11 апреля 2012 г. ФАС Восточно-Сибирского округа поставил точку в длившемся год споре о том, обязана ли местная администрация продать организации арендуемый земельный участок, либо это должен сделать орган администрации, входящий в её структуру (дело №А33-3419/2011).

Юристам, работающим в сфере ЖКХ, хорошо известно Постановление Президиума ВАС РФ от 22.02.2011 №12552/10. После того, как оно было опубликовано, началась «химическая реакция», которая грозила взорвать весь сектор ЖКХ в стране.

Коротко суть дела состоит в следующем: ВАС РФ разъяснил, что при расчетах ТСЖ и управляющих компаний за коммунальные услуги должен применяться тариф, установленный для населения, который в силу норм налогового законодательства уже содержит в себе НДС. В связи с этим увеличение тарифа на сумму НДС ресурсоснабжающими организациями было признано незаконным, а значит получение сумм сверх тарифа является неосновательным обогащением. Начала нарастать волна исков со стороны ТСЖ и управляющих компаний ценой от сотен тысяч до миллионов рублей. Коммунальные организации ожидали весьма сложные времена. Еще не ставшая массовой положительная арбитражная практика воодушевляла маленькие ТСЖ на то, чтобы выставить требования «великим и ужасным» энергетикам, которые привыкли общаться с ними как правильно исключительно в формате монолога. Этот возврат НДС мог стать второй народной кампанией по судебной защите своих прав после возврата гражданами банковских комиссий по кредитам. Но буквально на днях ВАС РФ уточнил свою позицию по этому вопросу, фактически поставив на нем крест.

24 ноября 2011 года на сайте ВАС РФ было опубликовано Постановление Пленума ВАС РФ №72 от 17.11.2011 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчётами за коммунальные ресурсы». В нём содержится указание на то, что судам при рассмотрении споров, связанных с расчетами по таким договорам, необходимо исследовать вопрос о том, учитывалась ли сумма НДС регулирующим органом при определении размера утверждаемой им регулируемой цены (тарифа). Для установления этого обстоятельства судом могут быть запрошены необходимые сведения у регулирующего органа, а в случае необходимости – назначена экспертиза. Если при рассмотрении дела судом будет установлено, что при утверждении тарифа его размер определялся регулирующим органом без включения в него суммы НДС, то предъявление ресурсоснабжающей организацией к оплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) дополнительно к регулируемой цене (тарифу) соответствующей суммы НДС является правомерным. Если из обстоятельств дела следует, что при утверждении размера тарифа регулирующим органом в него была включена сумма НДС, то у ресурсоснабжающей организации отсутствуют основания для предъявления к оплате покупателю (исполнителю коммунальных услуг) суммы НДС сверх утвержденного тарифа.

Таким образом, если ранее включение НДС в тариф при реализации коммунальной услуги гражданам как конечным потребителям презюмировалось, то теперь это обстоятельство подлежит доказыванию. Думаю не требуется существенных комментариев, чтобы понять, что такая задача является чрезвычайно сложной даже при условии, если НДС действительно был учтён при утверждении тарифа. Не в последнюю очередь это обусловлено весьма специфическими и непростыми для непрофильного специалиста нормами в области тарифного регулирования. Председатель ВАС РФ А.Иванов в своём интерьвю интернет-изданию «газета.ru» пояснил этот шаг ВАС РФ тем, что принятое в феврале решение было не до конца продуманным и его последствия для бюджета страны могли стать плачевными.

Теперь, после издания данного Постановления Пленума, все, кто рассчитывал вернуть в бюджеты ТСЖ очень неплохие деньги, фактически распрощались с этой мечтой. Всё, что остаётся делать – наблюдать за арбитражной практикой в надежде, что кто-то в твоём родном регионе докажет, что НДС был включен в тариф для коммунальной организации, с которой у тебя тоже заключен договор и на основе этой практики взыскать свои деньги. Надежда эта, правда, призрачна. Тем более, что многие ресурсоснабжающие организации, наученные горьким опытом проигранных исков на основе Постановления №12552/10 утвердили новые тарифы, выделив население в отдельную категорию потребителей и включив в тариф НДС.

Единственным положительным последствием всей этой ситуации представляется наглядная демонстрация того, как внимательное отношение к нормам, регулирующим отношения в сфере ЖКХ, могут позволить сэкономить или вернуть сотни тысяч, а может и миллионы рублей, которые ресурсоснабжающие организации могут порой получать не совсем обоснованно.

Просматривая недавно практику Президиума ВАС РФ я обнаружил постановление, на которое ранее не обратил внимания ни я сам, ни мои коллеги. А постановление это содержит правовую позицию, которая устанавливает парадигму оценки положения предпринимателей по отношению к государственным органам и оценка эта весьма огорчает.

На сайте ВАС РФ наконец-то опубликовано Постановление Президиума ВАС РФ по делу, в котором решался принципиальный вопрос о процессуальных последствиях заключения мирового соглашения.

9 апреля 2011 года Совет директоров Банка России принял решение о повышении ставки рефинансирования с 3 мая 2011 года на 0,25 процентного пункта,т.о. она составит 8,25%.

7 апреля 2011 года Председатель ВАС РФ А.А.Иванов выступил в г. Ростов-на-Дону на итоговом совещании председателей арбитражных судов России с докладом, в котором подвел итоги работы арбитражной системы за последние 6 лет и обозначил основные направления развития на ближайшие годы. Наиболее важными представляются следующие:

22 марта 2011 года Президиум ВАС РФ принял решение, которое стало для мировых соглашений эпохальным. Был разрешен принципиальный спор о том, прекращает ли мировое соглашение конфликт в целом и создает для сторон соглашения абсолютно новые обязательства или оно решает только те вопросы, которые нашли отражение в соглашении, а остальные вопросы, связанные со спором, остаются неизменными.

