Антон Михайлов → Генетический подход в методологии юриспруденции (в порядке размышлений)
«Генезис» всегда – и в юриспруденции, и в целом в гуманитаристике, предполагает идею изменения, перехода из одного состояния в другое. И историки, и юристы, говоря о генезисе объекта, рассматривают его происхождение и развитие.
Вместе с тем Н.Н. Тарасов обращает внимание на то, что юристы не различают исторический и генетический подходы. По мнению исследователя, «смыслом исторического подхода является реконструкция смены условий развития некоторого явления. Генетический же подход рассматривает, как право развивалось само по себе, базируясь большим образом на своих основаниях». Иными словами, исторический подход связан с реконструкцией того культурного «контекста», в котором развивается определенный объект гуманитаристики, в то время как генетический подход связан с установлением «гена» самого объекта, выявлением тех объектов, от которых исследуемый происходит.
Принцип диалектического единства исторического и логического, который был выведен советскими философами и теоретиками-юристами из панлогизма учения Гегеля, не различает исторический подход и генетический. В диалектике источник развития внутри, разумное диалектическое развитие проявляется и в истории. Поэтому, на наш взгляд, различение ученым исторического и генетического подходов вступает в противоречие с диалектикой Гегеля-Маркса.
Исследования, направленные на изучение закономерностей развития права, имели место в советском правоведении (можно назвать труды Л.И. Спиридонова) и основывались они, прежде всего, на философских полаганиях марксизма. С методологической позиции они являлись применением материалистической диалектики в юриспруденции, т.е. опредмечиванием всеобщего метода познания. Исторический материализм не стимулировал исследования собственных закономерностей политико-правовой надстройки, поскольку для основоположников марксизма у права нет собственной истории, движение общественной структуры обусловливается имманентным противоречием в экономической субструктуре между производительными силами и производственными отношениями. Поэтому первичный «ген» (например, идея права или первичная структура правового отношения) марксистски ориентированную юриспруденцию интересовать не мог: ведь подлинный перводвигатель общественной структуры находится отнюдь не в политико-правовой надстройке. Таким образом, актуализацию генетического подхода в методологии юриспруденции нельзя связывать с марксистской концептуализацией.
Различение исторического и генетического подходов не укладывается и в методологические установки лингвистической философии, которая имеет влияние на неклассические интерпретации права в современной юриспруденции. Если сам контекст обусловливает смысл явления (Л. Витгенштейн), если смысл слова – это способ его употребления, то объект и контекст образуют неразрывное единство, и «вырывать» объект из контекста, строго различать исторический подход и генетический методологически некорректно.
Каждый метод и подход основывается на ряде полаганий, которые «родом» из философских «картин мира» и научных парадигм. На наш взгляд, генетический подход основывается на следующих посылках:
(а) объект естественно произошел более раннего во времени объекта и вобрал в себя его структуру;
(б) объект способен к внутреннему развитию, т.е. источник его развития находится внутри;
(в) объект представляет собой развивающееся органическое целое, т.е. есть некоторые основания, заложенные в нем в прошлом, которые в определенной мере обусловливают его развитие;
(г) объект помещен в среду, в зависимости от которой проявляются, актуализируются какие-то его внутренние потенциальные свойства;
(д) внутренние основания задают пределы изменений определенных факторов, которые конкретно актуализируются в зависимости от благоприятных или неблагоприятных внешних условий.
Если утверждается, что источником, обусловливающим развитие права как социокультурного института, являются изменения в концептуальных основаниях юридического мышления, в оперантах, или операциях мышления, в юридической практике или в изменении знаковых систем, которые используют в этих практиках юристы, то это интерналистская позиция. Если же утверждается, что право как социокультурный институт (идеи – нормы — отношения) обусловлен в своем развитии общественной метасистемой, внешней по отношению к нему, то это экстернализм.
Иллюстрацией интерналистской установки в юриспруденции применительно к технике интерпретации правовых текстов может служить суждение известного французского юриста Ф. Жени, который указывал, что «мы усваиваем какой-то текст или совокупность текстов; мы извлекаем из них какой-то принцип; получив его, мы выводим новые конкретные случаи его применения (решения, приговоры и т.п.), а затем мы закрепляем эти решения в новых юридических правилах, из которых и состоит правовая система».
