Антон Михайлов → "Основное разделение права" и его современные мифы
МИФ ПЕРВЫЙ: ФУНДАМЕНТАЛЬНОЕ ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ ЮРИДИЧЕСКОЙ ПРАКТИКИ.
Несмотря на то, что некоторыми авторами высказывается мнение, что деление права на частное и публичное имеет первостепенное значение для юридической практики, доктринальное происхождение данной проблематики, ее исключительная распространенность в рамках континентальной, романо-германской правовой семьи говорит в пользу точки зрения, что разделение системы права на частное и публичное культурно-исторически обусловлено и имеет лишь весьма опосредованное и ограниченное значение для судейской, адвокатской, нотариальной, правоохранительной и иных юридических практик.
Автору данных строк представляется крайне сомнительным – да простят меня представители академической науки! – утверждение, что судебное решение по гражданскому делу в современной России хоть на йоту изменится только лишь от того, посчитает ли судья обоснованной точку зрения В.В. Оксамытного, причисляющего гражданское процессуальное право к праву частному или, напротив, солидируется с позицией В.И. Червонюка, считающего процессуальные отрасли публично-правовыми.
Функционирование системы правосудия в «закрытых» правовых системах, практически исключительно основывающихся на законодательстве (когда судья, как рупор законодателя, в русле «мышления» французских просветителей XVIII столетия, обязан основывать решение не на абстрактных принципах или доктринах права, а на конкретных нормах) и de jure не признающих правовую доктрину источником права проходит вдали от полей академических баталий.
Разумеется, допустимо утверждать, что данное доктринальное деление права оказывает опосредованное воздействие на многие виды юридической практики через профессиональное правосознание юридического сообщества. Однако опосредованный характер такого воздействия не дает возможности четко определить степень, пределы воздействия и просчитать институциональные, специально-юридические и иные последствия.
МИФ ВТОРОЙ: УНИВЕРСАЛЬНЫЙ И ОБЪЕКТИВНЫЙ ХАРАКТЕР ДАННОЙ ПРОБЛЕМАТИКИ.
Разумеется, в англо-американском праве существует разделение в рассмотрении судами уголовных и гражданских дел по процедуре защиты нарушенного права, которая per se дала основания некоторым ученым утверждать о принятии юридической практикой судов общего права идеи разделения права на частное и публичное в прочтении А. Тона и С.А. Муромцева. Однако, думается, что с этой весьма оригинальной позицией едва ли согласились бы сами англо-американские юристы, которые со времен Мёртонского статута (1235(6)) крайне ревностно относятся к национальным юридическим традициям и не позволяют ни римскому, ни какому иному праву думать за них.
Любой современный антрополог согласится с тем, что если африканская триба весьма эффективно борется с огнем, вышедшим за пределы сакрального места, то это еще отнюдь не означает, что у них произошел пожар второй степени сложности, но была выработана уникальная система пожаротушения, которую необходимо тщательнейшим образом исследовать: в одинаково внешне выраженные социальные действия могут вкладываться совершенно различные социокультурные значения. Тем не менее, многие современные ученые романо-германской правовой семьи склонны оставаться верными последователями школы постглоссаторов, (не без влияния идей Платона, неоплатоников и Христианства) полагавших конструкции римского права ratio scripta совершенными «отражениями» объективной реальности, имеющими универсальное значение.
Ни один компаративист не станет всерьез спорить с утверждением, что сама идея деления права на частное и публичное является абсолютно чуждой прецедентной юридической культуре, практике и профессиональному правосознанию – ведь ни судьи, ни адвокаты семьи общего права не видят в ней насущного практического значения, которое бы с необходимостью вызывало ее обсуждение юридическим сообществом. Основатель аналитической юриспруденции Дж. Остин еще в 30-х гг. XIX столетия прямо отверг разделение права на частное и публичное как необоснованное. Более-менее серьезно данная проблематика стала рассматриваться в англо-американской конституционно-правовой доктрине (А.В. Дайси) – да и то лишь применительно к принципу верховенства права (Rule of Law) – только в конце XIXв., никак однако не повлияв на становление и дальнейшее развитие англо-американского права, а также и на функционирование прецедентной юридической практики.