Предисловие: 2001 год, предрождественская неделя, университет г.Пассау (Бавария, ФРГ). Профессор Йохан Браун заканчивает семестровый блок лекций по «основному курсу BGB» и в завершающей части лекции, поздравляя студентов с наступающими праздниками и желая всем хорошо отдохнуть на каникулах, неожиданно для всех объявляет, что хочет прочитать всем сказку. Аудитория несказанно оживилась, потому что этого не ожидал никто, тем более от довольно строгого профессора Брауна, хотя он и отличается изрядным чувством юмора. Далее профессор прочитал всем известную сказку «Красная шапочка», как если бы ее пересказал юрист. Безусловно, в оригинале на немецком, тем более в его артистичной подаче, она звучала очень смешно и под конец я уже просто утирал слезы, но думаю, что даже в виде перевода она способна как минимум вызвать улыбку у коллег :)

Этот текст — мой собственный перевод, который я сделал примерно через год после возвращения из Германии, когда под новый год вспомнил о том, как профессор на прощанье читал своим студентам сказку :) Надеюсь вам понравится.

Жила-была одна несовершеннолетняя. Былаона по преданию в предпубертатном возрасте. Родители девочки, реализуя предоставленное законом право выбора имени ребенка (§ 1627 абз.1,2 BGB[1]), дали ей имя «Красная Шапочка», которое не было опротестовано органом ЗАГС, который согласно §§16, 17 Закона об актах гражданского состояния по своему усмотрению мог бы выразить возражение.

Красная шапочка, по договору поручения между ней и своей мамой (§622 BGB), должна была отнести пирожки и вино живущей в лесу заболевшей бабушке, при этом мамой не было сообщено, шла ли речь о бабушке по материнской или отцовской линии. В рамках обязанности по надзору (§832 BGB) имел место, по господствующему мнению достаточный, инструктаж о возможных опасностях маршрута. В актуальной судебной практике встречается мнение, что даже шестилетнему ребенку достаточно среди обычных предупреждений сделать предостережение на счет маршрута следования, чтобы затем оставить ребенка без надзора; постоянное сопровождение лицом, на которое возложена обязанность по надзору, не требуется, постоянный контроль ребенка в этом возрасте не только не рекомендуется, но по воспитательным соображениям нежелателен. (VersR 1972, стр. 54)!

В нарушение считавшегося достаточным инструктажа, ребенок вступил в беседу с волком, владевшим человеческим языком и выдал при этом информацию, которую волк вероломно использовал к своей выгоде.Указание ребенка на беседу с животным не подлежит какому-либо сомнению, поскольку, как всем известно, Лориот тоже демонстрировал по телевидению говорящую собаку.

Дальнейшие показания девочки на допросе касательно происшествия в домике бабушки, а именно о том, что волк сперва проглотил заживо бабушку, а потом после несколько двусмысленной беседы и саму Красную Шапочку, были косвенно подтверждены свидетельскими показаниями охотника, который путем вскрытия находящегося в состоянии глубокого сна волка, освободил обеих целыми и невредимыми. В качестве преюдиции можно указать на пророка Иоанна, о котором в Библии содержится предание о том, как он сперва был проглочен рыбой (Иоанн 2,1), а по прошествии трех дней – возможно по причине несварения – был ею исторгнут (Иоанн 2,11).

Вскрытие волка охотником по совокупности признаков деяния может быть квалифицировано, как противозаконная вивисекция. Допущение о намерении охотника убить волка – как например выстрелом в голову – не может считаться основательным из-за того, что сезон охоты уже окончился, а его действия были обусловлены крайней необходимостью, поэтому не принимаются во внимание. Из-за имевшейся в наличии ситуации крайней необходимости, отпадает по крайней мере виновность деяния, что исключает наказуемость(§35 StGB [2]).

Однако при этом охотник подлежит наказанию за жестокое обращение с животными согласно Закону о защите животных, поскольку он, действуя как соучастник в составе группы лиц (§25 абз.3 StGB) с также заслуживающей наказания бабушкой и еще неделиктоспособной Красной Шапочкой (§19 StGB), наполнил вскрытого волка тяжелыми булыжниками и этим вызвал мучительную смерть животного. Однако, с учетом оказанной ранее помощи, в качестве наказания было избрано условное осуждение с испытательным сроком.

По слухам, Красная Шапочка позднее вступила в брак с охотником и они забрали к себе бабушку.

[1]]BGB – Buergerliches Gesetzbuch – ГражданскийКодекс ФРГ

[2]]StGB – Strafgesetzbuch – УголовныйКодекс ФРГ

1 октября 2010 г. в г.Красноярске состоялась лекция-семинар заместителя предсе-дателя ВАС РФ, заслуженного юриста РФ, доктора юридических наук, профессора Василия Владимировича Витрянского. Доклад был посвящен основным изменениям, которые ожидаются в Гражданском Кодексе РФ в самом ближайшем будущем. Изменения предстоят существенные как по объему, так и по сути поправок: концепция развития гражданского за-конодательства, которая была положена в основу законопроекта, занимает около 700 страниц!

Поскольку подготовка текста законопроекта в целом завершена и в принципиальных по-ложениях он меняться не будет, то появилась возможность поговорить о предстоящих изменениях. Планируется, что к середине ноября будет окончена чистовая доработка документа и он будет представлен на заседании совета при Президенте РФ. Если документ будет утвержден без замечаний, то можно ожидать, что к декабрю этот документ будет внесен в Государственную Думу РФ уже как законопроект. Есть все основания полагать, что с утверждением этого законопроекта затягивать не будут и возможно, что закон будет принят еще до нового года.

