Дмитрий Дедов → должная осмотрительность кредитора и банкротство
Спасибо за отклики. Они меня вдохновляют. Я до сих пор сомневаюсь в цели этого блога. Я хочу, чтобы он носил не новостной, а профессиональный характер. Я убежден, что чем больше знаний, тем меньше конфликтов. А это, возможно, хоть немного снизит нагрузку на судей. Что касается добросовестности должника, хочу обратить внимание на следующее.
В проекте изменений в ст. 10 ГК добавлен такой критерий недобросовестности как обход закона. Действительно осуществление прав с целью причинения ущерба, как это написано в действующей редакции отражает чисто формализованный подход, распространенный в науке гражданского права. Но справедливый закон не может допустить ситуацию, когда использование права наносит ущерб другому лицу. Это предполагается, даже если прямо не написано в норме. Это общий принцип. Значит, в данном случае речь идет об учете смысла закона при осуществлении каждым участником своих прав.
Надо исходить из этого, когда мы сталкивается с институтом банкротства. Надо помнить, что банкротство – это лишь правовой инструмент, внешне формализованный, как и все остальные. Эффективность этого инструмента определяется тем, насколько эффективно он используется в конкретных правоотношениях.
Исходя из этого, отмечу важность замечания Дмитрия Чиракадзе о том, что на момент возбуждения дела о банкротстве бывает слишком поздно реабилитировать должника. В этом случае закон реагирует лишь на наличие задолженности. А как обстоит дело с реальными отношениями (причины несостоятельности). Мне попадались следующие случаи:
1) основной долг возник из наращивания заемных обязательств: многие предприниматели любят жить в долг, причем жить красиво (дорогие машины, виллы и прочее), демонстрируя шикарный образ жизни; это производит впечатление успеха; при этом функционирование бизнеса не позволяет ему платить по долгам; в таком случае кредитор отчасти виноват сам, он не смог оценить бизнес заемщика, его способность генерировать доход в должном размере или не поставил условия с тем, чтобы причитающийся размер периодических платежей направлялся именно на погашение кредита, а не на покупку членства в гольф-клубе или яхты. В данном случае сложно говорить о недобросовестности должника, если он мог проявил небрежность в расчете своих будущих доходов. Кстати, все успешные банки держат в своем штате специалистов именно по отраслям экономики. Главное для банка – хорошо знать бизнес заемщика.
2) деятельность должника идет так себе, доходы не превышают расходы, и он некоторое время (это может растянуться на годы) держится на плаву, а затем, исчерпав ресурсы, входит в банкротство. Вот в такой ситуации закон о банкротстве в статье 8 говорит лишь о праве должника, а не об обязанности обратиться в суд:
«Должник вправе подать в арбитражный суд заявление должника в случае предвидения банкротства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что он не в состоянии будет исполнить денежные обязательства и (или) обязанность по уплате обязательных платежей в установленный срок».
Но ведь надо было проводить реструктуризацию с самого начала. Я бы попытался привлечь к ответственности контролирующих лиц за бездействие по ст. 10 закона о банкротстве. Однако даже в таких случаях бизнесмены должны уметь отслеживать финансовое положение потенциального контрагента, вступая с ним в отношения. Некоторые заказчики, например, требуют от подрядчиков финансовую отчетность, чтобы проверить его платежеспособность, хотя вроде бы на первый взгляд, они сами должны будут платить за работу. Такие сведения требуют и при допуске к участию в торгах. Должная осмотрительность будущего кредитора
Кстати, доступность информации о судебных актах не только повышает доверие к судебной системе, но очень удобна самим участникам рынка, у которых появилась возможность получить более полную информацию о состоянии дел у потенциального контрагента.