Четко фиксируя различия судебного рассмотрения дел в уголовном и гражданском процессах, юристы прецедентной правовой традиции никогда не связывали их с конструкциями публичного и частного права.
Более того, для английских юристов ведущим показателем присутствия такого деления в национальной правовой системе выступает не та или иная юридическая доктрина (глоссаторская традиция Вакариуса не повлияла на практикующее юридическое сообщество Англии), а вполне реальная судебная структура, воплощенная в системе административных судов – в противовес общегражданским, и потому в этом плане образчиком деления права на частное и публичное для них выступает Франция.
Именно поэтому авторитетный английский конституционалист А.В. Дайси в 1885г. утверждал, что такой дуализм судебной системы нарушает фундаментальный принцип равенства всех субъектов перед правосудием, являющийся ядром конституционной (ведущей свою родословную от знаменитого судьи Э. Кука) доктрины верховенства (господства) права: «простые» граждане и государственные чиновники оказываются в неравном положении перед лицом правосудия, что, по мнению английского конституционализма, недопустимо.
Позднее Халсбери в «Законах Англии» утверждал, что пределы конституционного права Англии невозможно четко определить поскольку, inter alia, отсутствует фундаментальное различие между публичным и частным правом и невозможно обозначить эксклюзивные сферы регулирования каждого из них. Лишь в 1983г. лорд Деннинг стал утверждать, что в Англии формируется сфера публичного права в связи с образованием административного права – расширением средств судебной защиты, предоставляемых судами гражданам и организациям в процессах против публичных властей.
На наш взгляд, попытка всенепременно «отыскать» в принципиальных процессуальных различиях в рассмотрении гражданских и уголовных дел в англо-американском праве континентальные юридические конструкции частного и публичного права является следствием их изначальной аксиоматичной (и далеко не всегда в должной мере рефлектируемой) онтологизации, объективизации, при которой в сознании ученых-юристов они становятся реальными феноменами социоправовой реальности. Из доктринального правосознания они, как правило, неосознанно – посредством юридического языка – переносятся в мир общественных практик, обретая в глазах ученого вполне реальные «плоть и кровь», что, по-видимому, является необходимой предпосылкой регулятивного потенциала любой юридической конструкции.
Вместе с тем «мир» юридических конструкций – это, как бы нам того ни хотелось, не «объективно существующая» социальная действительность, а «мир» мыслимый, «реальность» сознания, социокультурных интерпретаций и их знаково-языкового оформления, и именно поэтому проблема «основного разделения права», как и всякая подлинная проблема гуманитаристики, не имеет единственно верного «онтологического» решения с позиций «объективной истины» (корреспондентская концепция), продолжая волновать умы ученых-юристов уже, по меньшей мере, третье столетие.
Если бы различия между публичным и частным правом имели объективно необходимый для разрешения практических ситуаций, а не доктринальный характер, то была бы исключена ситуация, когда отрасль уголовного права с примерно единообразным – в рамках современной западной цивилизации – набором институтов, помещается учеными-юристами России и Германии в сферу публичного права, в то время как во Франции ее относят к праву частному, а в Англии вообще предпочитают иные классификации, разделяя преступления по их нормативному основанию на преследуемые по общему и статутному праву.
Имеются основания утверждать, что хотя проблематика публичного и частного права и входит в число значимых проблем предмета юридической науки романо-германской правовой семьи, влияет на формирование понятийных основ профессионального правосознания континентальных юристов и имплицитно выражает определенные идеологические установки романо-германской юридической традиции, тем не менее, она не является имманентной праву как социальному регулятору вообще, эссенциальной для юридической сферы в целом, не входит в круг вопросов, которые неизбежно становятся предметом исследования юридической мысли.