Разрабатываемый законопроект предусматривает поправки в первую, третью и четвер-тую части ГК РФ. По словам В.В.Витрянского по-сути получилась новая редакция части первой кодекса, хотя разработчики об этом предпочитают так не говорить. Предполагается, что нуме-рация статей по возможности будет сохранена, хотя некоторые главы будут даны в новой ре-дакции целиком, в т.ч. целиком второй раздел о вещном праве.

Поскольку для доклада было выделено всего два часа, то для рассмотрения были пред-ложены только те положения, которые способны серьезно повлиять на гражданский оборот.

1. Принципы гражданского права: Будет добавлен принцип добросовестности, но он не бу-дет сквозным принципом ГК РФ и будет применяться только когда речь идет об установлении, осуществлении и защите гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей.

2. Предмет гражданско-правового регулирования: в предмет будет включены корпоратив-ные отношения. Среди юрлиц будет проведена дифференциация на корпоративные и не-корпоративные, будет отдельное регулирование в виде общих правил всех корпораций.

3. Объекты гражданских прав

3.1. Удовлетворены потребности практики: в объекты включены наличные деньги и доку-ментарные ценные бумаги. В отношении безналичных денег и бездокументарных ЦБ включается новелла – к этим объектам подлежат применению нормы об обязательст-венных правах, если иное не будет установлено законом или вытекать из существа правоотношения. Таким образом в вопросе о правовой природе бездокументарных ЦБ и безналичных денег ставится точка – это не вещи, это права требования.

3.2. Среди объектов гражданских прав особым образом выделяются т.н. тхнологические комплексы и иные комплексы недвижимости. Этот объект замещает предприятие как объект гражданских прав. Предприятие тоже остается, но будет выглядеть не как «за-вод с трубой», а как бизнес или как писали до революции – «промысел». Главным здесь будет наличие прав требований, круг клиентов, наличие интеллектуальных прав, в частности на средства индивидуализации. Предприятие более не будет считаться объектом недвижимости. Особый статус этого объекта будет осуществляться путем обязательной публикации предварительной информации о любых сделках с предприятием. Правила о недвижимости здесь применяться не будут. Вместо предприятия будет технологический комплекс. Наименование еще не утверждено окончательно, но имеется в виду совокупность недвижимого и движимого имущества, прав на земельный участок, которые объединены единым хозяйственным назначением.

3.3. Появляется такой объект, как «помещение». На сегодняшний день у него нет легального определения как объекта прав. В законопроекте предлагается урегулировать такой объект и дифференцировать на жилые и нежилые. При этом правовой режим будет один и тот же, т.е. либо здание целиком является единым объектом, у которого есть сособственники, либо объектом прав собственности отдельных лиц являются помещения внутри здания, но тогда общее имущество принадлежит собственникам помещений на праве общей долевой собственности.

4. Расширен перечень юридических фактов: добавлено «решение собрания». Название воз-можно будет отредактировано. По ряду нормативных актов в различных правоотношениях правовое значение придается решению некоторых сообществ, объединений граждан, на-пример сособственников квартир на собрании о выборе управляющей компании, собрания кредиторов в процедуре банкротства, собрания учредителей и участников обществ. Для любого собрания есть масса общих вопросов: кворум, возможность проголосовать большинством голосов, возможность добиваться признания решений недействительными. Решения будут делиться на оспоримые и ничтожные.

5. Добавлена статья о согласии на совершение сделки, которое требуется в целом ряде слу-чаев. Новелла состоит в следующем: если иное специально не установлено законом, такое согласие может быть как предварительным, так и последующим (в форме одобрения). И то, и другое легитимирует сделку. Последствия совершения сделки без согласия — оспоримость. Признать ее недействительной через суд можно только в том случае, если противная сторона заведомо знала о том, что сделка требует согласия и это согласие не дано.

6. Регулирование юридических лиц

6.1. Слова «госкорпорация» в законопроекте нет. Любое лицо должно быть зарегистриро-вано в ЕГРЮЛ в одной из организационно-правовых форм, которые предусмотрены ГК РФ, а не отдельным законом. Решено, что создавать такие новые юрлица больше нельзя, что Президент поддержал. В отношении уже созданных госкорпораций в законах о них нужно будет предусмотреть какие нормы о каких организационно-правовых формах применяются к тем или иным отношениям с контрагентами. Возможно, что они будут преобразованы в юрлица с иной организационно–правовой формой, как, например, Роснанотех преобразуется в акционерное общество.

6.2. Решено сохранить деление юрлиц на коммерческие и некоммерческие. Регулирование же коммерческих организаций будет строиться по двухуровневой системе, т.е. общие нормы о юрлицах должны быть в ГК РФ и только когда кодекс отсылает к специальному закону, тогда можно принимать специальный закон. Никаких промежуточных законов не должно быть.