Генетический подход, на наш взгляд, необходимо связывать с интерналистской установкой в методологии правоведения. Генетический, в отличие, например, от социологического подхода, позволяет рассматривать внутренние «механизмы» в развитии юридической мысли и шире – правовой культуры. Тем самым данный подход, будучи развитием интерналистской исследовательской установки, в известной мере противостоит всем подходам, которые детерминируют становление и развитие юриспруденции экономическими, политическими, религиозными, географическими и иными факторами (экстерналистская исследовательская установка).
По мнению В.А. Козлова, «вне социологического анализа остаются внутренние для науки факторы, условия и причины. Там, где внутренняя связь в развитии науки не может получить удовлетворительного объяснения, вводятся социокультурные факторы как определенные методологические позиции, установки, ожидания и предпочтения, которые являются социальными по своему характеру». Иными словами, социологический подход, рассматривающий право с позиции метасистемы, может рассматриваться как средство, восполняющее дефицит внутреннего знания о происхождении правовой культуры, юридического мышления. Где юристы не в состоянии определить и утвердить самостоятельность своей профессиональной традиции, там вступают в действие социологические объяснительные схемы.
Во-вторых, генетический подход связывается с когнитивными формами юриспруденции (мышление, культура, наука). Именно обращение к мыслительным формам позволяет выявить генетическую связь в становлении и развитии профессиональной юридической традиции. Специфика юридической мысли – есть идентификатор профессии юриста и всего правового, а генетический подход позволяет проследить ее становление и постепенную «эмансипацию» от иных знаниевых систем и традиций. Нельзя не вспомнить известное высказывание Р. Давида о том, что законодатель не властен изменить юридический язык и стиль мышления.
Если методология прежде всего рефлексивна, и если через рефлексию юристы становятся держателем юридического знания и интегрируются в сообщество, а право как самостоятельный регулятор есть только в том обществе, где есть профессиональный корпус юристов, профессиональная юридическая практика, соответствующие тексты (Берман), то и получается, что в основании развития профессиональной юридической традиции лежит рефлексия, мыслительная деятельность по формированию конструкций, классификаций, типологий, что является «внутренним двигателем» не только профессии юриста, но и процесса отдифференциации права как самостоятельного регулятора от иных нормативных регуляторов.
Если через мышление определяется преемственность в развитии юридической науки, то именно юридическое мышление рассматривается как первичное, а правовые нормы и отношения, в целом «встроенность» права в социальные институты рассматриваются как производные. «Внутреннее» для профессиональной традиции всегда заключается в мышлении. Мышление как деятельность неизбежно проявится и в знаковых формах – текстах, и во внешней деятельности – практиках. Внутренняя деятельность, мышление, и внешняя деятельность, практика, диалектически связаны, обусловливают одна другую: если в Риме сначала формируется внешняя деятельность, а потом она цементируется внутренней, то в эпоху глоссаторов все происходит по обратному сценарию.
Внутри юридического мышления можно выделить генетические структуры, которые отличают этот тип мышления от иных типов профессионального мышления, и именно всемерное стимулирование формирования таких структур должно стать ведущей целью разработки государственных стандартов юридического образования. Как известно, в отдифференцированных правовых семьях юриспруденция имеет всегда два уровня — профессиональный и доктринальный (уже у глоссаторов впоследствии сформировалась наряду с законной экзегезой и критическая). Юридическое мышление должно исследоваться на каждом из этих уровней, должно реконструироваться на основе текстов и деятельности (догматический метод и приемы конкретно-социологического метода соответственно). В юридическом мышлении, по-видимому, можно выделять средства мышления и операции с ними (или приемы) — и те, и другие, опосредуются через юридический язык. Язык юриспруденции естественный, и как таковой, он сохраняет связь с иными знаниевыми системами, и поэтому самостоятельность юриспруденции может быть только относительной. Математика может развиваться только из самой математики как закрытая система, юриспруденция таковой не является и не только потому, что не обладает собственным искусственным языком, а потому, что ее язык по ее практическим функциям должен быть соразмерен общественному сознанию: «функция юридической формулировки – морально-практическая: внушать (вносить ценности), заставлять делать (давать указания)». Поэтому юристы не могут всецело сформироваться как закрытая каста посвященных, поскольку цели и функции права практические, оно должно оказывать воздействие на социального субъекта. Оторванная от юридической и общественной практик закрытая «кабинетная» юриспруденция может в принципе существовать в виде «чистого учения о праве», к примеру.
