Администратор блогов → Позиция законодателей и судебная практика по применению повышенных тарифов и комиссий к подозрительным сделкам
Сегодня банки и кредитные организации являются неотъемлемым звеном в осуществлении хозяйственной деятельности, что, конечно, очень им выгодно. Основная их цель – извлечение прибыли: чем больше клиентов и вкладчиков, тем эта прибыль больше. Вопросов кредитования касаться в рамках настоящей статьи мы не будем, хотя это один из самых прибыльных видов деятельности банков.
Банковская деятельность должна осуществляться в строгих законодательных рамках, и эти рамки обеспечиваются Конституцией РФ; Гражданским кодексом РФ; ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности»; ФЗ от 07.08.2001г. N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»; Положением ЦБ РФ от 19.08.2004г. N262-П «Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»; Положением ЦБ РФ от 02.03.2012г. N 375-П «О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и многие др.
Большое количество нормативно-правовых актов никак не обеспечивают равенство сторон в данной сфере. Хозяйствующие субъекты практически всегда являются заложниками ситуациями, так как банки и кредитные организации, безусловно, более весомые игроки на рынке, чем какое-нибудь ООО «Лютик». И ведь ничем не запрещено вступать в правоотношения с любыми банками, искать наиболее выгодные для вас условия – это провозглашенная свобода договора, но на практике получается так, что все подобные организации придерживаются одной и той же политики в отношениях со своими клиентами. Разница, конечно, есть, но она, как правило, сглаживается в каких-то других вопросах, и в итоге различия становятся не такими явными. Поэтому получается, что выбор не слишком велик: выгодно будет только одной стороне.
В связи с активной борьбой (здесь конечно можно поспорить) нашего государства с отмыванием нелегальных доходов, был принят ряд нормативно-правовых актов, которые наложили на банки и кредитные организации дополнительные обязанности, которые, законодателем сводятся к контролю за происхождением денежных средств и характером банковских операций, которые осуществляют клиенты. Хотя п. 3 ст. 845 ГК РФ предусматривает, что банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие, не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению. И если операцию можно подвести под действие 115-ФЗ (О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма), то она становится «сомнительной» или «подозрительной».
Как только осуществляемая вами операция (как правило, такая операция связана с поступлением крупной суммы денег на счет и ее достаточно быстрым списанием, т.е. транзитное движение средств по счету, что в коммерческой деятельности не редкость) становится «подозрительной», то банк начинает принимать меры по дополнительной идентификации клиентов и приостановке операции (вернее, так должно быть). Как показывает практика, меры эти самые разнообразные и даже «рекомендованные самим ЦБ РФ», но здесь необходимо понимать, что в ФЗ № 115 есть только несколько способов противодействовать преступности: отказ в заключении договора на открытие счетов при наличии определенной информации и приостановление операций по счетам с одновременным письменным (это очень важно) запросом о предоставлении подтверждающих сделку документов, а рекомендаций ЦБ РФ подобного рода никто не видел.
Что касается запрашиваемых документов, то здесь законодатель абсолютно конкретен: банк вправе запрашивать только те документы, которые относятся к самой операции (договор, счет-фактура, акты и т.д.). Такие документы, как штатное расписание, документы, подтверждающие выполнение налоговой обязанности и прочие сюда не относятся (Постановление ФАС Московского округа от 24.12.2012 по делу N А40-134113/11-58-864).
Что происходит на практике. Банк отнес проводимую вами операцию в разряд сомнительных. Далее происходит заморозка счета (но не всегда), запрос документов, в том числе не относящихся к сделке, а потом операцию проводят, но списывают «комиссию» за ведение расчетного счета клиента, который по придуманным самим банком признакам, является, по их мнению, сомнительным. Например, в одном банке такими признаками являются: небольшой (минимальный) уставного капитала; незначительность остатков на счете относительно дебетовых оборотов по нему; отсутствие информации об уплате налоговых платежей в бюджеты различных уровней или незначительный размер таких платежей; наличие единственного распорядителя по счету (отсутствие второй подписи в Карточке с образцами подписей и оттиска печати); регистрация (местонахождение) клиента по адресу массовой регистрации и т.д. Соответственно, получается, что логика банков состоит совсем не в пресечении незаконных операций, которые действительно встречаются, а в том, чтобы еще на них и нажиться, т.е. банки как бы берут на себя ответственность за проведение таких банковских операций, но за дополнительную плату.
