Каждая идеология строится на полагании ряда ценностно окрашенных идей, возведенных в абсолют, признаваемых за безусловную истину – безотносительно истории, культуры, сознания индивидуального или коллективного адресата. Первичные «точки опоры» любой идеологии – аксиоматично принятые и самолегитимирующиеся (обосновывающиеся сами через себя) ценности.

В истории общего права глоссаторская традиция не имела сколько-либо значимого влияния на адвокатские и судейские практики, поскольку юридические школы-гильдии, воспроизводившие мышление и практики common law, были построены по цеховому принципу и отделены от университетов (причем как институционально, так и методологически и предметно). На протяжении нескольких веков (начало XIII – середина XVIII столетия: от Глэнвилла до Блэкстона) толкованием и предметной систематизацией прецедентов в Англии занимались не академические доктора права, а практикующие судьи, авторитетные книги которых и образуют «центральное ядро» английской правовой «доктрины».

В истории становления общей теории права именно этап господства концептуальной юриспруденции стал последним. Именно идея логического конструирования новых юридических понятий существенно способствовала развитию и распространению в правовой доктрине теоретических концепций и в конечном итоге привела к обособлению теоретической юриспруденции от сугубо практической догматики права.

Начиная с первого курса в вузе студенту-юристу начинают твердить о научном статусе изучаемых юридических дисциплин. Как правило, без каких-либо пояснений, что же представляет собой эта пресловутая наука и зачем юриспруденцию считать таковой. В лучшем случае науку связывают с производством и систематизацией достоверных, обоснованных – истинных знаний о политико-правовой действительности. А далее вопросы о природе знания, о научных способах аргументации, наконец, об истине – все они считаются философскими, и преподаватели-юристы не считают необходимым (а порой и не способны) делать далекие экскурсы в философию науки. Более того, практически конвенционально считается, что эти вопросы весьма сложны для еще не окрепшего ума первокурсника и потому, даже будучи объяснены подробно, навряд ли станут знаниями в студенческих головах.

Лично для меня на первом курсе научный статус юридических дисциплин был в диковинку, поскольку в течение своего первого юридического образования на Кипре я не слышал утверждений о том, что, скажем, международное публичное право является наукой (хотя, как сами понимаете, международное публичное право не изменяет своих основных источников в зависимости от государства его изучения). Более того, претензия теории государства и права на основополагающий статус в системе юридических наук также выглядела малоубедительной, поскольку некоторые вопросы о сущности государства и права, их происхождении, их типологии – в том или ином виде встречались мне и в курсе Jurisprudence, который английские преподаватели фундаментальным и научным не величали. Поскольку практически никакой аргументации не приводилось, кроме предмета и метода, то все такие утверждения повисали для меня в воздухе. Ведь в 23 года человек уже вполне может понимать, что наличие определенного круга проблем, концепций, гипотез, привязанных к определенным вопросам и наличие определенных исследовательских средств и приемов ни в коей мере не делают ту или иную исследовательскую деятельность фундаментальной наукой. Астрология, хиромантия, алхимия имеют свой предмет и свой метод, и что?

«Генезис» всегда – и в юриспруденции, и в целом в гуманитаристике, предполагает идею изменения, перехода из одного состояния в другое. И историки, и юристы, говоря о генезисе объекта, рассматривают его происхождение и развитие.

Вместе с тем Н.Н. Тарасов обращает внимание на то, что юристы не различают исторический и генетический подходы. По мнению исследователя, «смыслом исторического подхода является реконструкция смены условий развития некоторого явления. Генетический же подход рассматривает, как право развивалось само по себе, базируясь большим образом на своих основаниях». Иными словами, исторический подход связан с реконструкцией того культурного «контекста», в котором развивается определенный объект гуманитаристики, в то время как генетический подход связан с установлением «гена» самого объекта, выявлением тех объектов, от которых исследуемый происходит.