До XIX столетия в континентальной правовой доктрине идеи развития как парадигмальной не существовало, был онтологический дуализм: естественное право как объективная данность, изначально неизменная, универсальная, представляющая собой совершенное выражение идеи не только социальной, но и вселенской справедливости, и право позитивное, воспринимавшееся как результат произвольного установления публичной политической власти. В первом нет становления и внутренне обусловленного развития, поскольку мироздание — статичный механизм, раз и навсегда заведенный Богом; естественное право — законы устройства этих часов вселенной, как и Бог, который вне времени и пространства, так и эти законы, а потому неизменны. Позитивному праву также чуждо становление и внутренне обусловленное развитие: законы устанавливаются одномоментно, односторонним актом публичной власти и дискретно изменяются, выступая функцией суверенной государственной власти; их содержание обусловлено «внешним» по отношению к ним властным субъектом. В этом онтологическом дуализме классической естественно-правовой школы налицо выражение двух начал, вокруг которых велись многие средневековые споры — разум и воля (что в Боге первично и т.п.).
Немецкие «истористы» вносят в эту картину новую перспективу: подлинное право, подобно всему живому, растет, зреет, цветет и стареет. Впервые в юриспруденции широко распространяются именно органические метафоры. С одной стороны, подлинное право «истористов» не неизменно, как jus naturale того же Гроция или Локка, оно изменяется. С другой стороны, эти изменения не носят произвольного, обусловленного исключительно политической волей, характера. Именно немецкие «истористы» нащупывают параллель между правом и языком, поскольку и язык не изменяется произвольно, но в то же время постоянно подвержен изменению. Помимо этого, сравнение с языком позволяло защищать национальную идентичность права Германии против космополитичного влияния кодекса Наполеона и немецких романистов, им восхищавшихся. Помимо этого, сравнение права с языком актуализировало цель исторической школы — очистить римские первоисточники от неаутентичных «наслоений», которые настолько разнятся друг от друга, что приводят к расколу юридического сообщества Германии, не позволяют ему интегрироваться и произвести полноценную работу над народным правом, результатом чего в будущем может стать аутентичный национальный кодекс. И органические, и языковые метафоры «истористов» указывают на то, что они первыми привлекли внимание юридического сообщества к генетическому в праве. Как язык мы находим уже сформировавшимся, так и при генетическом рассмотрении права мы не можем позитивистски выйти на первопричину, у нас есть некоторое начальное состояние, происхождение которого невозможно исследовать дальше и дальше, вплоть до causa finalis, есть нечто самобытное, не поддающееся исторической реконструкции и потому признающееся за изначальное состояние. И дальше есть органическое развитие — как национального языка, так и права.
Известно, что именно основоположники исторической «школы» впервые концептуализировали положение о системе права как саморазвивающемся в историческом времени корпусе норм (хотя известно, что эта идея уходит корнями в представления канонистов XIIIв. (Г. Бёрман). Именно немецкие «истористы» первыми провозгласили, что уровень развитости профессионального юридического мышления, юридической науки в целом является необходимым условием аутентичной кодификации.
«Чертами» генетического подхода в учении юристов исторической школы я считаю:
(1) внесение в проф. юриспруденцию идеи органического развития права, органические метафоры (дух — семя, право — дерево и др.)
(2) актуализация в юриспруденции идеи поступательности развития права, наличия в его эволюции этапов, (которые воспринимались ими как универсальные, поскольку выводились из исследования истории римского права) — народное право, ученое право, кодекс;
(3) внесение в юриспруденцию представления, что полноценное исследование права невозможно без ретроспективного исследования каждого правового института, прослеживание его эволюции вплоть до его принципа (Пухта)
(4) внесение в юриспруденцию идеи о том, что именно профессиональная культура юристов, выражающаяся, в частности, в развитости конструкций и в целом юридического мышления, являются необходимым условием кодификации, полноценно выражающей «дух народа». Как в 1814г. утверждал Савиньи, сообщество юристов Германии объективно не готово к принятию уложения — не исследована история немецкого права, не «выточены» соответствующие конструкции, не разработан общий язык, не очищены источники, не созрело еще немецкая юриспруденция до полноценной кодификации.
«Истористы» мыслили римское право как закономерно сформировавшуюся и ставшую неотъемлемой часть современного немецкого права. Поскольку в источниках права содержится дух римского права, то нужно филологически очистить первоисточники, проследить развитие институтов до их принципов. Тем самым юриспруденция становится кабинетной, закрытой, основанной на текстах, практически признается ее относительная самостоятельность, ставится цель выяснить преемственность ее развития и т.п. Эти представления становятся основой для формирования юриспруденции понятий (Р. Йеринг, К.Ф. Гербер и др.).