Если банку вы совсем не нравитесь, то он еще может проводить различные «проверки». Самые распространенные из них такие:
• Выезд по месту нахождения юридического лица, т.е. выезд по юридическому адресу. Служба безопасности банка приезжает, практически всегда не находит компанию (обычно просто потому что на самом деле ее никто не искал) и составляют некий акт о том, что нет по такому-то адресу такого-то юридического лица. И такие акты банки не стесняются показывать в суде. Здесь хочу сразу обратить ваше внимание на то, что такие акты должны быть подписаны обеими сторонами. Когда там стоит только подпись сотрудника банка, это доказательство ненадлежащее. С другой стороны может подписаться, например, охранник бизнес-центра или другое уполномоченное лицо. Именно такой акт будет подтверждать и сам факт проверки и возможное отсутствие компании по юридическому адресу, но только возможное отсутствие.
• Есть еще один излюбленный метод банков – «обзвон» контрагентов сомнительного клиента. Банк по выпискам со счета находит контрагентов, ищет по базам их контакты и якобы обзванивает их, задавая вопросы следующего типа: «А знакома ли вам такая-то компания?», «А кто ее директор?», «А вы действительно что-то покупали/продавали…?». Потом результат таких действий в виде табличке показывается в суде со словами «никто не знает такой компании». Здесь тоже необходимо понимать, что банк фактически никак не может подтвердить факт переговоров (детализации звонков никто не предоставляет), а самое главное то, что сообщать неизвестным людям по телефону информацию об их коммерческой деятельности (покупали/не покупали, знаете/ не знаете) никто не будет. Поэтому подобная информация от банка обладает достоверностью равной нулю.
Кстати, проверка по юридическому адресу может быть осуществлена тоже путем телефонных звонков собственникам помещений, управляющим бизнес-центров со всеми вытекающими последствиями.
Если такие методы не помогают банку получить желаемую ими информацию, то они начинают писать запросы в государственные органы (например, налоговые органы) с просьбами провести проверки.
Какой же все-таки предел полномочий и прав банков по отношению к своим клиентам.
Как указывалось выше, 115-ФЗ в ст. 6 определяет перечень операций с денежными средствами или иным имуществом, подлежащих обязательному контролю. Нельзя назвать этот перечень конкретным. Поэтому ЦБ РФ разработал целое Положение от 02.03.2012г. N 375-П «О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», согласно которому все кредитные организации должны были привести свои внутренние документы в соответствии с Положением к 28 апреля 2013г.
Это Положение закрепляет основные принципы и цели внутреннего контроля банковских операций в кредитных организациях, а главное закрепляет разработку правил внутреннего контроля, которые должны были быть приняты по определенной процедуре, закрепляет обязанность назначения ответственного сотрудника, о котором даже информируется территориальное учреждение Банка России. Кроме того, кредитные организации должны были разработать программы идентификации клиентов в соответствии с требованиями Положение ЦБ РФ от 19.08.2004г. N262-П и 115-ФЗ. Эти программы должны предусматривать строгий и четкий порядок истребования информации у клиентов, форму таких запросов, порядок различных проверочных мероприятий, порядок оценки степени (уровня) риска совершения клиентом операций, основания оценки такого риска. Попробуем определить основные принципы оценки рисков:
1. оценке должны подвергаться абсолютно все клиенты. И этот принцип очень важен. В случае, если спор с банком зашел далеко, и вы начали выяснять отношения с банком уже в суде, то довод о том, что банк не представил документов по реестру таких же сомнительных клиентов, как и вы, будет очень весомым. Это свидетельствует о выборочном характере действий банка. А с апреля 2013 г. такие документы являются для банков обязательными. Шкала оценки рисков должна состоять не менее, чем из 2 уровней;
2. кредитные организации оценивают клиентов по трем направлениям: риски по типу клиентов (массовость юридического адреса; предоставление недостоверных сведений и т.д.); страновой риск (присутствие иностранного элемента в деятельности клиента); проведение клиентом определенных операций (благотворительность, большой оборот наличности и др.);
3. программа выявления операций должна содержать в себе: перечень признаков, которые бы указывали на необычный характер сделки. Здесь ЦБ РФ помог банкам и закрепил в приложении к рассматриваемому положению перечень таких признаков, вернее целую их классификацию. Далее программа должна содержать в себе весь механизм выявления и проверки таких операций с четким описанием полномочий того или иного подразделения банка, перечень мер, порядок документального фиксирования сведений об операциях и др.
