Антон Михайлов → Континентальная юридическая догматика в восприятии О. Шпенглера и Г.Д. Гурвича
Социологически мыслящий историк культуры О. Шпенглер критиковал не столько Begriffsjurisprudenz, сколько, по его мнению, «западное правовое мышление» в целом, но через его основные замечания можно ясно видеть, как воспринималась концептуальная юриспруденция континентальной традиции с позиции обыденного правосознания.
О. Шпенглер пишет: «Умокнувшую метафизику древних правовых понятий не пробудить мышлением чуждых ей людей, сколько бы они их ни применяли». Очевидно, здесь имеется ввиду вся «университетская рецепция римского права». По мнению Шпенглера, жизненные, действительные понятия являются отражениями определенной культуры и как таковые существуют лишь постольку, поскольку есть носители такой культуры и соответствие понятий базовым идеям культуры. С этой позиции средневековые юристы, действительно, ab initio взяли на себя невыполнимую задачу: воскресить дух ушедшей римской культуры было невозможно.
В этом плане показательна солидарность с данным утверждением историка права В.А. Томсинова, который пишет о том, что как таковой «рецепции римского права» не существовало: в средневековой Европе имело место не восприятие норм римского права и текстов римских юристов, а включение «античных правовых текстов в духовное поле средневековой европейской культуры». В силу книжного характера средневековой культуры возникло новое отношение к правовому тексту, которое было совершенно не свойственно античной правовой культуре.
«На Западе книга, – писал О. Шпенглер, – это фрагмент сохраненной истории. Это есть спрессованное прошлое, желающее сделаться будущим, причем через нас, читателей, в которых снова оживает его содержание»; поскольку западная культура была книжная и читательская, постольку «во всех областях, где еще существовали античные рукописи, имела место «рецепция».
Поэтому «величественное здание» римского права в действительности было не раскопано археологами права и не отреставрировано университетскими докторами, а выстроено ими заново с неуклонным убеждением в том, что оно лишь восстает в полный рост из древних римско-византийских рукописей.
Не только средневековые doctores juris, но и последующие поколения университетских юристов были убеждены в том, что знак – это не просто «зеркальный образ реальности» (Ж. Бодрийяр ), но обладает более высокой степенью действительности, нежели сама социальная реальность; и поэтому восстановление подлинного смысла авторитетной знаковой системы являлось ведующей целью ученой экзегезы – от глоссаторов через гуманистов к «истористам».
В.А. Томсинов обоснованно указывает: «Университетская» традиция римского права с ее опорой на авторитетный текст не просто зародилась в рамках средневекового западноевропейского общества, она – эта традиция – была неотъемлемым элементом данной общественной системы и ее духовной культуры».
О. Шпенглер указывал, что в западной правовой традиции существует тенденция изначально сводить весь «живой правовой материал» в навсегда упорядоченный и исчерпывающе обобщающий кодекс, в котором всякий вообще мыслимый в будущем случай будет решен заранее, в то время как в античном правовом мышлении господствует не будущее, а мгновение; запас преторских формул создается в опытном порядке в силу лишь того, что «течение общественной жизни внутри одного периода остается во многом неизменным, так что наиважнейшие правовые ситуации то и дело повторяются».
Иными словами, античная правовая культура, как «право мгновения», ориентирована на повседневный опыт, который выступает первоисточником ее пестрого когломерата формул (экстерналистская установка), в то время как западная правовая традиция пытается сконструировать corpus iuris, единый, логически последовательный организм права, ориентированный уже не на опыт, а устремленный внутрь себя, воспринимающий право как систему (интерналистская установка). Для первой право – лишь вырастающий из жизни общества и предназначенный исключительно для нее инструмент урегулирования социальных конфликтов, в то время как для второй право – в той или иной степени замкнутая система принципов и норм, общих стандартов должного поведения, которые объективированы в авторитетных текстах. Античная правовая культура являлась по большей части устной, не стремилась к системности права, а процессуальная ипостась права воспринималась в ней первичной; континентальная правовая культура всецело основывается на письменных текстах, стремится вывести из них законченную систему права и рассматривает юридический процесс как рефлекс материи права. Поэтому ученые-юристы, осуществлявшие «университетскую рецепцию» римского права, как яркие представители книжной культуры, принимая во внимание безоговорочный авторитет античных правовых текстов, неминуемо стали «пленниками понятий».