Вместе с тем Н.Н. Тарасов обращает внимание на то, что юристы не различают исторический и генетический подходы. По мнению исследователя, «смыслом исторического подхода является реконструкция смены условий развития некоторого явления. Генетический же подход рассматривает, как право развивалось само по себе, базируясь большим образом на своих основаниях». Иными словами, исторический подход связан с реконструкцией того культурного «контекста», в котором развивается определенный объект гуманитаристики, в то время как генетический подход связан с установлением «гена» самого объекта, выявлением тех объектов, от которых исследуемый происходит.
Принцип диалектического единства исторического и логического, который был выведен советскими философами и теоретиками-юристами из панлогизма учения Гегеля, не различает исторический подход и генетический. В диалектике источник развития внутри, разумное диалектическое развитие проявляется и в истории. Поэтому, на наш взгляд, различение ученым исторического и генетического подходов вступает в противоречие с диалектикой Гегеля-Маркса.
Исследования, направленные на изучение закономерностей развития права, имели место в советском правоведении (можно назвать труды Л.И. Спиридонова) и основывались они, прежде всего, на философских полаганиях марксизма. С методологической позиции они являлись применением материалистической диалектики в юриспруденции, т.е. опредмечиванием всеобщего метода познания. Исторический материализм не стимулировал исследования собственных закономерностей политико-правовой надстройки, поскольку для основоположников марксизма у права нет собственной истории, движение общественной структуры обусловливается имманентным противоречием в экономической субструктуре между производительными силами и производственными отношениями. Поэтому первичный «ген» (например, идея права или первичная структура правового отношения) марксистски ориентированную юриспруденцию интересовать не мог: ведь подлинный перводвигатель общественной структуры находится отнюдь не в политико-правовой надстройке. Таким образом, актуализацию генетического подхода в методологии юриспруденции нельзя связывать с марксистской концептуализацией.
Различение исторического и генетического подходов не укладывается и в методологические установки лингвистической философии, которая имеет влияние на неклассические интерпретации права в современной юриспруденции. Если сам контекст обусловливает смысл явления (Л. Витгенштейн), если смысл слова – это способ его употребления, то объект и контекст образуют неразрывное единство, и «вырывать» объект из контекста, строго различать исторический подход и генетический методологически некорректно.
Каждый метод и подход основывается на ряде полаганий, которые «родом» из философских «картин мира» и научных парадигм. На наш взгляд, генетический подход основывается на следующих посылках:
(а) объект естественно произошел более раннего во времени объекта и вобрал в себя его структуру;
(б) объект способен к внутреннему развитию, т.е. источник его развития находится внутри;
(в) объект представляет собой развивающееся органическое целое, т.е. есть некоторые основания, заложенные в нем в прошлом, которые в определенной мере обусловливают его развитие;
(г) объект помещен в среду, в зависимости от которой проявляются, актуализируются какие-то его внутренние потенциальные свойства;
(д) внутренние основания задают пределы изменений определенных факторов, которые конкретно актуализируются в зависимости от благоприятных или неблагоприятных внешних условий.
Если утверждается, что источником, обусловливающим развитие права как социокультурного института, являются изменения в концептуальных основаниях юридического мышления, в оперантах, или операциях мышления, в юридической практике или в изменении знаковых систем, которые используют в этих практиках юристы, то это интерналистская позиция. Если же утверждается, что право как социокультурный институт (идеи – нормы — отношения) обусловлен в своем развитии общественной метасистемой, внешней по отношению к нему, то это экстернализм.
Иллюстрацией интерналистской установки в юриспруденции применительно к технике интерпретации правовых текстов может служить суждение известного французского юриста Ф. Жени, который указывал, что «мы усваиваем какой-то текст или совокупность текстов; мы извлекаем из них какой-то принцип; получив его, мы выводим новые конкретные случаи его применения (решения, приговоры и т.п.), а затем мы закрепляем эти решения в новых юридических правилах, из которых и состоит правовая система».
Генетический подход, на наш взгляд, необходимо связывать с интерналистской установкой в методологии правоведения. Генетический, в отличие, например, от социологического подхода, позволяет рассматривать внутренние «механизмы» в развитии юридической мысли и шире – правовой культуры. Тем самым данный подход, будучи развитием интерналистской исследовательской установки, в известной мере противостоит всем подходам, которые детерминируют становление и развитие юриспруденции экономическими, политическими, религиозными, географическими и иными факторами (экстерналистская исследовательская установка).