И Решение о квалификации (неквалификации) операции клиента в качестве подозрительной операции кредитная организация принимает самостоятельно на основании имеющейся в ее распоряжении информации и документов, характеризующих статус и деятельность клиента, осуществляющего операцию, а также его представителя и (или) выгодоприобретателя (при их наличии). Как видим, это должен быть комплексный анализ каждого клиента, а не анализ, вытекающий из одной-двух операций и запрошенных в связи с этим документов. Однако какие меры банки могут, а какие нет, предпринимать, вопрос остается открытым. Положение лишь закрепляет, что правила внутреннего контроля должны лишь содержать перечни мер по отношению к сомнительным клиентам и операциям (п. 5.2.). Похоже, что работает принцип «на войне все средства хороши».
Конечно, по сравнению с тем, что было ранее, можно сказать, что Банк России определил (ну или попытался это сделать) границы и четкий круг полномочий кредитных организаций по отношению к своим клиентам. Банк разработал даже классификатор – признаки, указывающие на необычный характер сделки. И по смыслу этого Положения перечень таких признаков закрытый. Теперь банки должны будут четко определять и кодировать подозрительных клиентов согласно этому Положению. Однако все эти меря вряд ли окажут какое-либо влияние на расстановку сил.
Практически все банки заинтересованы в том, чтобы заработать деньги, получая хоть какие-то зацепки в недобросовестном поведении клиента, банк начинает шантажировать списаниями денежных средств (комиссиями, которые, по сути, являются мерой ответственности), а часто этот вопрос решается и без шантажа, потому что условия о таких повышенных тарифах включены в договор на обслуживание расчетного счета. Нельзя сказать, что на сегодняшний день судебная практика изобилует процессами, связанными с незаконными действиями банка. Чаще предпочитают не связываться и дело до суда не доводить. Но даже на примере немногочисленных дел, чаще всего суды в подобных спорах занимают сторону клиентов. Однако путь судебного спора сможет сыграть злую шутку, если клиент действительно не чист на руку.
Автор — Александра Акимова, юрист компании «Лемчик, Крупский и Партнеры»
Банковская деятельность должна осуществляться в строгих законодательных рамках, и эти рамки обеспечиваются Конституцией РФ; Гражданским кодексом РФ; ФЗ от 02.12.1990 N 395-1 «О банках и банковской деятельности»; ФЗ от 07.08.2001г. N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»; Положением ЦБ РФ от 19.08.2004г. N262-П «Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»; Положением ЦБ РФ от 02.03.2012г. N 375-П «О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и многие др.
Большое количество нормативно-правовых актов никак не обеспечивают равенство сторон в данной сфере. Хозяйствующие субъекты практически всегда являются заложниками ситуациями, так как банки и кредитные организации, безусловно, более весомые игроки на рынке, чем какое-нибудь ООО «Лютик». И ведь ничем не запрещено вступать в правоотношения с любыми банками, искать наиболее выгодные для вас условия – это провозглашенная свобода договора, но на практике получается так, что все подобные организации придерживаются одной и той же политики в отношениях со своими клиентами. Разница, конечно, есть, но она, как правило, сглаживается в каких-то других вопросах, и в итоге различия становятся не такими явными. Поэтому получается, что выбор не слишком велик: выгодно будет только одной стороне.
В связи с активной борьбой (здесь конечно можно поспорить) нашего государства с отмыванием нелегальных доходов, был принят ряд нормативно-правовых актов, которые наложили на банки и кредитные организации дополнительные обязанности, которые, законодателем сводятся к контролю за происхождением денежных средств и характером банковских операций, которые осуществляют клиенты. Хотя п. 3 ст. 845 ГК РФ предусматривает, что банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие, не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению. И если операцию можно подвести под действие 115-ФЗ (О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма), то она становится «сомнительной» или «подозрительной».