О. Шпенглер писал: «Правовые понятия должны быть от чего-то отвлечены. И в этом-то и заключается злой рок: вместо того чтобы получать их из устойчивого и строгого обычая общественного и экономического существования, они преждевременно и излишне быстро абстрагируются из латинских рукописей. Западный юрист становится филологом, а практический опыт подменяется гелертерским опытом чисто логического разложения и соединения правовых понятий, основанных всецело на самих себе». Факты, приводимые исследователями, действительно, свидетельствуют о том, что конструкции римского права не вырастали из недр народной культуры западного средневековья и порой встречали со стороны последней резкое сопротивление, что «рецепция римского права» проводилась целенаправленно интеллектуальными элитами европейского общества, в числе которых сообщество ученых-юристов играло весьма значимую роль. Вместе с тем очевидно, что нельзя абсолютизировать ни правовые понятия, ни дух культуры: юриспруденция не должна становиться ни «арифметикой понятий», ни «обычно-правовым бесправием», ни жреческим вопрошанием «духа культуры».
Социологическая юрисруденция, ориентированная на рассмотрение права в социальной метасистеме, нередко отождествляет догму права и теорию права, что, на наш взгляд, весьма показательно проявляет различие методологических установок юридической догматики и изучения права с социологических позиций.
Так, Г.Д. Гурвич отождествляет догму с теорией права, указывая, что последняя наиболее подвержена воздействию практических целей и наиболее приближена к техническим дисциплинам, за что ее и называют юридической техникой или даже догмой права. Действительно, авторитетный социолог права прав в том плане, что теоретическая юриспруденция возникла на основе «теоретической догмы» в континентальном правовом семействе, что без нескольких веков догматической юриспруденции было бы невозможно формирование предмета и функций общей теории права и ее институционализация.
Вместе с тем необоснованное отождествление теоретического знания с догматикой свидетельствует о том, что для социологического видения права как догматическое, так и теоретическое знание носит абстрактный характер, схватывающий лишь некоторые моменты социальной действительности и приводящий их в форме понятий в систему.
По мнению ученого, в сравнении с философией и социологией права теория права «оказывается наиболее конструктивной, наиболее статичной и наиболее концептуальной из всех трех дисциплин». Действительно, если отталкиваться от социологического правопонимания, то континентальная догма и теория права формируются лишь благодаря аналитической деятельности академических юристов; как система абстракций догматико-теоретическое знание носит концептуальный и статичный по отношению к изменяющейся социальной действительности характер.
Г.Д. Гурвич указывает, что «всякая абстракция предполагает критерий, по которому она сотворена» и поэтому теория и догма права как «юридическая техника» неизбежно опираются на философию и социологию права.
Авторитетный социолог права отказывает теоретико-догматическому знанию в автономности, поскольку обязывающая сила «нормативного смысла» зависит от реального действия правотворящего авторитета, а «его содержание целиком формируется существующей правовой действительностью».
Данное суждение нам представляется некорректным. Вся история континентальной юридической догматики свидетельствует о том, что «нормативный смысл» абстрагировался академическими юристами не из «непосредственно переживаемых данных юридического опыта», как утверждает Г.Д. Гурвич, а из авторитетных книг, которые в самой незначительной мере соответствовали социально-правовому опыту XI–XII столетий. Более того, для того чтобы определить имеет ли тот или иной опыт юридический характер и «нормативный смысл», догматическая юриспруденция использовала именно конструкции, выведенные из положений Corpus Iuris Civilis. И только благодаря текстуальной форме, подкрепленной авторитетом академических юристов, догма римского права могла иметь нормирующее значение для юридических практик и в целом социальных институтов средневекового общества. Генезис континентальной юридической догматики показывает, что в нем когнитивный план предшествовал социальному: юридические конструкции нередко вели к формированию социальных институтов, а не наоборот: догматика не воспринимает себя как отвлеченную от некоего первичного юридического опыта систему абстракций. По крайней мере, мышление комментаторов XIV в. и юснатуралистов XVIII в. было построено именно так.
Г.Д. Гурвич утверждает, что «принципы, упорядочивающие систему, которую теория права претендует сконструировать, могут быть заимствованы только из философского исследования специфики юридического опыта». Вместе с тем история континентальной юридической догматики убеждает нас в ином. В то время, когда школа постглоссаторов выводила из Большой глоссы Аккурсия универсальные максимы (принципы) права, еще по большому счету не существовало никакого серьезного философского исследования специфики юридического опыта, понимаемого в социологическом смысле. В лучшем случае такая интеллектуальная деятельность началась со школы естественного права; в худшем – лишь в середине XIX столетия.