По мнению В.А. Козлова, «вне социологического анализа остаются внутренние для науки факторы, условия и причины. Там, где внутренняя связь в развитии науки не может получить удовлетворительного объяснения, вводятся социокультурные факторы как определенные методологические позиции, установки, ожидания и предпочтения, которые являются социальными по своему характеру». Иными словами, социологический подход, рассматривающий право с позиции метасистемы, может рассматриваться как средство, восполняющее дефицит внутреннего знания о происхождении правовой культуры, юридического мышления. Где юристы не в состоянии определить и утвердить самостоятельность своей профессиональной традиции, там вступают в действие социологические объяснительные схемы.
Во-вторых, генетический подход связывается с когнитивными формами юриспруденции (мышление, культура, наука). Именно обращение к мыслительным формам позволяет выявить генетическую связь в становлении и развитии профессиональной юридической традиции. Специфика юридической мысли – есть идентификатор профессии юриста и всего правового, а генетический подход позволяет проследить ее становление и постепенную «эмансипацию» от иных знаниевых систем и традиций. Нельзя не вспомнить известное высказывание Р. Давида о том, что законодатель не властен изменить юридический язык и стиль мышления.
Если методология прежде всего рефлексивна, и если через рефлексию юристы становятся держателем юридического знания и интегрируются в сообщество, а право как самостоятельный регулятор есть только в том обществе, где есть профессиональный корпус юристов, профессиональная юридическая практика, соответствующие тексты (Берман), то и получается, что в основании развития профессиональной юридической традиции лежит рефлексия, мыслительная деятельность по формированию конструкций, классификаций, типологий, что является «внутренним двигателем» не только профессии юриста, но и процесса отдифференциации права как самостоятельного регулятора от иных нормативных регуляторов.
Если через мышление определяется преемственность в развитии юридической науки, то именно юридическое мышление рассматривается как первичное, а правовые нормы и отношения, в целом «встроенность» права в социальные институты рассматриваются как производные. «Внутреннее» для профессиональной традиции всегда заключается в мышлении. Мышление как деятельность неизбежно проявится и в знаковых формах – текстах, и во внешней деятельности – практиках. Внутренняя деятельность, мышление, и внешняя деятельность, практика, диалектически связаны, обусловливают одна другую: если в Риме сначала формируется внешняя деятельность, а потом она цементируется внутренней, то в эпоху глоссаторов все происходит по обратному сценарию.
Внутри юридического мышления можно выделить генетические структуры, которые отличают этот тип мышления от иных типов профессионального мышления, и именно всемерное стимулирование формирования таких структур должно стать ведущей целью разработки государственных стандартов юридического образования. Как известно, в отдифференцированных правовых семьях юриспруденция имеет всегда два уровня — профессиональный и доктринальный (уже у глоссаторов впоследствии сформировалась наряду с законной экзегезой и критическая). Юридическое мышление должно исследоваться на каждом из этих уровней, должно реконструироваться на основе текстов и деятельности (догматический метод и приемы конкретно-социологического метода соответственно). В юридическом мышлении, по-видимому, можно выделять средства мышления и операции с ними (или приемы) — и те, и другие, опосредуются через юридический язык. Язык юриспруденции естественный, и как таковой, он сохраняет связь с иными знаниевыми системами, и поэтому самостоятельность юриспруденции может быть только относительной. Математика может развиваться только из самой математики как закрытая система, юриспруденция таковой не является и не только потому, что не обладает собственным искусственным языком, а потому, что ее язык по ее практическим функциям должен быть соразмерен общественному сознанию: «функция юридической формулировки – морально-практическая: внушать (вносить ценности), заставлять делать (давать указания)». Поэтому юристы не могут всецело сформироваться как закрытая каста посвященных, поскольку цели и функции права практические, оно должно оказывать воздействие на социального субъекта. Оторванная от юридической и общественной практик закрытая «кабинетная» юриспруденция может в принципе существовать в виде «чистого учения о праве», к примеру.