6.3. Скорректирован перечень ОПФ коммерческих организаций – будут хозяйственные об-щества и хозяйственные товарищества, производственные кооперативы, унитарные государственные и муниципальные предприятия. Так в целом было и раньше, но устраняется невостребованная практикой общество с дополнительной ответственностью и устраняется деление АО на закрытые и открытые. ЗАО – это было изначально недоразумение, вызванное неточным переводом американских нормативных положений. Теперь все АО будут поделены на публичные и частные. Под публичным АО понимается такое, которое размещает свои акции по публичной подписке, акции которого свободно обращаются на фондовом рынке по правилам закона о рынке ценных бумаг. К ним более жесткие требования, в т.ч. к наблюдательному совету, серьезная отчетность, независимый регистратор, повышенные требования к уставному капиталу (для ООО минимум 100 000 р., для АО минимум 1 млн. р., но для публичных АО планируется сделать минимум 2 млн. руб.). Это решение критиковалось как закрывающее доступ в бизнес. Но нужно учитывать, что эти ОПФ предназначены для среднего и крупного бизнеса. Зачем одному гражданину ООО или даже АО? Для мелкого бизнеса есть статус индивидуального предпринимателя, есть производственный кооператив.

6.4. Планируется (ориентировочно во вводном законе), что ГК РФ назовет единый закон – о хозяйственных обществах. Законы об АО и об ООО как самостоятельные прекратят свое существование.

6.5. Будет скорректировано законодательство о кооперативах. Планируется издать закон о потребительских кооперативах. Многие некоммерческие организации, которые по-сути являются кооперативами, и дальше будут называться как им угодно, но как только у них будут возникать вопросы участия в имущественном обороте, вопросы членства, то тут должен применяться закон о потребкооперативах.

6.6. Будет проведена еще одна классификация юрлиц: на корпоративные и некорпоратив-ные. К числу корпоративных будут относиться хозяйственные общества и то-варищества (полные о коммандитные), производственные кооперативы, а из некоммерческих – потребительские кооперативы, общественные и религиозные организации, и т.н. некоммерческие объединения лиц. Некорпоративные – унитарные предприятия, учреждения и фонды. Появится общий набор правил для любой корпорации (права участников, компетенция собрания и т.д.).

7. Регулирование права собственности и других вещных прав

7.1. Наиболее радикальные изменения: второй раздел части 1 ГК РФ будет иметь новую редакцию. Он будет называться «вещное право» и состоять из четырех разделов – владение, общие положения о вещном праве, право собственности, иные вещные права.

7.2. Владение: будет пониматься как фактическая позиция, а не как субъективное право. Это нужно для введения владельческой защиты, которая отсутствует в нашем законодательстве. Сейчас чтобы защитить нарушенное фактическое владение пострадавшее лицо сначала должно доказать наличие у него титула законного владельца либо собственника. А речь идет об оперативной защите именно владения от самоуправных действий иных лиц. Это будет обеспечено. Владение м.б. законным и незаконным, но защищаться должно всякое владение. Другое дело, что лицо, которое самоуправными действиями нарушает владение, может считать себя собственником. На этот случай сделана оговорка, что такое лицо может предъявить встречное требование о признании права либо о виндикации. Тогда спорная вещь подвергается судебному секвестру, т.е. передается на хранение третьему лицу до завершения рассмотрения спора. У фактического владельца будет возможность как требовать возврата вещи, так и прибегать к иным способам защиты, например оспаривать акты государственных органов, которые могут привести к нарушению владения. К требованиям о возврате вещи применены сокращенные сроки исковой давности.

7.3. Общие положения о вещном праве: вещные права будут устанавливаться исключи-тельно кодексом, никакой другой закон ввести какое-либо новое вещное право будет не в состоянии. А вот осуществление вещных прав должно быть в соответствии с кодексом и принятыми в соответствии с ним законами.

7.4. Право собственности не подвергается серьезной ревизии. Единственное принципи-альное изменение – специальное регулирование права собственности установлено для земельных участков и жилых помещений. В законопроекте будет предусмотрено право собственности на земельные участки и иные природные объекты. Отдельно будут нормы о праве собственности на здание, строение, сооружение и отдельное о ПС на нежилые и жилые помещения.

7.5. Регулирование иных ограниченных вещных прав: гораздо больше изменений по сравнению с правом собственности. Их перечень в кодексе явно неполный, более того, ошибка еще и в том, что он незакрытый. Теперь перечень будет закрытым. В нем появляются новые ограниченные вещные права на земельные участки, в частности – право застройки, которое возникает из соглашения с собственником на срок не менее 50 лет. Обладатель права застройки может изменять существо земельного участка, возводить и сносить по своему усмотрению различные здания, строения, сооружения. Право застройки не будет урегулировано так полно, как это сделано, например, в немецком гражданском праве: там само право застройки является объектом права собственности. Собственник отстраняется от участка на весь период действия права застройки. Он может только получать плату за предоставление участка, но никаких вещных прав на построенные объекты он не имеет до окончания действия права застройки. По окончании действия права, лицо, которому это право предоставлено, должно возвратить земельный участок собственнику со всем, что построено на нем, причем безвозмездно.

7.6. Введено право постоянного владения и пользования земельным участком. Также будет вводиться по соглашению с собственником на срок не мене 50 лет за плату, если законом не будет предусмотрена безвозмездность. Отличие от права застройки состоит в том, что обладатель этого прав не сможет менять существо земельного участка. Это право дает возможность использовать участок и извлекать плоды и доходы. Видимо на этом праве будут использоваться земли сельхозназначения, земли заказников, заповедников и т.д. Возможно, что эти права в определенной степени могут применяться к участкам недр, например для постройки подземных сооружений.

7.7. Кардинально меняется отношение к самовольной постройке. Сносить ее можно бу-дет только если она несет угрозу жизни и здоровью граждан, нарушает права третьих лиц, либо возведено с нарушением строительных норм и правил. Отсутствие административных разрешений или возведение на неотведенном земельном участке не будет служить основанием к сносу.

8. Обязательство и договоры: здесь не будет революций, как в разделе о вещном праве. Из-начально планировали немного усовершенствовать, но в итоге по-сути получилась новая редакция.