Поэтому ставить догму права в зависимость от философии и социологии права как производную интеллектуальную деятельность некорректно ни с позиции истории континентальной юридической традиции, ни с позиции выполняемых юридической догматикой вполне самостоятельных функций в любой отдифференцированной правовой системе.
Если внимательно проследить генезис догматической юриспруденции в континентальном семействе, то можно увидеть, что основание, с которого велась и ведется ее критика представителями школы естественного права во второй половине XVII в. и социологического направления XIX–XX вв., носит однотипный, основанный на едином принципе характер. Как юснатуралисты, так и «социологи» убеждены, что в правовой сфере первичностью обладает правовой опыт – либо когнитивный (рационалисты), либо общественный («социологи»), а догматическая юриспруденция исследует не первичную правовую действительность, а ее текстуально оформленные эпифеномены. Представители естественно-правового и социологического направлений убеждены, что подлинная юриспруденция не может и не должна начинаться и ограничиваться юридической догматикой, поскольку аутентичное знание права предполагает раскрытие его как явления в сфере правового опыта – необходимо либо вывести «из разума» идею права (юснатуралисты), либо абстрагировать правовые понятия из социального опыта («социологи»). Построение системы юридических понятий и конструкций как в первом, так и во втором случаях видится исследователям указанных направлений не фундаментом юридического знания, а его функцией, производной от идеи права или юридического опыта. Вместе с тем на примере римского и англо-американского права можно достаточно ясно видеть, что право как эффективный социальный институт, ответственный за разрешение социальных конфликтов, устранение случая и произвола из жизни социума и воспроизводство базовых общественных отношений, может состояться и без интеграции юридической догматики с философией и социологией права, без целенаправленных рефлексии идеи права и помещения системы понятий в социальную метасистему. Разумеется, это не означает, что философская рефлексия права и социологические исследования правового опыта не являются необходимыми и значимыми, но это, по крайней мере, защищает догматическую юриспруденцию от не вполне обоснованных попыток отрицать ее самостоятельность и самодостаточность для осуществления социальных функций положительного права. Ограниченность юридической догматики с философской и социологической перспектив очевидна, но, думается, эта ограниченность имеет функциональный характер и вполне объяснима с историко-культурной позиции.
О. Шпенглер пишет: «Умокнувшую метафизику древних правовых понятий не пробудить мышлением чуждых ей людей, сколько бы они их ни применяли». Очевидно, здесь имеется ввиду вся «университетская рецепция римского права». По мнению Шпенглера, жизненные, действительные понятия являются отражениями определенной культуры и как таковые существуют лишь постольку, поскольку есть носители такой культуры и соответствие понятий базовым идеям культуры. С этой позиции средневековые юристы, действительно, ab initio взяли на себя невыполнимую задачу: воскресить дух ушедшей римской культуры было невозможно.
В этом плане показательна солидарность с данным утверждением историка права В.А. Томсинова, который пишет о том, что как таковой «рецепции римского права» не существовало: в средневековой Европе имело место не восприятие норм римского права и текстов римских юристов, а включение «античных правовых текстов в духовное поле средневековой европейской культуры». В силу книжного характера средневековой культуры возникло новое отношение к правовому тексту, которое было совершенно не свойственно античной правовой культуре.
«На Западе книга, – писал О. Шпенглер, – это фрагмент сохраненной истории. Это есть спрессованное прошлое, желающее сделаться будущим, причем через нас, читателей, в которых снова оживает его содержание»; поскольку западная культура была книжная и читательская, постольку «во всех областях, где еще существовали античные рукописи, имела место «рецепция».
Поэтому «величественное здание» римского права в действительности было не раскопано археологами права и не отреставрировано университетскими докторами, а выстроено ими заново с неуклонным убеждением в том, что оно лишь восстает в полный рост из древних римско-византийских рукописей.
Не только средневековые doctores juris, но и последующие поколения университетских юристов были убеждены в том, что знак – это не просто «зеркальный образ реальности» (Ж. Бодрийяр ), но обладает более высокой степенью действительности, нежели сама социальная реальность; и поэтому восстановление подлинного смысла авторитетной знаковой системы являлось ведующей целью ученой экзегезы – от глоссаторов через гуманистов к «истористам».
