Антон Михайлов → Процессуализм профессионального мышления в традиции общего права
В признании возможности появления и необходимости юридической «фиксации» качественно новых, правопорождающих социальных ситуаций, выраженных в судебных делах и требующих для осуществления справедливости новых норм, состоит большая «открытость» прецедентного, нежели «законодательного» права. «Открытый» характер прецедентного права во многом является следствием «процессуализма» мышления юристов англо-американского права. Известный историк английского права Г.С. Мэн утверждал, что английское право «заключено в узкое русло процесса», «рождение английского права происходило через утробы процесса» [1]. Сходным образом Р. Давид указывал, что развитие английского права отразило глубокое и преобладающее влияние процессуальных факторов [2].
Представляется, что «врожденный» процессуализм английского права был во многом обусловлен центральной ролью судейского сообщества на протяжении всей истории общего права.
Важнейшим индикатором процедурного характера мышления английских юристов и, соответственно, приоритетности процессуальной формы в общем праве выступает система исковых формуляров (приказов суду или предписаний) (writ system), во многом определявшая специфику профессиональных адвокатских практик с XIIв. до 1854г., на систематическом изложении которой основывается вся ранняя судейско-правовая «доктрина» Англии (Р. Гленвилль, Г. Брактон [3] ).
Как указывают авторитетные французские компаративисты, «в Англии до XIX века главным для юриста было уметь найти форму иска, позволяющую обратиться в Королевский суд и избежать тех препятствий, которые готовила на каждом шагу весьма формальная процедура» [4]. Ранние судебные ежегодники (1290–1536) в Англии очень часто подробно описывают юридическую процедуру в судах, забывая даже упомянуть о решении, принятому по существу спора. Английский историк права Дж.Х. Бейкер пишет: «Как и протоколы совещаний, свитки прошений… содержат судебные повестки, которые обеспечивали явку ответчика, формализованные заявления сторон (без указания свидетельств и доказательств) и формулировку решения без объясняющих его причин» [5].
Уже несколько столетий в профессиональном правосознании английских юристов укоренено представление о том, что следование строго регламентированной процедуре, по сути, автоматически приводит к вынесению, справедливого решения [6]. Более того, действующий Лорд-канцлер в 1960г. утверждал, что соблюдение норм, регулирующих отправление правосудия, обязательно даже в тех исключительных случаях, когда это идет в ущерб истине [7].
Образование в юридических школах-гильдиях с XIIIв. и вплоть до середины XX столетия было ориентировано исключительно на судейскую и адвокатскую практику, в которых вопросы юридической процедуры играют определяющее значение. Требование соблюдения «надлежащей правовой процедуры» при наложении юридической ответственности проходит красной нитью через многие акты английского конституционализма – ст. 39 и 40 Великой хартии вольностей (1215), статут Эдуарда III (1355), Петицию о праве (1628) и Хабеас Корпус Акт (1679).
На протяжении всей истории английской правовой системы господствует принцип «право там, где средства его защиты» (ubi jus ibi remedium), который в восприятии английских юристов обусловливает центральный признак любой правовой нормы – обеспечение судебной защитой. Акцент на юридических средствах, на наш взгляд, является также показателем первостепенной важности процедурных факторов.
Исследователи также отмечают, что процедурный характер мышления английских юристов выразился в раннем внедрении (нач. XIIIв.) и широчайшем распространении (сер. XIXв.) на основе выездных сессий судов ассизов института присяжных заседателей и, соответственно, развитии доказательственного права, в котором на первых порах «юридическая материя» фактически была отдана на откуп общественной морали и которое до сих пор носит гораздо более детализированный характер, нежели в романо-германском праве со свойственным ему, как и любому «позднему» кодифицированному праву, приоритетом юридической «материи» над процедурой. Справедливо указание Г.Дж. Бермана, что «юридическая власть короля опиралась на определение им в форме предписаний процедуры разрешения конфликтов, являвшейся более развитой, разработанной и рациональной, чем процедура, имевшаяся в местных и феодальных судах» [8], с чем и возможно связать дальнейший упадок децентрализованной местной юстиции к XVв.
Показательно и то, что «ядро» естественной справедливости (natural justice) составляют именно процедурные принципы «никто не может быть судьей в своем собственном деле», «необходимо выслушать обе стороны», «сходные дела должны решаться сходным образом» и др.
Не концептуально обоснованные, как в романо-германской традиции, а исторически детерминированные критерии структурного деления английского прецедентного права на общее право и право справедливости также носят процессуальный, а не материально-правовой характер: качественное различие между данными системами лежало не в сфере содержания рассматриваемых дел, а в типе судебного процесса и характере предоставляемых сторонам процессуальных средств защиты [9]. Именно поэтому основными преимуществами права справедливости перед общим правом выступали отсутствие формализма, медлительности и дороговизны судебного процесса, внимание к морально-нравственным факторам (мотивам, целям), наличие качественно новых средств защиты прав истца и эффективные гарантии исполнения приказов суда Лорда-канцлера. Показателен и тот факт, что объединение общего права и права справедливости осуществлялось посредством актов о судойстройстве 1873 и 1875гг., которые были направлены не столько на интеграцию юридической «материи» common law и equity, сколько на слияние судебных систем и применяемых средств судебной защиты, т.е. факторов процессуального характера.