Поэтому не стоит, уподобляясь мышлению древних греков, англичан-колонизаторов XVII–XIXвв., безосновательно «универсализировать» культурно и исторически обусловленные конструкции, эгоцентрично пытаясь «отыскать» их в других правовых семьях.
МИФ ТРЕТИЙ: РАЗВИТОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО СПОСОБНО ГАРАНТИРОВАТЬ НЕВМЕШАТЕЛЬСТВО ГОСУДАРСТВА В ЧАСТНУЮ СФЕРУ ЖИЗНИ.
Не представляются нам продуктивными – ни в теоретическом, ни в практическом отношении – и попытки некоторых современных ученых целенаправленно – воистину следуя архиважной для советского хозяйства ленинской установке 1922г. – идеологизировать данную проблематику, только теперь с противоположным – частноправовым – уклоном, онтологизировать доктринальные конструкции частного и публичного права (ведь и традиционно «цитируемый» Ульпиан рассматривал их исключительно в разрезе не разделения и противопоставления, а изучения права ) и, послушно внимая либеральной политической идеологии, жестко противопоставлять друг другу, сводя их взаимоотношения к противостоянию свободолюбивой «атомарной» личности и властолюбивого государства, видеть в развитии частного права не иначе как «общепланетарную тенденцию», «главный показатель правового прогресса», наивно-идеалистически рассматривать данное доктринальное деление как необходимую предпосылку ограничения произвольного вмешательства государства (sic!) в сферу предпринимательской деятельности и т.д. и т.п.
Ведь если английскому групповому, а затем и общественному сознанию на протяжении нескольких веков свойственно глубокое восприятие либеральных ценностей, то и отсутствие доктринального деления права на частное и публичное отнюдь не способствует формированию жестких авторитарных политических режимов в Англии, США, Канаде и других государствах, унаследовавших его конструкции и особенности мышления.
И, напротив, общепринятое в качестве доктринальной проблемы в дореволюционной юриспруденции деление права на частное и публичное отнюдь не помешало России вплоть до Манифеста 1905г. оставаться практически по всем характеристикам абсолютной монархией, где, как известно, нет юридических пределов для вмешательства государства в частную жизнь, предпринимательскую сферу.
Тот факт, что проблема деления права на частное и публичное была укоренена в доктринальном и профессиональном сознании юридического сообщества в дореволюционной России опять же нисколько не помешала разработчикам ГК РСФСР 1922г. под чутким руководством вождя пролетариата свести на нет значение данной конструкции в советском гражданском законодательстве.
Вывод представляется тривиальным: ни одна юридическая доктрина per se не способна выступать эффективным противовесом авторитаризму и произволу государственной власти.
В современной теоретико-правовой учебной литературе имеется и крайность противоположного свойства: то, что дореволюционные цивилисты и теоретики (С.А. Муромцев, Г.Ф. Шершеневич, Л.И. Петражицкий и др.) считали «основным разделением права» — начисто исключено из предмета проблем общетеоретической правовой науки исследовательскими коллективами современности под руководством В.С. Нерсесянца, М.Н. Марченко, Р.А. Ромашова. Не иначе проблема современными теоретиками окончательно и бесповоротно разрешена – осталось только предъявить научному сообществу ее решение.
Если теоретическая романо-германская «проблема» деления права на частное и публичное была бы онтологически укоренена в жизни социума и имела объективно обусловленный потребностями юридической практики характер, то навряд ли бы она игнорировалась одними авторитетными учеными и «раздувалась» nec plus ultra другими. Смог ли бы хоть один цивилист при изложении подотрасли обязательственного права проигнорировать договоры купли-продажи, займа, мены и пр.? Смог ли бы хоть один ученый-юрист при изложении теоретических основ государственности исключить из изучения такой признак государства как государственная территория или начисто проигнорировать налоговую систему?
