным наблюдение Леви-Брюля, который указывал, что обычай как источник права, определяющий обязательное поведение людей, конституирует отнюдь не многократное повторение какого-либо действия, напротив – «достаточно, чтобы поступок конформировался в сознании группы».
Иными словами, именно общее убеждение обязательности (opinio necessitatis), сформировавшееся в коллективном сознании, конституирует юридическую действительность обычая. Обратив пристальное внимание на природу обычая, установив основные периоды правогенеза, историческая школа впервые в европейской юриспруденции концептуально оформила теорию источников права, какая, по большей части, соответствует современным представлениям: со времен Г. Пухты исторически господствовавшими источниками права в рамках континентальной семьи последовательно признаются правовой обычай (обычное право), продукты научного размышления о праве (правовая доктрина) и законы.
Следует признать, что у Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухты действительно имелись весомые основания считать обычай наиболее «естественной» формой права, максимально полно выражающей «народное правосознание» – ведь ни один народ не относится к своим обычаям как к гетерономному праву, правилам поведения, властно установленным внешним субъектом и обеспеченным институционализированными мерами принуждения.
Напротив, само слово consuetude (обычай) означает suescere suum – делать своим, приспосабливать для себя: обычай – это всегда правило автономное, рассматриваемое социальным адресатом как свое собственное, глубоко интериоризованное, основанное на внутреннем убеждении, а не на внешних «нормативных фактах» (Л.И. Петражицкий). «Обычай, будучи основан на национальном характере и на воззрениях народа, является внешним выражением скрытых принципов, которые, наверное, в гораздо большей степени совпадают с понятиями о справедливости, свойственными данному обществу, чем искусственные создания государственной власти или научной юриспруденции».
В сознании традиционных обществ только обычаю свойственна нерукотворность, эволюционность нормообразования, формирующая органическую, конституирующую национальную культуру связь с предшествующими поколениями, органичное «сращение» формы и содержания, глубокая внутренняя интериоризация в коллективном сознании, вследствие которой он воспринимается очевидным, не нуждающимся в каком-либо «дополнительном» рациональном обосновании.
Как известно, в Древней Греции до Vв. до н.э., когда софисты впервые употребили термин «право природы», многие фундаментальные качества, приписываемые современной господствующей правовой идеологией западной цивилизации неотчуждаемым правам человека (неволеустановленность, неизменность, универсальность), связывались именно с национальными традициями, против чего впоследствии и восстали «просветители античности» – софисты, противопоставив якобы божественным законам и неписаным прародительским обычаям действительно объективное существующее как эмпирический факт «право природы».
В истории государства и права общепризнанным является представление об обычном праве как о древнейшей форме образования римского права; утверждается, что римляне считали обычай выражением разума более высокого порядка, принадлежащего предкам и требующего безусловного уважения: vetustas pro lege semper habetur (древность всегда содержит в себе закон). Для всей античности вполне закономерно данное Ульпианом определение обычая как «молчаливого согласия народа, укоренившегося благодаря долговоременной привычке».
Как в Институциях Юстиниана (533г. н.э.), так и в средневековой юриспруденции (каноническое право, трактаты Р. Глэнвилля, Г. Брактона ), а также и в трудах авторитетнейших английских юристов Э. Кука и У. Блэкстона («Институции» (1628–1642) и «Комментарии к законам Англии» (1765–1769)) основополагающей классификацией выступает его деление по форме выражения на писаное (ius scriptum/lex scripta) и неписаное (ius non scriptum/lex non scripta), что явно свидетельствует о признании фундаментальных черт обычного права в качестве юридических профессиональным сознанием юристов тех исторических эпох.
Сверх того, для феодального типа права западного средневековья, включая английскую правовую систему в XII–XIV столетиях и систему канонического права (в силу издания в 1227г. декрета римского папы Григория IX), характерно прямое признание публичной властью приоритета правового обычая перед законом в случае, если первый удовлетворяет требованиям длительности существования и разумности.