3) кризис – негативные последствия неожиданны и жестки; в таких случаях видно, что нужна скорейшая реструктуризация бизнеса, обычно заканчивающаяся сжатием бизнеса. В таком случае (а он является классическим) наш закон о банкротстве не гибок. Надо ли ждать 7 месяцев, чтобы провести наблюдение, тем более, если должник сам заинтересован в том, чтобы сократить расходы на процедуры банкротства и раскрывает всю информацию о кредиторах, активах и долгах; В таких случаях нужен и антикризисный управляющий, который ночами не спит, а старается как можно быстрее восстановить платежеспособность. Я таких не встречал. Их имена были бы известны. Ног их можно найти не обязательно среди арбитражных управляющих (которых этому, по-моему, не учат), а среди бизнес-консультантов; почему бы их не привлечь.
На одном научном форуме профессор МГУ Карелина С.А. (кафедра предпринимательского права) высказала интересную мысль о том, чтобы кредиторы и должник имели возможность проводить реструктуризацию под контролем кредиторов до введения процедур банкротства. Это есть ни что иное как debtor in possession, и такое можно сделать, если добавить в рамки статьи 8 закона о банкротстве процедуру. Пока закон жестко, но не всегда оправданно отвечает собственникам бизнеса: хотите прекратить банкротство – заплатите сами за должника.
4) должник, видя печальность своего положения, выводит имущество, удовлетворяет избранных кредиторов, наращивает долг для привлечения «своего» управляющего и контролировать активы, прибегает к рисковым операциям – все это злоупотребления, но только два из них прописаны в законе, а с третьим пока удается совладать лишь с недавних пор на уровне Президиума ВАС (13603/10, 2751/10, 2070/10) с помощью широкого истолкования права кредиторов на возражения.
В проекте изменений в ст. 10 ГК добавлен такой критерий недобросовестности как обход закона. Действительно осуществление прав с целью причинения ущерба, как это написано в действующей редакции отражает чисто формализованный подход, распространенный в науке гражданского права. Но справедливый закон не может допустить ситуацию, когда использование права наносит ущерб другому лицу. Это предполагается, даже если прямо не написано в норме. Это общий принцип. Значит, в данном случае речь идет об учете смысла закона при осуществлении каждым участником своих прав.
Надо исходить из этого, когда мы сталкивается с институтом банкротства. Надо помнить, что банкротство – это лишь правовой инструмент, внешне формализованный, как и все остальные. Эффективность этого инструмента определяется тем, насколько эффективно он используется в конкретных правоотношениях.
Исходя из этого, отмечу важность замечания Дмитрия Чиракадзе о том, что на момент возбуждения дела о банкротстве бывает слишком поздно реабилитировать должника. В этом случае закон реагирует лишь на наличие задолженности. А как обстоит дело с реальными отношениями (причины несостоятельности). Мне попадались следующие случаи:
1) основной долг возник из наращивания заемных обязательств: многие предприниматели любят жить в долг, причем жить красиво (дорогие машины, виллы и прочее), демонстрируя шикарный образ жизни; это производит впечатление успеха; при этом функционирование бизнеса не позволяет ему платить по долгам; в таком случае кредитор отчасти виноват сам, он не смог оценить бизнес заемщика, его способность генерировать доход в должном размере или не поставил условия с тем, чтобы причитающийся размер периодических платежей направлялся именно на погашение кредита, а не на покупку членства в гольф-клубе или яхты. В данном случае сложно говорить о недобросовестности должника, если он мог проявил небрежность в расчете своих будущих доходов. Кстати, все успешные банки держат в своем штате специалистов именно по отраслям экономики. Главное для банка – хорошо знать бизнес заемщика.
2) деятельность должника идет так себе, доходы не превышают расходы, и он некоторое время (это может растянуться на годы) держится на плаву, а затем, исчерпав ресурсы, входит в банкротство. Вот в такой ситуации закон о банкротстве в статье 8 говорит лишь о праве должника, а не об обязанности обратиться в суд:
«Должник вправе подать в арбитражный суд заявление должника в случае предвидения банкротства при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что он не в состоянии будет исполнить денежные обязательства и (или) обязанность по уплате обязательных платежей в установленный срок».