Процессуализм профессионального мышления юристов прецедентной традиции выражается и в том, что законодатели и судьи Англии, в отличие от их коллег в континентальной Европе, никогда не стремились создать исчерпывающих законодательных перечней прав человека, которые бы представали в письменных документах в виде абстрактных норм-принципов; напротив, прецедентная правовая традиция базируется на конвенции, что наличие апробированной столетиями системы процессуальных средств защиты, обеспеченных прецедентным правом, в стократ эффективнее, нежели закрепление сформулированных на абстрактном специально-юридическом языке перечней конституционных прав и свобод. Англичане всегда «обращали гораздо больше внимания на приискание средств, которыми можно заставить признавать права частных лиц, чем на провозглашение прав человека» [10].
Центральный принцип прецедентного права stare decisis является процессуальным по своему характеру, основывается на «процедурном» истолковании справедливости.
Отсутствие четкого выделения в структуре судебных решений нормативной основы (ratio decidendi) еще более увеличивает значение процессуальных судейских техник анализа соединения материальных фактов, аргументов и цитируемых адвокатами «норм», сравнения (аналогии/различения) прецедентов (distinguishing) и неполной индукции в англо-американском праве [11].
Превалирование процедурного типа легитимации правовых норм (следование правильной процедуре неизбежно приведет к правовому решению) и глубокое убеждение в «естественности» общего права, его укорененности в природе и древнем обычае [12] фактически снимали вплоть до 30-х гг. XIX столетия для английских юристов и общества в целом проблему неизбежной ретроспективности действия креативных (первоначальных) судебных прецедентов.
[1] Maine H. Early law and custom. L., 1889. P. 389.
[2] Давид Р. Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 245.
[3] См.: Цвайгерт К., Кетц. Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. Основы. С. 279.
[4] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 241.
[5] Бейкер Дж.Х. Направления научных исследований по истории английского права: рассмотрение необработанных материалов // История права: Англия и Россия. М., 1990. С. 44.
[6] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 241. Ср.: Павлушина А.А. Теория юридического процесса: итоги, проблемы, перспективы развития. М., 2009. С. 94.
[7] Justice before Truth. Law Quarterly Review. 1960. № 76. P. 41.
[8] Берман Г.Дж. Западная традиция права. М., 1998. С. 429.
[9] См.: Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 281–282; Цвайгерт К., Кетц. Х. Указ. соч. С. 284; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 233.
[10] Дайси А.В. Основы государственного права Англии. М., 1907. С. 28. Ср.: Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 242.
[11] Ср.: Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 245. См. также: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 626–629.
[12] См.:, например: Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 30.
Представляется, что «врожденный» процессуализм английского права был во многом обусловлен центральной ролью судейского сообщества на протяжении всей истории общего права.
Важнейшим индикатором процедурного характера мышления английских юристов и, соответственно, приоритетности процессуальной формы в общем праве выступает система исковых формуляров (приказов суду или предписаний) (writ system), во многом определявшая специфику профессиональных адвокатских практик с XIIв. до 1854г., на систематическом изложении которой основывается вся ранняя судейско-правовая «доктрина» Англии (Р. Гленвилль, Г. Брактон [3] ).
Как указывают авторитетные французские компаративисты, «в Англии до XIX века главным для юриста было уметь найти форму иска, позволяющую обратиться в Королевский суд и избежать тех препятствий, которые готовила на каждом шагу весьма формальная процедура» [4]. Ранние судебные ежегодники (1290–1536) в Англии очень часто подробно описывают юридическую процедуру в судах, забывая даже упомянуть о решении, принятому по существу спора. Английский историк права Дж.Х. Бейкер пишет: «Как и протоколы совещаний, свитки прошений… содержат судебные повестки, которые обеспечивали явку ответчика, формализованные заявления сторон (без указания свидетельств и доказательств) и формулировку решения без объясняющих его причин» [5].
Уже несколько столетий в профессиональном правосознании английских юристов укоренено представление о том, что следование строго регламентированной процедуре, по сути, автоматически приводит к вынесению, справедливого решения [6]. Более того, действующий Лорд-канцлер в 1960г. утверждал, что соблюдение норм, регулирующих отправление правосудия, обязательно даже в тех исключительных случаях, когда это идет в ущерб истине [7].
Образование в юридических школах-гильдиях с XIIIв. и вплоть до середины XX столетия было ориентировано исключительно на судейскую и адвокатскую практику, в которых вопросы юридической процедуры играют определяющее значение. Требование соблюдения «надлежащей правовой процедуры» при наложении юридической ответственности проходит красной нитью через многие акты английского конституционализма – ст. 39 и 40 Великой хартии вольностей (1215), статут Эдуарда III (1355), Петицию о праве (1628) и Хабеас Корпус Акт (1679).