В.А. Томсинов обоснованно указывает: «Университетская» традиция римского права с ее опорой на авторитетный текст не просто зародилась в рамках средневекового западноевропейского общества, она – эта традиция – была неотъемлемым элементом данной общественной системы и ее духовной культуры».
О. Шпенглер указывал, что в западной правовой традиции существует тенденция изначально сводить весь «живой правовой материал» в навсегда упорядоченный и исчерпывающе обобщающий кодекс, в котором всякий вообще мыслимый в будущем случай будет решен заранее, в то время как в античном правовом мышлении господствует не будущее, а мгновение; запас преторских формул создается в опытном порядке в силу лишь того, что «течение общественной жизни внутри одного периода остается во многом неизменным, так что наиважнейшие правовые ситуации то и дело повторяются».
Иными словами, античная правовая культура, как «право мгновения», ориентирована на повседневный опыт, который выступает первоисточником ее пестрого когломерата формул (экстерналистская установка), в то время как западная правовая традиция пытается сконструировать corpus iuris, единый, логически последовательный организм права, ориентированный уже не на опыт, а устремленный внутрь себя, воспринимающий право как систему (интерналистская установка). Для первой право – лишь вырастающий из жизни общества и предназначенный исключительно для нее инструмент урегулирования социальных конфликтов, в то время как для второй право – в той или иной степени замкнутая система принципов и норм, общих стандартов должного поведения, которые объективированы в авторитетных текстах. Античная правовая культура являлась по большей части устной, не стремилась к системности права, а процессуальная ипостась права воспринималась в ней первичной; континентальная правовая культура всецело основывается на письменных текстах, стремится вывести из них законченную систему права и рассматривает юридический процесс как рефлекс материи права. Поэтому ученые-юристы, осуществлявшие «университетскую рецепцию» римского права, как яркие представители книжной культуры, принимая во внимание безоговорочный авторитет античных правовых текстов, неминуемо стали «пленниками понятий».
О. Шпенглер писал: «Правовые понятия должны быть от чего-то отвлечены. И в этом-то и заключается злой рок: вместо того чтобы получать их из устойчивого и строгого обычая общественного и экономического существования, они преждевременно и излишне быстро абстрагируются из латинских рукописей. Западный юрист становится филологом, а практический опыт подменяется гелертерским опытом чисто логического разложения и соединения правовых понятий, основанных всецело на самих себе». Факты, приводимые исследователями, действительно, свидетельствуют о том, что конструкции римского права не вырастали из недр народной культуры западного средневековья и порой встречали со стороны последней резкое сопротивление, что «рецепция римского права» проводилась целенаправленно интеллектуальными элитами европейского общества, в числе которых сообщество ученых-юристов играло весьма значимую роль. Вместе с тем очевидно, что нельзя абсолютизировать ни правовые понятия, ни дух культуры: юриспруденция не должна становиться ни «арифметикой понятий», ни «обычно-правовым бесправием», ни жреческим вопрошанием «духа культуры».
Социологическая юрисруденция, ориентированная на рассмотрение права в социальной метасистеме, нередко отождествляет догму права и теорию права, что, на наш взгляд, весьма показательно проявляет различие методологических установок юридической догматики и изучения права с социологических позиций.
Так, Г.Д. Гурвич отождествляет догму с теорией права, указывая, что последняя наиболее подвержена воздействию практических целей и наиболее приближена к техническим дисциплинам, за что ее и называют юридической техникой или даже догмой права. Действительно, авторитетный социолог права прав в том плане, что теоретическая юриспруденция возникла на основе «теоретической догмы» в континентальном правовом семействе, что без нескольких веков догматической юриспруденции было бы невозможно формирование предмета и функций общей теории права и ее институционализация.
Вместе с тем необоснованное отождествление теоретического знания с догматикой свидетельствует о том, что для социологического видения права как догматическое, так и теоретическое знание носит абстрактный характер, схватывающий лишь некоторые моменты социальной действительности и приводящий их в форме понятий в систему.
По мнению ученого, в сравнении с философией и социологией права теория права «оказывается наиболее конструктивной, наиболее статичной и наиболее концептуальной из всех трех дисциплин». Действительно, если отталкиваться от социологического правопонимания, то континентальная догма и теория права формируются лишь благодаря аналитической деятельности академических юристов; как система абстракций догматико-теоретическое знание носит концептуальный и статичный по отношению к изменяющейся социальной действительности характер.