Разделение права на частное и публичное многие дореволюционные ученые-юристы, в числе которых такие известные романисты и цивилисты как С.А. Муромцев, Г.Ф. Шершеневич и Л.И. Петражицкий, рассматривали как основное разделение права, что указывает, inter alia, на фундаментальный характер данного вопроса для юриспруденции.

Как в философии, так и в рамках учения юридического либертаризма принято рассматривать юридический позитивизм и социологическое направление в правопонимании как имеющие типовое родство, перекрывающее все их различия. Это представление нуждается в серьезной аналитике, которая пока ждет своих исследователей. Здесь же я обращусь лишь к некоторым значимым, на мой взгляд, различиям между юридическим позитивизмом и социологическим направлением (поскольку формат блога не дал возможность скопировать таблицу, приведу лишь часть текста).

Помимо отмеченных различий между юридическим позитивизмом и «социологизмом» следует особо подчеркнуть, что (1) если позитивисты убеждены, что право едино в пределах государственной территории, то «социологи» верят в существование множества правовых порядков в одном и том же государственно оформленном союзе (местный, профессиональный, религиозный, национальный и др.) «Логика социальной теории Конта, – пишет И.И. Царьков, – ведет к представлению о праве как исключительно «внутреннем» деле социальной группы. Правовых систем столько, сколько в обществе основных социальных групп» (Царьков И.И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 299–300.), т.е. если позитивисты четко различают корпоративные правила поведения и право, то «социологи» считают корпоративные нормы разновидностью социального права; в силу данного различия

Со времен формирования профессиональной юриспруденции в Древнем Риме юристы в той или иной мере сознают, что юридическая техника неизбежно должна вписываться в ценностно-целевые структуры общества. С правом как искусством добра и справедливости не спорил бы и бл. Августин, утверждавший, что несправедливый закон вовсе и не является законом. В средневековой юриспруденции позитивное право, несомненно, было подчинено каноническим источникам, которые воспринимались как мерило правового в законодательстве. В новое время, когда правовая идеология эмансипировалась от религии сначала в Англии, а затем и на европейском континенте широко распространилось либеральное представление о естественных правах человека как критерии правового качества закона. В настоящее время эту идеологию в большей или меньшей степени поддерживает С.С. Алексеев и его последователи. В 19 столетии попытались отказаться от метафизики и в рамках исторического подхода стали утверждать изменчивость правового идеала (Штаммлер). Петражицкий прямо заговорил о необходимости новой сферы юридических исследований — политики права, которая бы занималась исследованием правовых идеалов и инструментов, способных приблизить действующее официальное право к ним. Юридические позитивисты в лице Бергбома, Меркеля, напротив, выводили политику права за рамки профессиональной юриспруденции, размышления о правовом качестве закона, о критериях правового в законе для них являлись метаюридическими. В современной юридической мысли можно выделить несколько подходов к определению правового закона.

Вопреки расхожим представлениям о происхождении романо-германской правовой семьи от римского права следует указать на историческую обоснованность позиции, согласно которой генетической основой континентального права является схоластическая традиция, деятельность средневековых докторов права – глоссаторов. Далеко не случайно Ф.К. Савиньи называл труды основателя болонской школы глоссаторов Ирнерия «исходным пунктом юридической литературы нового мира» [1].

Величайшую ценность любой прецедентной системы составляет последовательность судебной практики, логически вытекающая из представления о неизменности права, существующего как «данность», факт действительности. Для юристов прецедентной традиции нет ничего хуже, когда право «сегодня одно, а завтра другое» (Аргумент о том, что решение высшего суда, изменяющее уже сложившуюся судебную практику, нарушит определенность и последовательность права нередко приводится в судебных решениях. См., например: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество… С. 82.). Не случайно даже в современном английском праве действует принцип континуитета (преемственности) права, согласно которому ни судебные прецеденты, ни статуты Парламента не устаревают и не теряют своей юридической силы с течением времени.