Несмотря на то, что некоторыми авторами высказывается мнение, что деление права на частное и публичное имеет первостепенное значение для юридической практики, доктринальное происхождение данной проблематики, ее исключительная распространенность в рамках континентальной, романо-германской правовой семьи говорит в пользу точки зрения, что разделение системы права на частное и публичное культурно-исторически обусловлено и имеет лишь весьма опосредованное и ограниченное значение для судейской, адвокатской, нотариальной, правоохранительной и иных юридических практик.
Автору данных строк представляется крайне сомнительным – да простят меня представители академической науки! – утверждение, что судебное решение по гражданскому делу в современной России хоть на йоту изменится только лишь от того, посчитает ли судья обоснованной точку зрения В.В. Оксамытного, причисляющего гражданское процессуальное право к праву частному или, напротив, солидируется с позицией В.И. Червонюка, считающего процессуальные отрасли публично-правовыми.
Функционирование системы правосудия в «закрытых» правовых системах, практически исключительно основывающихся на законодательстве (когда судья, как рупор законодателя, в русле «мышления» французских просветителей XVIII столетия, обязан основывать решение не на абстрактных принципах или доктринах права, а на конкретных нормах) и de jure не признающих правовую доктрину источником права проходит вдали от полей академических баталий.
Разумеется, допустимо утверждать, что данное доктринальное деление права оказывает опосредованное воздействие на многие виды юридической практики через профессиональное правосознание юридического сообщества. Однако опосредованный характер такого воздействия не дает возможности четко определить степень, пределы воздействия и просчитать институциональные, специально-юридические и иные последствия.
МИФ ВТОРОЙ: УНИВЕРСАЛЬНЫЙ И ОБЪЕКТИВНЫЙ ХАРАКТЕР ДАННОЙ ПРОБЛЕМАТИКИ.
Разумеется, в англо-американском праве существует разделение в рассмотрении судами уголовных и гражданских дел по процедуре защиты нарушенного права, которая per se дала основания некоторым ученым утверждать о принятии юридической практикой судов общего права идеи разделения права на частное и публичное в прочтении А. Тона и С.А. Муромцева. Однако, думается, что с этой весьма оригинальной позицией едва ли согласились бы сами англо-американские юристы, которые со времен Мёртонского статута (1235(6)) крайне ревностно относятся к национальным юридическим традициям и не позволяют ни римскому, ни какому иному праву думать за них.
Любой современный антрополог согласится с тем, что если африканская триба весьма эффективно борется с огнем, вышедшим за пределы сакрального места, то это еще отнюдь не означает, что у них произошел пожар второй степени сложности, но была выработана уникальная система пожаротушения, которую необходимо тщательнейшим образом исследовать: в одинаково внешне выраженные социальные действия могут вкладываться совершенно различные социокультурные значения. Тем не менее, многие современные ученые романо-германской правовой семьи склонны оставаться верными последователями школы постглоссаторов, (не без влияния идей Платона, неоплатоников и Христианства) полагавших конструкции римского права ratio scripta совершенными «отражениями» объективной реальности, имеющими универсальное значение.
Ни один компаративист не станет всерьез спорить с утверждением, что сама идея деления права на частное и публичное является абсолютно чуждой прецедентной юридической культуре, практике и профессиональному правосознанию – ведь ни судьи, ни адвокаты семьи общего права не видят в ней насущного практического значения, которое бы с необходимостью вызывало ее обсуждение юридическим сообществом. Основатель аналитической юриспруденции Дж. Остин еще в 30-х гг. XIX столетия прямо отверг разделение права на частное и публичное как необоснованное. Более-менее серьезно данная проблематика стала рассматриваться в англо-американской конституционно-правовой доктрине (А.В. Дайси) – да и то лишь применительно к принципу верховенства права (Rule of Law) – только в конце XIXв., никак однако не повлияв на становление и дальнейшее развитие англо-американского права, а также и на функционирование прецедентной юридической практики.