Г.Д. Гурвич указывает, что «всякая абстракция предполагает критерий, по которому она сотворена» и поэтому теория и догма права как «юридическая техника» неизбежно опираются на философию и социологию права.
Авторитетный социолог права отказывает теоретико-догматическому знанию в автономности, поскольку обязывающая сила «нормативного смысла» зависит от реального действия правотворящего авторитета, а «его содержание целиком формируется существующей правовой действительностью».
Данное суждение нам представляется некорректным. Вся история континентальной юридической догматики свидетельствует о том, что «нормативный смысл» абстрагировался академическими юристами не из «непосредственно переживаемых данных юридического опыта», как утверждает Г.Д. Гурвич, а из авторитетных книг, которые в самой незначительной мере соответствовали социально-правовому опыту XI–XII столетий. Более того, для того чтобы определить имеет ли тот или иной опыт юридический характер и «нормативный смысл», догматическая юриспруденция использовала именно конструкции, выведенные из положений Corpus Iuris Civilis. И только благодаря текстуальной форме, подкрепленной авторитетом академических юристов, догма римского права могла иметь нормирующее значение для юридических практик и в целом социальных институтов средневекового общества. Генезис континентальной юридической догматики показывает, что в нем когнитивный план предшествовал социальному: юридические конструкции нередко вели к формированию социальных институтов, а не наоборот: догматика не воспринимает себя как отвлеченную от некоего первичного юридического опыта систему абстракций. По крайней мере, мышление комментаторов XIV в. и юснатуралистов XVIII в. было построено именно так.
Г.Д. Гурвич утверждает, что «принципы, упорядочивающие систему, которую теория права претендует сконструировать, могут быть заимствованы только из философского исследования специфики юридического опыта». Вместе с тем история континентальной юридической догматики убеждает нас в ином. В то время, когда школа постглоссаторов выводила из Большой глоссы Аккурсия универсальные максимы (принципы) права, еще по большому счету не существовало никакого серьезного философского исследования специфики юридического опыта, понимаемого в социологическом смысле. В лучшем случае такая интеллектуальная деятельность началась со школы естественного права; в худшем – лишь в середине XIX столетия.
Поэтому ставить догму права в зависимость от философии и социологии права как производную интеллектуальную деятельность некорректно ни с позиции истории континентальной юридической традиции, ни с позиции выполняемых юридической догматикой вполне самостоятельных функций в любой отдифференцированной правовой системе.
Если внимательно проследить генезис догматической юриспруденции в континентальном семействе, то можно увидеть, что основание, с которого велась и ведется ее критика представителями школы естественного права во второй половине XVII в. и социологического направления XIX–XX вв., носит однотипный, основанный на едином принципе характер. Как юснатуралисты, так и «социологи» убеждены, что в правовой сфере первичностью обладает правовой опыт – либо когнитивный (рационалисты), либо общественный («социологи»), а догматическая юриспруденция исследует не первичную правовую действительность, а ее текстуально оформленные эпифеномены. Представители естественно-правового и социологического направлений убеждены, что подлинная юриспруденция не может и не должна начинаться и ограничиваться юридической догматикой, поскольку аутентичное знание права предполагает раскрытие его как явления в сфере правового опыта – необходимо либо вывести «из разума» идею права (юснатуралисты), либо абстрагировать правовые понятия из социального опыта («социологи»). Построение системы юридических понятий и конструкций как в первом, так и во втором случаях видится исследователям указанных направлений не фундаментом юридического знания, а его функцией, производной от идеи права или юридического опыта. Вместе с тем на примере римского и англо-американского права можно достаточно ясно видеть, что право как эффективный социальный институт, ответственный за разрешение социальных конфликтов, устранение случая и произвола из жизни социума и воспроизводство базовых общественных отношений, может состояться и без интеграции юридической догматики с философией и социологией права, без целенаправленных рефлексии идеи права и помещения системы понятий в социальную метасистему. Разумеется, это не означает, что философская рефлексия права и социологические исследования правового опыта не являются необходимыми и значимыми, но это, по крайней мере, защищает догматическую юриспруденцию от не вполне обоснованных попыток отрицать ее самостоятельность и самодостаточность для осуществления социальных функций положительного права. Ограниченность юридической догматики с философской и социологической перспектив очевидна, но, думается, эта ограниченность имеет функциональный характер и вполне объяснима с историко-культурной позиции.
Нет комментариев