8.1. Прежде всего расширено понятие обязательства (ст. 307 ГК ). Сейчас в нем отсутствуют такие типичные действия должника как оказание услуг или внесение вклада в общее дело.

8.2. Будут регулироваться в виде отдельных обязательств натуральные обязательства, фа-культативные и альтернативные. Это решит, например, проблему с природой правоот-ношений сторон с момента подписания соглашения об отступном.

8.3. Есть необходимость исправить положения об исполнении обязательства, которая про-диктована практикой. Все суды встречались с трудностью ст.314 ГК РФ, когда срок ис-полнения не определен либо определен моментом востребования. Там указано, что такое обязательство исполняется в разумный срок, а после истечения такого срока в семидневный срок с момента предъявления требования. Мало того, что нужно понять, что какой срок разумный, нужно еще понять, когда он окончился. Практика стремится к простоте: теперь обязательство исполняется семидневный срок после требования кре-дитора, но если кредитор в разумный срок такое требование не заявил, то у должника появляется право требовать от кредитора принятия исполнения.

8.4. Достигнута определенность с моментом и местом исполнения обязательства при ис-пользовании безналичной формы расчета: момент исполнения денежного обязательства при безналичном расчете – это момент поступления денег на корреспондентский счет банка получателя средств.

8.5. Ответственность за неисполнение обязательства (гл. 25 ГК РФ): появится новая статья – определение размера убытков. Впервые в законе раскрыт принцип полного возмещения убытков: это означает, что имущество кредитора должно быть поставлено в то положение, в котором оно находилось бы, если обязательство было бы исполнено надлежащим образом.

8.6. Проблема с убытками: суды отказывают в возмещении убытков, если не доказан их размер при всей очевидности самого нарушения и того обстоятельства, что такое нару-шение не могло не причинить убытки. Но во многих случаях доказать точный размер, особенно когда речь идет об упущенной выгоде, нельзя. В дореволюционном россий-ском законодательстве действовало правило: при очевидности причинения убытков суд не может отказать во взыскании убытков только по той причине, что отсутствует точная цифра убытков. Суд в этом случае должен сам определить размер убытков сообразно всем обстоятельствам дела. Данная норма была изложена на современном языке и стала одной из составляющих новой статьи об определении размера убытков.

8.7. Чтобы активизировать защиту нарушенных прав путем взыскания убытков в общих по-ложениях устанавливается правило о возмещении конкретных и абстрактных убытков: если кредитор заключил другой договор вместо неисполненного должником и в ценах есть разница, то это и есть конкретные убытки. Абстрактные же – это когда кредитор не заключает новый договор, но представляет доказательства, что цена на такой товар выше сегодня, чем она была на момент расторжения договора – это абстрактнее убыт-ки.

8.8. Что касается неустойки по ст.333 ГК РФ, то в законопроекте оставлено только одно ма-ленькое но существенное изменение – добавлена фраза «по ходатайству стороны» в части уменьшения ее размера. Это сделано потому, что в практике право судов на уменьшение неустойки фактически сделали обязанностью. Чтобы этого не было, добавлена необходимость ходатайства стороны и соответственно доказывание этой стороной несоразмерности неустойки.

8.9. По неустойке в соотношении с процентами по ст.395 ГК РФ решили одну проблему: ст. 395 ГК РФ будет применяться только в том случае, если за нарушение обязательства не установлена неустойка законом или договором. В ст. 395 ГК РФ включена норма о запрете применения процентов на проценты, но для предпринимательских отношений это допустимо, если это прямо предусмотрено соглашением сторон или законом.

8.10. Отступное: сконструировали как реальную сделку – каким бы ни было соглашение, оно не порождает правоотношений вплоть до передачи отступного.

8.11. Зачет встречных однородных требований: обязательство прекращается в момент получения уведомления о зачете встречного требования. Такой вариант проще, чем принятый на сегодняшний день в доктрине и прктике.

8.12. Новация: всегда была путаница, потому что противоречие заложено в самой норме, т.к. новация – это соглашение о замене одного обязательства другим, в т.ч. об измене-нии порядка и способа исполнения. Но изменение порядка и способа – это вовсе не замена обязательства. ВАС РФ толковал таким образом, что для новации должен быть переход от одного вида обязательства к другому, что совеем не очевидно из содержа-ния нормы. Поэтому изменение порядка и способа исполнения исключается из статьи и новация будет соглашением о замене одного обязательства другим.

8.13. Норма о прекращении обязательства совпадением должника и кредитора измене-на, добавлено «если иное не установлено законом и не противоречит существу отно-шений» (например при покупке собственного векселя).

8.14. Прощение долга будет считаться состоявшимся, если должник в разумный срок не возразит против освобождения его от обязанности.

8.15. Общие положения о договоре: здесь больше всего беспокоил рост количества дел о расторжении договора, признании их недействительными и незаключенными. Нет никакой стабильности гражданского оборота. Второй принципиальный вопрос – соотношение норм о договорах и норм о сделках. Договор безусловно – это двусторон-няя/многосторонняя сделка, которая имеет такой видообразующий признак, как согла-шении сторон. Но поскольку это особый вид сделок, то и нормы о сделках не должны напрямую применяться к договорам, их нужно применять через группу специальных правил, которые учитывают эту особенность договоров, как вида сделки. Однако, на сегодняшний день все нормы о недействительности сделок без всяких изъятий применяются к договорам.

8.16. Теперь в ст.420 ГК РФ появится норма о том, что нормы о сделках применяются к до-говорам не во всех случаях, а только если иное не установлено нормами кодекса об отдельных видах договоров и общими положениями кодекса о договорах. Таким образом будет поставлен некий фильтр.