Четко фиксируя различия судебного рассмотрения дел в уголовном и гражданском процессах, юристы прецедентной правовой традиции никогда не связывали их с конструкциями публичного и частного права.
Более того, для английских юристов ведущим показателем присутствия такого деления в национальной правовой системе выступает не та или иная юридическая доктрина (глоссаторская традиция Вакариуса не повлияла на практикующее юридическое сообщество Англии), а вполне реальная судебная структура, воплощенная в системе административных судов – в противовес общегражданским, и потому в этом плане образчиком деления права на частное и публичное для них выступает Франция.
Именно поэтому авторитетный английский конституционалист А.В. Дайси в 1885г. утверждал, что такой дуализм судебной системы нарушает фундаментальный принцип равенства всех субъектов перед правосудием, являющийся ядром конституционной (ведущей свою родословную от знаменитого судьи Э. Кука) доктрины верховенства (господства) права: «простые» граждане и государственные чиновники оказываются в неравном положении перед лицом правосудия, что, по мнению английского конституционализма, недопустимо.
Позднее Халсбери в «Законах Англии» утверждал, что пределы конституционного права Англии невозможно четко определить поскольку, inter alia, отсутствует фундаментальное различие между публичным и частным правом и невозможно обозначить эксклюзивные сферы регулирования каждого из них. Лишь в 1983г. лорд Деннинг стал утверждать, что в Англии формируется сфера публичного права в связи с образованием административного права – расширением средств судебной защиты, предоставляемых судами гражданам и организациям в процессах против публичных властей.
На наш взгляд, попытка всенепременно «отыскать» в принципиальных процессуальных различиях в рассмотрении гражданских и уголовных дел в англо-американском праве континентальные юридические конструкции частного и публичного права является следствием их изначальной аксиоматичной (и далеко не всегда в должной мере рефлектируемой) онтологизации, объективизации, при которой в сознании ученых-юристов они становятся реальными феноменами социоправовой реальности. Из доктринального правосознания они, как правило, неосознанно – посредством юридического языка – переносятся в мир общественных практик, обретая в глазах ученого вполне реальные «плоть и кровь», что, по-видимому, является необходимой предпосылкой регулятивного потенциала любой юридической конструкции.
Вместе с тем «мир» юридических конструкций – это, как бы нам того ни хотелось, не «объективно существующая» социальная действительность, а «мир» мыслимый, «реальность» сознания, социокультурных интерпретаций и их знаково-языкового оформления, и именно поэтому проблема «основного разделения права», как и всякая подлинная проблема гуманитаристики, не имеет единственно верного «онтологического» решения с позиций «объективной истины» (корреспондентская концепция), продолжая волновать умы ученых-юристов уже, по меньшей мере, третье столетие.
Если бы различия между публичным и частным правом имели объективно необходимый для разрешения практических ситуаций, а не доктринальный характер, то была бы исключена ситуация, когда отрасль уголовного права с примерно единообразным – в рамках современной западной цивилизации – набором институтов, помещается учеными-юристами России и Германии в сферу публичного права, в то время как во Франции ее относят к праву частному, а в Англии вообще предпочитают иные классификации, разделяя преступления по их нормативному основанию на преследуемые по общему и статутному праву.
Имеются основания утверждать, что хотя проблематика публичного и частного права и входит в число значимых проблем предмета юридической науки романо-германской правовой семьи, влияет на формирование понятийных основ профессионального правосознания континентальных юристов и имплицитно выражает определенные идеологические установки романо-германской юридической традиции, тем не менее, она не является имманентной праву как социальному регулятору вообще, эссенциальной для юридической сферы в целом, не входит в круг вопросов, которые неизбежно становятся предметом исследования юридической мысли.