Но ведь надо было проводить реструктуризацию с самого начала. Я бы попытался привлечь к ответственности контролирующих лиц за бездействие по ст. 10 закона о банкротстве. Однако даже в таких случаях бизнесмены должны уметь отслеживать финансовое положение потенциального контрагента, вступая с ним в отношения. Некоторые заказчики, например, требуют от подрядчиков финансовую отчетность, чтобы проверить его платежеспособность, хотя вроде бы на первый взгляд, они сами должны будут платить за работу. Такие сведения требуют и при допуске к участию в торгах. Должная осмотрительность будущего кредитора
Кстати, доступность информации о судебных актах не только повышает доверие к судебной системе, но очень удобна самим участникам рынка, у которых появилась возможность получить более полную информацию о состоянии дел у потенциального контрагента.
3) кризис – негативные последствия неожиданны и жестки; в таких случаях видно, что нужна скорейшая реструктуризация бизнеса, обычно заканчивающаяся сжатием бизнеса. В таком случае (а он является классическим) наш закон о банкротстве не гибок. Надо ли ждать 7 месяцев, чтобы провести наблюдение, тем более, если должник сам заинтересован в том, чтобы сократить расходы на процедуры банкротства и раскрывает всю информацию о кредиторах, активах и долгах; В таких случаях нужен и антикризисный управляющий, который ночами не спит, а старается как можно быстрее восстановить платежеспособность. Я таких не встречал. Их имена были бы известны. Ног их можно найти не обязательно среди арбитражных управляющих (которых этому, по-моему, не учат), а среди бизнес-консультантов; почему бы их не привлечь.
На одном научном форуме профессор МГУ Карелина С.А. (кафедра предпринимательского права) высказала интересную мысль о том, чтобы кредиторы и должник имели возможность проводить реструктуризацию под контролем кредиторов до введения процедур банкротства. Это есть ни что иное как debtor in possession, и такое можно сделать, если добавить в рамки статьи 8 закона о банкротстве процедуру. Пока закон жестко, но не всегда оправданно отвечает собственникам бизнеса: хотите прекратить банкротство – заплатите сами за должника.
4) должник, видя печальность своего положения, выводит имущество, удовлетворяет избранных кредиторов, наращивает долг для привлечения «своего» управляющего и контролировать активы, прибегает к рисковым операциям – все это злоупотребления, но только два из них прописаны в законе, а с третьим пока удается совладать лишь с недавних пор на уровне Президиума ВАС (13603/10, 2751/10, 2070/10) с помощью широкого истолкования права кредиторов на возражения.
Помогут нам в ближайшие дни в апелляции.
У меня был недавно случай. И я этот случай припишу к должной осмотрительности кредитора. ООО, в котором мой клиент был учредителем, задолжало огромные суммы перед кредиторами и мой клиент в надежде спасти имущество (автомобиль), который был на балансе ООО, решил вывести из баланса путем передачи другому лицу на безвозмездной основе. Однако, кредитор уже подал в суд, и в ГАИ наложили запрет на продажу машины.
Но здесь возникла интересная ситуация. В целях сохранения автомобиля, клиент решил выплачивать N-ные суммы каждый месяц кредитору, и судебные исполнители согласились на такой шаг, однако у некоторых возникли сомнения в целесообразности.
Я если честно в недоумении. Я не сомневаюсь в том, что мой клиент может, таким образом, расплачиваться с долгами, но сомневаюсь в том, что кредитор будет ждать возмещения всего долга, когда есть имущество, которое можно продать и все возместить.
Что думают коллеги насчет этого?
Финансово-хозяйственные причины неплатежеспособности должника и «влипания» кредитора могут быть различными, но они не должны влиять на дифференциацию прав и обязанностей лиц, участвующих в деле о банкротстве. В то же время формализованные результаты экспресс-анализа (или, напротив, углубленного изучения) отчетности должника вполне могут быть критерием выбора надлежащей процедуры, а эмпирически обоснованная типология проблемных ситуаций, в которых может оказаться должник, вполне может быть базой для разработки нескольких видов процедур и соответствующих им правовых режимов.
Только на первой стадии такой разработки потребуются усилия ученых и практиков — специалистов по антикризисному управлению. Что-то мне подсказывает, что их на пушечный выстрел не подпускают к разработке норм, регулирующих отношения, связанные с банкротством.