Официально признаваемый или de facto допускаемый судебной практикой приоритет неформализованного обычного права перед писаным законом в эпоху Средневековья свидетельствует о том, что добуржуазные традиционные общества относятся к культуре выражения, в которой общественное сознание воспринимает право как объективно действующее, а все известные его источники именно как формы выражения, знаки, должные адекватно отражать объективно данное содержание.
Как верно указывает С.Н. Егоров, «в глубоком средневековье, когда в Европе было множество «королей», от них требовалось не издавать законы, т.е. творить нормы права, а охранять обычаи, т.е. обеспечивать исполнение уже существующих и закрепленных в обычаях норм. /…/ Именно здесь, в этой исторической памяти, коренится представление о том, что право должно лишь следовать за изменениями в общественном сознании».
Как убеждение «истористов» в объективном и спонтанном характере правообразования, так и видение законодательства лишь в качестве кальки с объективно данных обычаев народа находятся в полном соответствии с общественным правосознанием в культуре выражения.
Применительно к «классическим» школам правопонимания следует указать, что многие представители социологической (Е. Эрлих, Л. Гумплович, Г. Канторович, Г.Д. Гурвич, и др.) и марксистской «школ» права, а также ряд современных социологов права акцентируют то немаловажное обстоятельство, что любому официальному правотворчеству предшествует отмеченный впервые именно немецкой исторической школой этап социального (фактического) правообразования: спонтанные, массовые социальные процессы неминуемо налагают объективные ограничения на содержание и пределы предмета правового регулирования, а центральным связующим «звеном» между правообразованием и правотворчеством выступает правовой обычай. «Правообразование отличает спонтанный характер, поскольку оно «погружено» в экономическую, социальную, политическую жизнь, не выделено из нее. /…/ Обычное право складывается спонтанно, нередко отражая непосредственно сознание и интересы общества и представляя собой форму существования права, которую разработало само общество», — отмечает Ю.И. Гревцов.
Обычное право для Г.Пухты внешне хотя и выражается в действиях отдельных личностей, но в его основе лежит нечто общее, «которое именно в том и состоит, что оно вытекает из общего убеждения, из духа народа». Именно поэтому Г. Пухта был убежден в ошибочности представлений, связывающих возникновение права из деятельности отдельных людей, «будто обычай создает право, так что сначала один поступает определенным образом, потом другой, их образ действия перенимают многие и затем возникает всеобщее убеждение, что надо поступать так, а не иначе. Напротив, сначала возникает народное правовое убеждение, как норма, а отсюда уже как следствие – применение правовой нормы на практике». «Посредством единиц как таковых не может возникнуть никакое право, ни обычное, ни законное, ни юридическое», ибо право есть общее убеждение, и эта общность, которой производится право, происходит из соединения, в котором отдельные личности существуют не как простые единицы, а как члены народа. «Идея права относится к человеческому общежитию, а потому отдельные лица могут иметь правовое убеждение не сами по себе, но именно в этом сожительстве», и поэтому рецептивная деятельность народа для Пухты «есть нечто немыслимое»: «отрицать у народа деятельность продуктивную значило бы уничтожить самое понятие народа».
Если исключить беспочвенные преувеличения и обобщения «истористов», то вполне оправданно можно утверждать, что историческая школа вполне адекватно представляла процесс создания первых писаных источников права, действительно состоявших по большей части из обычно-правового материала, без которого, учитывая традиционный тип легитимации публичной власти в ранних обществах, практическая реализуемость предписаний таких текстов оказалась бы под весьма большим вопросом. К примеру, Законы Ману содержат предписание царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям страны, семей и каст.
Необходимо также обратить внимание на то, что такие постулаты исторической школы о правогенезе как бессознательное «вызревание» и постепенное, длительное развитие права из «духа народа» — есть вполне адекватное восприятие процесса формирования обычаев, которые действительно «отражают» самобытный дух народа и органично связаны с другими формами его выражения (почему и получили в отечественной истории первобытных обществ и антропологии права наименование мононорм), синкретичны (слитны, недифференцированны) по содержанию, никогда не формируется одномоментно, по сознательному волеизъявлению одного лица или их группы.