Как только осуществляемая вами операция (как правило, такая операция связана с поступлением крупной суммы денег на счет и ее достаточно быстрым списанием, т.е. транзитное движение средств по счету, что в коммерческой деятельности не редкость) становится «подозрительной», то банк начинает принимать меры по дополнительной идентификации клиентов и приостановке операции (вернее, так должно быть). Как показывает практика, меры эти самые разнообразные и даже «рекомендованные самим ЦБ РФ», но здесь необходимо понимать, что в ФЗ № 115 есть только несколько способов противодействовать преступности: отказ в заключении договора на открытие счетов при наличии определенной информации и приостановление операций по счетам с одновременным письменным (это очень важно) запросом о предоставлении подтверждающих сделку документов, а рекомендаций ЦБ РФ подобного рода никто не видел.
Что касается запрашиваемых документов, то здесь законодатель абсолютно конкретен: банк вправе запрашивать только те документы, которые относятся к самой операции (договор, счет-фактура, акты и т.д.). Такие документы, как штатное расписание, документы, подтверждающие выполнение налоговой обязанности и прочие сюда не относятся (Постановление ФАС Московского округа от 24.12.2012 по делу N А40-134113/11-58-864).
Что происходит на практике. Банк отнес проводимую вами операцию в разряд сомнительных. Далее происходит заморозка счета (но не всегда), запрос документов, в том числе не относящихся к сделке, а потом операцию проводят, но списывают «комиссию» за ведение расчетного счета клиента, который по придуманным самим банком признакам, является, по их мнению, сомнительным. Например, в одном банке такими признаками являются: небольшой (минимальный) уставного капитала; незначительность остатков на счете относительно дебетовых оборотов по нему; отсутствие информации об уплате налоговых платежей в бюджеты различных уровней или незначительный размер таких платежей; наличие единственного распорядителя по счету (отсутствие второй подписи в Карточке с образцами подписей и оттиска печати); регистрация (местонахождение) клиента по адресу массовой регистрации и т.д. Соответственно, получается, что логика банков состоит совсем не в пресечении незаконных операций, которые действительно встречаются, а в том, чтобы еще на них и нажиться, т.е. банки как бы берут на себя ответственность за проведение таких банковских операций, но за дополнительную плату.
Если банку вы совсем не нравитесь, то он еще может проводить различные «проверки». Самые распространенные из них такие:
• Выезд по месту нахождения юридического лица, т.е. выезд по юридическому адресу. Служба безопасности банка приезжает, практически всегда не находит компанию (обычно просто потому что на самом деле ее никто не искал) и составляют некий акт о том, что нет по такому-то адресу такого-то юридического лица. И такие акты банки не стесняются показывать в суде. Здесь хочу сразу обратить ваше внимание на то, что такие акты должны быть подписаны обеими сторонами. Когда там стоит только подпись сотрудника банка, это доказательство ненадлежащее. С другой стороны может подписаться, например, охранник бизнес-центра или другое уполномоченное лицо. Именно такой акт будет подтверждать и сам факт проверки и возможное отсутствие компании по юридическому адресу, но только возможное отсутствие.
• Есть еще один излюбленный метод банков – «обзвон» контрагентов сомнительного клиента. Банк по выпискам со счета находит контрагентов, ищет по базам их контакты и якобы обзванивает их, задавая вопросы следующего типа: «А знакома ли вам такая-то компания?», «А кто ее директор?», «А вы действительно что-то покупали/продавали…?». Потом результат таких действий в виде табличке показывается в суде со словами «никто не знает такой компании». Здесь тоже необходимо понимать, что банк фактически никак не может подтвердить факт переговоров (детализации звонков никто не предоставляет), а самое главное то, что сообщать неизвестным людям по телефону информацию об их коммерческой деятельности (покупали/не покупали, знаете/ не знаете) никто не будет. Поэтому подобная информация от банка обладает достоверностью равной нулю.
Кстати, проверка по юридическому адресу может быть осуществлена тоже путем телефонных звонков собственникам помещений, управляющим бизнес-центров со всеми вытекающими последствиями.
Если такие методы не помогают банку получить желаемую ими информацию, то они начинают писать запросы в государственные органы (например, налоговые органы) с просьбами провести проверки.
Какой же все-таки предел полномочий и прав банков по отношению к своим клиентам.
Как указывалось выше, 115-ФЗ в ст. 6 определяет перечень операций с денежными средствами или иным имуществом, подлежащих обязательному контролю. Нельзя назвать этот перечень конкретным. Поэтому ЦБ РФ разработал целое Положение от 02.03.2012г. N 375-П «О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», согласно которому все кредитные организации должны были привести свои внутренние документы в соответствии с Положением к 28 апреля 2013г.