8.17. В общие положения о договорах включены специальные нормы об их недействи-тельности. Будет установлено, что лицо будет вправе предъявлять требование о при-знании договора недействительным лишь в том случае, если данное лицо не приняло исполнение по договору от контрагента полностью или частично. В этой же статье переворачивается презумпция применительно к договору, которая в ст. 168 ГК РФ остается неизменной для сделки — презумпция ничтожности сделки, противоречащей закону. Применительно к договорам установлено: договор, противоречащий закону, будет считаться оспоримым, если иное не установлено законом.

8.18. Во всяком случае сторонам будет предоставлено право своим соглашением опреде-лять последствия признания договора недействительным. Реституция по ст.167 ГК РФ будет применяться только если стороны не достигли такого соглашения.

8.19. Введена отдельная статья о признании договора незаключенным: то же правило, что и для недействительных договоров — сторона принявшая исполнение полностью или частично либо иным образом подтвердившая действие договора лишена права ставить вопрос о признании вопроса незаключенным. Если все таки есть право предъявить требование о признании договора незаключенным, то вторая сторона может предъявить возражения по данному условию договора и суд по ходатайству этой стороны может отказать в признании договора незаключенным и в решении определить отсутствующее существенное условие договора.

Эти нормы существенно укрепят стабильность договорных отношений и исключат си-туации, когда эти возможности используются исключительно недобросовестными должниками.

8.20. В общие нормы о договоре вводятся две новые типовые конструкции: рамочный до-говор (договор с открытыми условиями) и опционный договор. На основе рамочного договора заключаются конкретные договоры, а если в самом рамочном предусмотрено заключение договора, то возникает возможность к понуждению к заключению договора, а если конкретные договоры заключены, то условия рамочного договора применяются субсидиарно, приоритет имеют нормы конкретного договора. Опционный договор по-сути – продажа права на заключение договора путем акцепта безотзывной оферты и сама безотзывная оферта передается вместе с правом на заключение договора. Лицо, получившее такую безотзывную оферту, может по своему усмотрению в пределах предусмотренного договором срока заключить договор, но может и продать его. Т.о. появляется нормальный объект оборота – право на заключение договора – который уже давно используется на фондовом рынке.

8.21. В части расторжения договора ввели требование об определении обстоятельств, при наступлении которых сторона может воспользоваться правом на односторонний отказ от исполнения договора. Также предусмотрено, что если при наступлении обстоя-тельств, которые дают стороне право отказаться от исполнения договора, эта сторона в разумный срок не воспользовалась правом, либо иным образом подтвердила действие договора, то она вовсе лишается права на такой отказ в связи с данным обстоятельством.

После доклада В.В.Витрянский в течение часа отвечал на вопросы из зала. Ниже приведены некоторые из заданных вопросов и ответы на них:

1) Вопрос: будут ли ООО и АО, созданные до внесения поправок в ГК, обязаны привести размеры своих уставных капиталов в соответствие с новыми нормами? Если да, то в ка-кой срок?

Ответ: пока этот вопрос не ставился, потому что отдельно еще будут готовиться пере-ходные положения, после того как будет готов текст законопроекта. Вряд ли будет уста-новлен жесткий срок на приведение в соответствие и такие же жесткие последствия не-соблюдения, будет иное решение. Возможно, будут отказывать в регистрации измене-ний в учредительные документы, если размер уставного капитала будет ниже установ-ленного требованиям, может что-то иное.

2) Вопрос: сохранится ли возможность передачи в аренду нежилых помещений, не являющихся самостоятельными объектами недвижимости?

Ответ: да, сохранится.

3) Вопрос: прокомментируйте пожалуйста уравнение терминов «односторонний отказ от исполнения договора» и «одностороннее расторжение договора», которое имело место в недавнем постановлении Президиума ВАС РФ по договору аренды.

Ответ: Односторонний отказ от исполнения договора влечет его расторжение, поэтому эти термины – синонимы и никакого уравнивания нет.

4) Вопрос: каковы будут допустимость и способы конвалюдации (прим.автора: К. -придание юридической силы) ничтожных сделок?

Ответ: Едва ли она будет возможна даже с учетом новелл в ГК РФ. Такие идеи были, но обошлись без этого.

5) Вопрос: будет ли в РФ регулирование личных неимущественных отношений?

Ответ: Регулирование ЛНО – лозунги, за которым ничего не стоит! Ни у кого еще ничего не получалось сформулировать. Как можно регулировать, например, честь и достоинст-во? Защищать их можно, а как регулировать? То, что поддается регулированию (напри-мер права авторства) оно уже регулируется в части четвертой ГК РФ.

6) Вопрос: планируется ли на уровне ВАС РФ дать разъяснения о том, что понимать под нематериальным (репутационным) вредом, каковы основания его компенсации, крите-рии определения размера и т.д..?

Ответ: я против такой практики, потому что речь идет об убытках. Репутационный вред мог придумать кто угодно, только не юрист. Есть и так в ГК РФ норма, что при причине-нии вреда деловой репутации гражданин или юрлицо вправе требовать возмещении убытков. А репутационный вред означает, что доказывать вообще ничего не надо! Никаких разъяснений готовится не будет, это только усугубит ситуацию.

7) Вопрос: Планируется ли исключение из числа объектов недвижимости мобильных по своей природе объектов (воздушные, морские суда, космические объекты и т.д.), а так-же указание на иные объекты недвижимости? Ваше отношение к понятию «части объекта недвижимости»? Не пора ли заменить его на «долю в праве»?