Поэтому не стоит, уподобляясь мышлению древних греков, англичан-колонизаторов XVII–XIXвв., безосновательно «универсализировать» культурно и исторически обусловленные конструкции, эгоцентрично пытаясь «отыскать» их в других правовых семьях.
МИФ ТРЕТИЙ: РАЗВИТОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО СПОСОБНО ГАРАНТИРОВАТЬ НЕВМЕШАТЕЛЬСТВО ГОСУДАРСТВА В ЧАСТНУЮ СФЕРУ ЖИЗНИ.
Не представляются нам продуктивными – ни в теоретическом, ни в практическом отношении – и попытки некоторых современных ученых целенаправленно – воистину следуя архиважной для советского хозяйства ленинской установке 1922г. – идеологизировать данную проблематику, только теперь с противоположным – частноправовым – уклоном, онтологизировать доктринальные конструкции частного и публичного права (ведь и традиционно «цитируемый» Ульпиан рассматривал их исключительно в разрезе не разделения и противопоставления, а изучения права ) и, послушно внимая либеральной политической идеологии, жестко противопоставлять друг другу, сводя их взаимоотношения к противостоянию свободолюбивой «атомарной» личности и властолюбивого государства, видеть в развитии частного права не иначе как «общепланетарную тенденцию», «главный показатель правового прогресса», наивно-идеалистически рассматривать данное доктринальное деление как необходимую предпосылку ограничения произвольного вмешательства государства (sic!) в сферу предпринимательской деятельности и т.д. и т.п.
Ведь если английскому групповому, а затем и общественному сознанию на протяжении нескольких веков свойственно глубокое восприятие либеральных ценностей, то и отсутствие доктринального деления права на частное и публичное отнюдь не способствует формированию жестких авторитарных политических режимов в Англии, США, Канаде и других государствах, унаследовавших его конструкции и особенности мышления.
И, напротив, общепринятое в качестве доктринальной проблемы в дореволюционной юриспруденции деление права на частное и публичное отнюдь не помешало России вплоть до Манифеста 1905г. оставаться практически по всем характеристикам абсолютной монархией, где, как известно, нет юридических пределов для вмешательства государства в частную жизнь, предпринимательскую сферу.
Тот факт, что проблема деления права на частное и публичное была укоренена в доктринальном и профессиональном сознании юридического сообщества в дореволюционной России опять же нисколько не помешала разработчикам ГК РСФСР 1922г. под чутким руководством вождя пролетариата свести на нет значение данной конструкции в советском гражданском законодательстве.
Вывод представляется тривиальным: ни одна юридическая доктрина per se не способна выступать эффективным противовесом авторитаризму и произволу государственной власти.
В современной теоретико-правовой учебной литературе имеется и крайность противоположного свойства: то, что дореволюционные цивилисты и теоретики (С.А. Муромцев, Г.Ф. Шершеневич, Л.И. Петражицкий и др.) считали «основным разделением права» — начисто исключено из предмета проблем общетеоретической правовой науки исследовательскими коллективами современности под руководством В.С. Нерсесянца, М.Н. Марченко, Р.А. Ромашова. Не иначе проблема современными теоретиками окончательно и бесповоротно разрешена – осталось только предъявить научному сообществу ее решение.
Если теоретическая романо-германская «проблема» деления права на частное и публичное была бы онтологически укоренена в жизни социума и имела объективно обусловленный потребностями юридической практики характер, то навряд ли бы она игнорировалась одними авторитетными учеными и «раздувалась» nec plus ultra другими. Смог ли бы хоть один цивилист при изложении подотрасли обязательственного права проигнорировать договоры купли-продажи, займа, мены и пр.? Смог ли бы хоть один ученый-юрист при изложении теоретических основ государственности исключить из изучения такой признак государства как государственная территория или начисто проигнорировать налоговую систему?
Нет комментариев