Совершенно не случайно в английском праве еще со времен У. Блэкстона («Комментарии к законам Англии», 1765—1769) закреплены требования к местным обычаям (local customs), согласно которым они не могут возникать по воле одного лица или из договора (естественность происхождения), должны соблюдаться добровольно (в силу осознания их обязательности), иметь древний характер, являться разумными и действовать без существенных перерывов.
Как «истористы» акцентировали незримый, стихийный характер становления и развития Volksgeist, так и английские юристы, со времен М. Хейла и У. Блэкстона, акцентируют естественность происхождения обычая – он возникает не в силу договоренностей, предписаний или распоряжений властей. Помимо этого, согласно английской правовой доктрине, разумность обычая оценивается судом исходя из тех социокультурных условий, в которых он сформировался, что подтверждает находящийся в полном соответствии с философскими полаганиями «истористов» вывод А.И. Поротикова, что «в конечном счете рациональность обычая как признак означает его соотнесенность с существующими в обществе ценностями, представлениями о разумном, нормальном, добросовестном». Как указывает А.К. Романов, «под разумностью (reasonableness) обычая имеется в виду, что он не противоречит общепринятым в обществе представлениям о добре и зле, правильном и неправильном» (по сути, «народному духу» «истористов» или «живому праву» «социологов»).
Выдающийся ученый-юрист Л.И. Петражицкий, обратившись к анализу условий, необходимых для признания наличия обычного права, схожим образом выделял, во-первых, продолжительность, многолетие соблюдения; во-вторых, непрерывность соблюдения и, в-третьих, разумность обычая, непротиворечие его добрым нравам и государственному порядку.
Французский правовед М. Ориу утверждал, что необходимыми признаками правового обычая, без наличия которых на него нельзя ссылаться в зале судебного заседания, являются, во-первых, то, что он должен быть «результатом функционирования того или иного национального института» и должен действовать в соответствии с процедурами, свойственными всей национальной жизни. Французская правовая доктрина также требует от юридического обычая длительного повсеместного применения, основанного на повторении (diuturnus usus) (материальный элемент обычая по Ф. Жени) и осознания обязательности его требований (opinio necessitatis) (психологический элемент по Ф. Жени) как легитимирующих оснований его общеобязательного значения. Английская правовая доктрина, сходным образом, отличает юридические, имеющие обязательную силу, обычаи от «недобрых», «праздных» (У. Блэкстон) обыкновений по признаку порождения обычаем не только прав, но и обязанностей – исполнение юридически «связывающего» обычая не должно быть предоставлено на усмотрение частным лицам.
Иными словами, в коллективном сознании адресатов обычая он должен восприниматься как обязательный – те, кто следуют обычаю, должны чувствовать, что они им связаны (opinio necessitatis). Поэтому последовательным представляется вывод А.В. Полякова, что источник обязательной силы правовых обычаев во французской (и английской – А.М.) доктрине «понимается в духе Ф.К. Савиньи – как коренящийся в «общенародном сознании» (или, в традиционной терминологии – «в духе народа»).
Центральная идея представителей исторической юриспруденции о «народном правосознании» как первичном источнике и предельном легитимирующем основании подлинного и эффективно действующего права в современной юриспруденции стала одной из доминант социологического типа правопонимания с его аксиомой «ubi societas ibi jus». Постулат «истористов», утверждающий образование всякого права по типу обычного, является «прародителем» глубокого убеждения «социологов», что право невозможно исследовать вне социокультурного контекста. Именно представления «истористов» лежат в основе универсального постулата социологического направления юриспруденции о том, что только реально действующее в общественных отношениях право является подлинным, «свободным», «живым», «спонтанным» (Шлоссман, Эрлих, Холмс, Паунд, Жени, Ламбер, Леруа, Морен, Канторович и др.).
Нет комментариев