Ответ: Сама ст.130 ГК РФ будет изменена только в том плане, что будут добавлены тех-нологические комплексы, включая линейные объекты. Норму о воздушных и морских судах мы не исключаем, потому что в этом нет такой необходимости, тем более что ни одно правило о недвижимости из ГК к таким объектам не применяется и практика с этим смирилась. Что касается части объекта, то это понятие постепенно уходит из обращения.

г.Красноярск, ноябрь 2010 г.

В этом сезоне законодателям не дает покоя тема алкоголя. Несколько ранее в Госдуму был внесен законопроект, который приравнивает пиво к алкогольной продукции. Теперь же Госдума приняла в первом чтении проект закона (№ 300985-5), которым предполагается внести поправки в Федеральный закон от 22 ноября 1995 года № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции». Суть поправок заключается в предоставлении продавцам в розничных торговых точках права «потребовать у покупателя документ, удостоверяющий личность гражданина (в том числе документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина или лица без гражданства в Российской Федерации), выданный уполномоченным государственным органом, органом местного самоуправления, в котором содержится фотография и информация о дате рождения)». Законодатели в пояснительной записке к законопроекту сетуют, что «практически любой подросток до 18 лет может купить алкогольный напиток в торговой точке, так как продавец даже не имеет право потребовать удостоверение личности и опирается только на субъективное мнение при определении возраста покупателя. Зарубежный опыт свидетельствует: в большинстве цивилизованных стран продажа любых алкогольных напитков несовершеннолетним категорически запрещена, и этот запрет неукоснительно выполняется, в т.ч. благодаря норме, по которой продавец имеет право требовать удостоверение личности, подтверждающее возраст покупателя». Вот оказывается в чем корень зла! Оказывается наши продавцы во всех без исключения торговых точках от супермаркетов до палатки на обочине сельской дороги абсолютно сознательны и не продают алкоголь несовершеннолетним, но вот в ситуациях, когда на вид определенно нельзя установить возраст покупателя, они не имеют оснований отказать в продаже алкоголя! Рады бы, но поделать ничего не могут, закон не позволяет потребовать от покупателя предъявить паспорт! Сказки для идиотов!

Во-первых, в торговых заведениях, где сознательно придерживаются ограничений на продажу алкоголя несовершеннолетним, продавцы совершенно спокойно предлагают покупателям, в чьем возрасте имеются сомнения, подтвердить его документом. Потребовать они не могут, но предложить могут, тем более, что это не противозаконно. Если при этом покупатель действительно окажется еще подростком, то максимум, что он сможет сделать в ответ на это – устроить истерику на кассе, нахамить продавцу и уйти ни с чем. Жаловаться на отказ продать ему алкоголь он никуда не станет, потому что это абсурд, ему же самому хуже будет! Если же покупатели – юноши и девушки, которые недавно переступили порог совершеннолетия, но выглядят при этом несколько моложе, то они как правило знают о том, что вешнее немного отстают от своего реального возраста и встречают просьбу предъявить документ обычно вполне адекватно, потому что сталкиваются с такой просьбой в различных местах, где установлен возрастной контроль, например ночных клубах, где имеется бдительная и профессиональная служба безопасности. Поэтому проблему с отсутствием права потребовать предъявить документ считаю абсолютно надуманной.

Но давайте все таки рассмотрим технический аспект предлагаемого нововведения. Допустим продавцов официально вооружили правом потребовать от покупателя предъявить документ, подтверждающий возраст. Покупатель же отказывается его предъявить (например по каким-то принципиальным соображениям) либо не может, потому что не взял его с собой. Что делать продавцу, если возраст покупателя неочевиден – отказывать в продаже алкоголя? Предлагаемые поправки в закон об обороте алкоголя никак не регулируют данную ситуацию, а для продавца она становится дилеммой: розничный договор купли-продажи в силу прямого указания Гражданского Кодека РФ является публичным договором. Отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. Обоснованно же отказать продать алкоголь продавец сможет, только если будет уверен, что покупатель не достиг возраста 18 лет. Если покупатель на самом деле совершеннолетний, то отказ продать ему алкоголь будет противоправным. Едва ли покупатель пойдет в суд с иском понудить магазин продать ему бутылку коньяка, но в Роспотребнадзор он пожаловаться может хотя бы из соображений «насолить» магазину, который с ним так обошелся. Исключить такой вариант продавец не может, поскольку у молодых людей нередко особенно обострена реакция на всё, что связано с умалением их возраста, которое для них равноценно отъему статуса взрослого. Если же продавец рискнет и продаст покупателю с неустановленным возрастом алкоголь, а тот окажется несовершеннолетним, то для магазина возникает риск быть оштрафованным, а для продавца – понести дисциплинарную ответственность. Как видим, предложенная поправка в закон ничего не упрощает, а только усложняет.

Дальше возникает вопрос: почему законодатели пытаются убедить нас, что продавцам нужно это право и они будут отказывать в продаже алкоголя несовершеннолетним? Множество исследований и журналистских экспериментов показывают, что в подавляющем большинстве случаев продавцы в мелких торговых точках (которых гораздо больше, чем супермаркетов, которые в целом работают более цивилизованно) продают подросткам алкоголь и сигареты, даже в тех случаях, когда вполне очевидно, что покупатель несовершеннолетний. С одной стороны это объясняется тем, что мелкорозничные торговые точки существуют в основном за счет торговли алкоголем, пивом и другими алкогольными и слабоалкогольными напитками, поэтому отказать в продаже подростку банки пива (или даже бутылки водки) – означает резать по собственному доходу. С другой стороны, ответственность, которая может грозить за продажу подростку алкоголя, выражается в сумме до 40 000 рублей с организации (в самом худшем случае добавится конфискация алкогольной продукции), а риск привлечения к этой ответственности ничтожен, если только должностное лицо контролирующего органа намерено не устраивает провокацию с тем, чтобы в дальнейшем урегулировать вопрос с предпринимателем неформально. В соответствии с действующим законодательством продажа алкоголя детям не влечет даже приостановления действия лицензии, не говоря уже об ее аннулировании! Моральные принципы, как ограничитель, я в расчет не беру, потому что, как я уже сказал выше, мелкие точки волнует прежде всего доход практически любой ценой.