До XIX столетия в континентальной правовой доктрине идеи развития как парадигмальной не существовало, был онтологический дуализм: естественное право как объективная данность, изначально неизменная, универсальная, представляющая собой совершенное выражение идеи не только социальной, но и вселенской справедливости, и право позитивное, воспринимавшееся как результат произвольного установления публичной политической власти. В первом нет становления и внутренне обусловленного развития, поскольку мироздание — статичный механизм, раз и навсегда заведенный Богом; естественное право — законы устройства этих часов вселенной, как и Бог, который вне времени и пространства, так и эти законы, а потому неизменны. Позитивному праву также чуждо становление и внутренне обусловленное развитие: законы устанавливаются одномоментно, односторонним актом публичной власти и дискретно изменяются, выступая функцией суверенной государственной власти; их содержание обусловлено «внешним» по отношению к ним властным субъектом. В этом онтологическом дуализме классической естественно-правовой школы налицо выражение двух начал, вокруг которых велись многие средневековые споры — разум и воля (что в Боге первично и т.п.).
Немецкие «истористы» вносят в эту картину новую перспективу: подлинное право, подобно всему живому, растет, зреет, цветет и стареет. Впервые в юриспруденции широко распространяются именно органические метафоры. С одной стороны, подлинное право «истористов» не неизменно, как jus naturale того же Гроция или Локка, оно изменяется. С другой стороны, эти изменения не носят произвольного, обусловленного исключительно политической волей, характера. Именно немецкие «истористы» нащупывают параллель между правом и языком, поскольку и язык не изменяется произвольно, но в то же время постоянно подвержен изменению. Помимо этого, сравнение с языком позволяло защищать национальную идентичность права Германии против космополитичного влияния кодекса Наполеона и немецких романистов, им восхищавшихся. Помимо этого, сравнение права с языком актуализировало цель исторической школы — очистить римские первоисточники от неаутентичных «наслоений», которые настолько разнятся друг от друга, что приводят к расколу юридического сообщества Германии, не позволяют ему интегрироваться и произвести полноценную работу над народным правом, результатом чего в будущем может стать аутентичный национальный кодекс. И органические, и языковые метафоры «истористов» указывают на то, что они первыми привлекли внимание юридического сообщества к генетическому в праве. Как язык мы находим уже сформировавшимся, так и при генетическом рассмотрении права мы не можем позитивистски выйти на первопричину, у нас есть некоторое начальное состояние, происхождение которого невозможно исследовать дальше и дальше, вплоть до causa finalis, есть нечто самобытное, не поддающееся исторической реконструкции и потому признающееся за изначальное состояние. И дальше есть органическое развитие — как национального языка, так и права.
Известно, что именно основоположники исторической «школы» впервые концептуализировали положение о системе права как саморазвивающемся в историческом времени корпусе норм (хотя известно, что эта идея уходит корнями в представления канонистов XIIIв. (Г. Бёрман). Именно немецкие «истористы» первыми провозгласили, что уровень развитости профессионального юридического мышления, юридической науки в целом является необходимым условием аутентичной кодификации.
«Чертами» генетического подхода в учении юристов исторической школы я считаю:
(1) внесение в проф. юриспруденцию идеи органического развития права, органические метафоры (дух — семя, право — дерево и др.)
(2) актуализация в юриспруденции идеи поступательности развития права, наличия в его эволюции этапов, (которые воспринимались ими как универсальные, поскольку выводились из исследования истории римского права) — народное право, ученое право, кодекс;
(3) внесение в юриспруденцию представления, что полноценное исследование права невозможно без ретроспективного исследования каждого правового института, прослеживание его эволюции вплоть до его принципа (Пухта)
(4) внесение в юриспруденцию идеи о том, что именно профессиональная культура юристов, выражающаяся, в частности, в развитости конструкций и в целом юридического мышления, являются необходимым условием кодификации, полноценно выражающей «дух народа». Как в 1814г. утверждал Савиньи, сообщество юристов Германии объективно не готово к принятию уложения — не исследована история немецкого права, не «выточены» соответствующие конструкции, не разработан общий язык, не очищены источники, не созрело еще немецкая юриспруденция до полноценной кодификации.
«Истористы» мыслили римское право как закономерно сформировавшуюся и ставшую неотъемлемой часть современного немецкого права. Поскольку в источниках права содержится дух римского права, то нужно филологически очистить первоисточники, проследить развитие институтов до их принципов. Тем самым юриспруденция становится кабинетной, закрытой, основанной на текстах, практически признается ее относительная самостоятельность, ставится цель выяснить преемственность ее развития и т.п. Эти представления становятся основой для формирования юриспруденции понятий (Р. Йеринг, К.Ф. Гербер и др.).
Нет комментариев