На протяжении всей истории английской правовой системы господствует принцип «право там, где средства его защиты» (ubi jus ibi remedium), который в восприятии английских юристов обусловливает центральный признак любой правовой нормы – обеспечение судебной защитой. Акцент на юридических средствах, на наш взгляд, является также показателем первостепенной важности процедурных факторов.
Исследователи также отмечают, что процедурный характер мышления английских юристов выразился в раннем внедрении (нач. XIIIв.) и широчайшем распространении (сер. XIXв.) на основе выездных сессий судов ассизов института присяжных заседателей и, соответственно, развитии доказательственного права, в котором на первых порах «юридическая материя» фактически была отдана на откуп общественной морали и которое до сих пор носит гораздо более детализированный характер, нежели в романо-германском праве со свойственным ему, как и любому «позднему» кодифицированному праву, приоритетом юридической «материи» над процедурой. Справедливо указание Г.Дж. Бермана, что «юридическая власть короля опиралась на определение им в форме предписаний процедуры разрешения конфликтов, являвшейся более развитой, разработанной и рациональной, чем процедура, имевшаяся в местных и феодальных судах» [8], с чем и возможно связать дальнейший упадок децентрализованной местной юстиции к XVв.
Показательно и то, что «ядро» естественной справедливости (natural justice) составляют именно процедурные принципы «никто не может быть судьей в своем собственном деле», «необходимо выслушать обе стороны», «сходные дела должны решаться сходным образом» и др.
Не концептуально обоснованные, как в романо-германской традиции, а исторически детерминированные критерии структурного деления английского прецедентного права на общее право и право справедливости также носят процессуальный, а не материально-правовой характер: качественное различие между данными системами лежало не в сфере содержания рассматриваемых дел, а в типе судебного процесса и характере предоставляемых сторонам процессуальных средств защиты [9]. Именно поэтому основными преимуществами права справедливости перед общим правом выступали отсутствие формализма, медлительности и дороговизны судебного процесса, внимание к морально-нравственным факторам (мотивам, целям), наличие качественно новых средств защиты прав истца и эффективные гарантии исполнения приказов суда Лорда-канцлера. Показателен и тот факт, что объединение общего права и права справедливости осуществлялось посредством актов о судойстройстве 1873 и 1875гг., которые были направлены не столько на интеграцию юридической «материи» common law и equity, сколько на слияние судебных систем и применяемых средств судебной защиты, т.е. факторов процессуального характера.
Процессуализм профессионального мышления юристов прецедентной традиции выражается и в том, что законодатели и судьи Англии, в отличие от их коллег в континентальной Европе, никогда не стремились создать исчерпывающих законодательных перечней прав человека, которые бы представали в письменных документах в виде абстрактных норм-принципов; напротив, прецедентная правовая традиция базируется на конвенции, что наличие апробированной столетиями системы процессуальных средств защиты, обеспеченных прецедентным правом, в стократ эффективнее, нежели закрепление сформулированных на абстрактном специально-юридическом языке перечней конституционных прав и свобод. Англичане всегда «обращали гораздо больше внимания на приискание средств, которыми можно заставить признавать права частных лиц, чем на провозглашение прав человека» [10].
Центральный принцип прецедентного права stare decisis является процессуальным по своему характеру, основывается на «процедурном» истолковании справедливости.
Отсутствие четкого выделения в структуре судебных решений нормативной основы (ratio decidendi) еще более увеличивает значение процессуальных судейских техник анализа соединения материальных фактов, аргументов и цитируемых адвокатами «норм», сравнения (аналогии/различения) прецедентов (distinguishing) и неполной индукции в англо-американском праве [11].
Превалирование процедурного типа легитимации правовых норм (следование правильной процедуре неизбежно приведет к правовому решению) и глубокое убеждение в «естественности» общего права, его укорененности в природе и древнем обычае [12] фактически снимали вплоть до 30-х гг. XIX столетия для английских юристов и общества в целом проблему неизбежной ретроспективности действия креативных (первоначальных) судебных прецедентов.
[1] Maine H. Early law and custom. L., 1889. P. 389.
[2] Давид Р. Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 245.
[3] См.: Цвайгерт К., Кетц. Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. I. Основы. С. 279.
[4] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 241.
[5] Бейкер Дж.Х. Направления научных исследований по истории английского права: рассмотрение необработанных материалов // История права: Англия и Россия. М., 1990. С. 44.
[6] Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 241. Ср.: Павлушина А.А. Теория юридического процесса: итоги, проблемы, перспективы развития. М., 2009. С. 94.
[7] Justice before Truth. Law Quarterly Review. 1960. № 76. P. 41.
[8] Берман Г.Дж. Западная традиция права. М., 1998. С. 429.
[9] См.: Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 281–282; Цвайгерт К., Кетц. Х. Указ. соч. С. 284; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 233.
[10] Дайси А.В. Основы государственного права Англии. М., 1907. С. 28. Ср.: Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 242.
[11] Ср.: Давид Р. Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 245. См. также: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2002. С. 626–629.
[12] См.:, например: Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 30.
Нет комментариев