Итак, что мы имеем: в большинстве случаев продавцы мотивированы обеспечить как можно большую выручку и совершенно немотивированны соблюдать запрет на продажу алкоголя несовершеннолетним. Внешние стимуляторы в виде угрозы административной ответственности и денежного штрафа, являются неприятностью, но не катастрофой, да и риск подвергнуться административному наказанию к тому же крайне мал. Возникает вопрос: зачем в такой ситуации предоставлять продавцам право требовать у покупателя предъявления документа, если в «сознательных» торговых точках (которых меньшинство) случаи продажи алкоголя подросткам сравнительно редки (но тоже не исключены) и там обходятся без права потребовать официальный документ, а в остальном море мелких павильонов и палаток никому и в голову не придет отказать несовершеннолетнему! Кто решил, что эта норма вдруг станет мощным фильтром, который отгородит подростков от алкоголя? Законодатели искренне в этом уверены или это всё сознательно делается только «для галочки», чтобы отчитаться потом перед избирателями «вот, смотрите, мы заботимся о здоровье ваших детей»?!

Если продавцы не обладают достаточной сознательностью, чтобы не продавать алкоголь детям, если предусмотренные законом санкции их не пугают, то для того, чтобы качественно изменить ситуацию, необходимо принятие более жестких мер.

Во-первых, законопроект нужно довести до логического конца и ввести прямой запрет продавать алкоголь тем лицам, которые документально не подтвердили свой возраст после того, как это было им предложено.

Во-вторых, необходимо существенно ужесточить ответственность за продажу алкоголя несовершеннолетним и ввести ответственность за нарушение запрета на продажу алкоголя лицам, которые не подтвердили свой возраст. Необходимо прямо установить санкцию за это в КоАП РФ и установить штрафы не до 40 000 р., а минимум 100-200 т.р. Неоднократное нарушение этих запретов должно влечь аннулирование лицензии с запретом на ее повторное получение не мене чем на год, а возможно и вовсе без права повторного получения. Для руководителей таких организаций также нужно установить в качестве санкции запрет на руководство организацией, осуществляющей розничную торговлю алкоголем, сроком от года. Риски от продажи алкоголя детям с точки зрения бизнеса должны быть равноценны игре в «русскую рулетку»: попался – и бизнеса нет. Скажете «сурово»? А не надо играть в эту рулетку! Я бы даже предложил установить уголовную ответственность для продавцов, которые нарушают запрет на продажу алкоголя несовершеннолетним. Свободы лишать не нужно, нужно установить очень существенный денежный штраф, чтобы человек понимал, что одна такая продажа может стоить ему в среднем половины его официальной зарплаты в течение всего остатка трудоспособного периода его жизни! Работодателям же я бы вменил в обязанность при приеме продавцов на работу под расписку предупреждать их об уголовной ответственности, чтобы человек задумался об этом с первых минут работы за прилавком.

Мне могут возразить, что такие санкции станут новой кормушкой для коррумпированных чиновников. Да, могут, однако неприемлемое состояние чиновничьего корпуса не повод оставлять в столь же неприемлемом состоянии алкогольную розницу! В конце концов, что нам всем дороже, здоровое развитие наших детей или доходы торговцев алкоголем? Они могут сменить вид деятельности, а подростки, пострадавшие от алкоголя, поменять жизнь и здоровье на новые, неиспорченные уже не смогут.

Авторы законопроекта ничего не говорят о том, почему на самом деле происходит продажа алкоголя подросткам и ничего не предлагают для того, чтобы эта ситуация изменилась и продавцы начали соблюдать запрет на 100%! Почему? Наверно потому что систему мер нужно придумать, а думать вероятно лень или не хватает способностей. Во-вторых, всё, что потребует расходования бюджетных средств, не найдет поддержку правительства. Поэтому придумали меру, которая не будет стоить бюджету почти ни копейки, но можно будет отчитаться, что в борьбе за спасение детей от алкоголя достигнута очередная победа, а на деле не изменится ничего. Тогда зачем занимать ресурс Госдумы, ее комитетов, заставлять государственный механизм работать, пропуская через себя этот законопроект, когда на его месте мог бы быть другой, более качественный, продуманный и действенный. А то, что наша страна и без него нуждается в огромном количестве новых законов и улучшении существующих, известно, думаю, всем и депутатам точно не грозит остаться без дела.

Я не против предложенной меры как таковой, наверно я даже ее поддерживаю. Хуже от нее по крайней мере точно не будет. Но крайнее мое негодование вызывает стремление сделать что-то, лишь бы сделать и выдавать мнимые средства решения проблем за действительные.

Тот, кого действительно заботит судьба подрастающего поколения, не оставался бы столь лояльным к алкогольной рознице в этом вопросе. Вот, например, игорный бизнес фактически назвали социальным злом и безжалостно ограничили не смотря на потери федерального и региональных бюджетов. А раз с алкогольной розницей все остается по-прежнему не смотря на катастрофические тенденции алкоголизации молодежи, то вероятно такое положение дел кому-то выгодно, но об этом просто стесняются говорить.