Это Положение закрепляет основные принципы и цели внутреннего контроля банковских операций в кредитных организациях, а главное закрепляет разработку правил внутреннего контроля, которые должны были быть приняты по определенной процедуре, закрепляет обязанность назначения ответственного сотрудника, о котором даже информируется территориальное учреждение Банка России. Кроме того, кредитные организации должны были разработать программы идентификации клиентов в соответствии с требованиями Положение ЦБ РФ от 19.08.2004г. N262-П и 115-ФЗ. Эти программы должны предусматривать строгий и четкий порядок истребования информации у клиентов, форму таких запросов, порядок различных проверочных мероприятий, порядок оценки степени (уровня) риска совершения клиентом операций, основания оценки такого риска. Попробуем определить основные принципы оценки рисков:
1. оценке должны подвергаться абсолютно все клиенты. И этот принцип очень важен. В случае, если спор с банком зашел далеко, и вы начали выяснять отношения с банком уже в суде, то довод о том, что банк не представил документов по реестру таких же сомнительных клиентов, как и вы, будет очень весомым. Это свидетельствует о выборочном характере действий банка. А с апреля 2013 г. такие документы являются для банков обязательными. Шкала оценки рисков должна состоять не менее, чем из 2 уровней;
2. кредитные организации оценивают клиентов по трем направлениям: риски по типу клиентов (массовость юридического адреса; предоставление недостоверных сведений и т.д.); страновой риск (присутствие иностранного элемента в деятельности клиента); проведение клиентом определенных операций (благотворительность, большой оборот наличности и др.);
3. программа выявления операций должна содержать в себе: перечень признаков, которые бы указывали на необычный характер сделки. Здесь ЦБ РФ помог банкам и закрепил в приложении к рассматриваемому положению перечень таких признаков, вернее целую их классификацию. Далее программа должна содержать в себе весь механизм выявления и проверки таких операций с четким описанием полномочий того или иного подразделения банка, перечень мер, порядок документального фиксирования сведений об операциях и др.
И Решение о квалификации (неквалификации) операции клиента в качестве подозрительной операции кредитная организация принимает самостоятельно на основании имеющейся в ее распоряжении информации и документов, характеризующих статус и деятельность клиента, осуществляющего операцию, а также его представителя и (или) выгодоприобретателя (при их наличии). Как видим, это должен быть комплексный анализ каждого клиента, а не анализ, вытекающий из одной-двух операций и запрошенных в связи с этим документов. Однако какие меры банки могут, а какие нет, предпринимать, вопрос остается открытым. Положение лишь закрепляет, что правила внутреннего контроля должны лишь содержать перечни мер по отношению к сомнительным клиентам и операциям (п. 5.2.). Похоже, что работает принцип «на войне все средства хороши».
Конечно, по сравнению с тем, что было ранее, можно сказать, что Банк России определил (ну или попытался это сделать) границы и четкий круг полномочий кредитных организаций по отношению к своим клиентам. Банк разработал даже классификатор – признаки, указывающие на необычный характер сделки. И по смыслу этого Положения перечень таких признаков закрытый. Теперь банки должны будут четко определять и кодировать подозрительных клиентов согласно этому Положению. Однако все эти меря вряд ли окажут какое-либо влияние на расстановку сил.
Практически все банки заинтересованы в том, чтобы заработать деньги, получая хоть какие-то зацепки в недобросовестном поведении клиента, банк начинает шантажировать списаниями денежных средств (комиссиями, которые, по сути, являются мерой ответственности), а часто этот вопрос решается и без шантажа, потому что условия о таких повышенных тарифах включены в договор на обслуживание расчетного счета. Нельзя сказать, что на сегодняшний день судебная практика изобилует процессами, связанными с незаконными действиями банка. Чаще предпочитают не связываться и дело до суда не доводить. Но даже на примере немногочисленных дел, чаще всего суды в подобных спорах занимают сторону клиентов. Однако путь судебного спора сможет сыграть злую шутку, если клиент действительно не чист на руку.
Автор — Александра Акимова, юрист компании «Лемчик, Крупский и Партнеры»
Нет комментариев