Антон Михайлов → Школа естественного права и историческая школа юристов: сравнительный анализ (предисловие к книге)
Выдающийся английский философ истории Р.Дж. Коллингвуд писал: «Историческое знание – это воспроизведение прошлой мысли, окруженной оболочкой и данной в контексте мыслей настоящего». Действительно, история – есть всегда история мысли, а «познание прошлого предполагает проникновение в сознание действовавших в прошлом людей с помощью воспроизведения их опыта и мыслей в сознании историка».
Именно достижение такого исторического знания о естественно-правовой и исторической школах понимания права имеет целью настоящее исследование. В предпринимаемом сравнительном анализе мы ставим своей важнейшей целью не только полноценную реконструкцию естественно-правового и исторического учений о праве в их исторической последовательности, но и попытаемся вписать их в философско-методологические традиции, исследовать внутреннюю структуру и методологические основания данных теорий правопонимания. Центральным представлением нашего исследования является идея диалектической взаимосвязи теории естественного права и учения немецкой исторической школы, раскрытие которой требует показать не только «точки» их «напряжения», «моменты» правовой действительности, в интерпретации которых указанные течения правовой мысли кардинально расходились, но и определить те философско-методологические основания, которые являются общими для «естественников» и «истористов». Как справедливо указывал В.А. Козлов, «подлинно теоретическое знание есть снятие «кажущейся самостоятельности» единичных, отдельных правовых явлений», которое достижимо «путем сведения всех многообразных форм к внутреннему основанию их единства».
Общеизвестно, что естественно-правовое и историческое направления юридической мысли уже неоднократно подвергались достаточно жесткой и обоснованной критике, предсказуемым результатом которой было значительное уменьшение интереса к ним со стороны сообщества ученых-юристов и практикующих специалистов. Так, несущие принципы классического юснатурализма усилиями «истористов» и юридических позитивистов были практически исключены из доктринального и профессионального правосознания в XIX столетии, а многие постулаты, из которых исходила немецкая школа юристов, подверглись критике Г. Гегеля, К. Маркса и Р. Йеринга, вследствие которой некогда многочисленные ряды последователей исторической школы серьезно поредели, а жизнеспособные положения учения – легли в основу социологического направления юридической мысли Германии, Франции и России. Правовая доктрина минувшего столетия еще в большей мере подвергла остракизму идеи классического юснатурализма и немецкой исторической школы права. Движимая идеей социального конструирования посредством права она по большей части отрицательно относилась к восприятию права в естественно-правовой и исторической школе как объективно существующего феномена, «выводимого» из разумной природы человека или национального менталитета.
Вместе с тем исследуемые школы правопонимания не являются музейными экспонатами истории юриспруденции, а автор не призывает юридическое сообщество к «культу мумий». Как известно, именно идеи школы естественного права нового времени положены в основу официальной правовой идеологии в государствах Западной Европы и США; они нашли свое закрепление в конституциях, международных правовых документах и за двести лет сформировали в западной культуре ту традицию общественного правосознания, в которую вполне органично вписаны многие политико-правовые институты, ведущие свою родословную от классического юснатурализма XVII–XVIIIвв. Именно школа естественного права вкупе с идеями немецкой классической философии сформировала и широко распространила представление о едином всемирном прогрессивном историческом процессе, неотъемлемой и важнейшей частью которого является развитие права: как рационалисты XVIII столетия верили в близкое светлое будущее, как Г. Гегель был убежден, что живет в последние времена истории, так и многие философы-либералы в 90-е гг. XX столетия искренне считали, что падение коммунистических режимов в странах Восточной Европы и СССР знаменует собой «конец истории» с перспективой формирования единого глобального миропорядка. Развитие процессов глобализации, размывающих государственные и национально-культурные границы, также способствует актуализации естественно-правового представления о едином надгосударственном будущем правопорядка. Вместе с тем современная политико-правовая действительность не исчерпывается процессами глобализации: культурологи отмечают глобальную тенденцию к обособлению культур и наций, к формированию культурологического мироощущения, отвергающего универсализм глобализма.
Помимо осознания того, что базовым идеям естественно-правовой и исторической школ соответствуют глобальные и региональные политико-правовые процессы современности, необходимо также принять во внимание и то, что в истории юридической мысли неоднократно казалось бы ушедшие в прошлое учения вновь оживали в модернизированной форме и влекли значимые изменения в представлениях ученых-юристов на природу и генезис права. Достаточно вспомнить опыт «возвращения» в юриспруденцию XX столетия идейного наследия И. Канта, Г. Гегеля, Ф. Аквинского чтобы не согласиться с тезисом Фейербаха «что принадлежит истории, то умерло для жизни». В российской юридической мысли 90-х гг. XX века идеи классического юснатурализма были востребованы для целей легитимации кардинальных политико-правовых реформ основ конституционного строя и введения новых правовых институтов. Исследователи, разделявшие либеральные ценности западноевропейских и североамериканских правовых систем, использовали идею естественного права в качестве той политико-правовой идеологии, какая может выступить противовесом марксизму-ленинизму и будет способствовать возвращению России на цивилизованный путь политико-правового развития.
Конструкции и понятия, выработанные немецкой исторической школой права, нашли свое применение и в политико-правовой мысли XX века. В числе таких можно указать на «спонтанное развитие права», используемое социологическим направлением правопонимания; понятие «народного духа» дало жизнь представлениям об общественном правосознании. В 60-70-х гг. XX столетия марксистские ученые-юристы указывали, что отдельные конструкции исторической школы используются буржуазными правовыми теориями «для мистификации происхождения и сущности буржуазного государства и права и их роли» и в целом указывали почти полное воскрешение постулатов исторической школы в немецкой и английской правовой мысли. В.А. Туманов указывал на то, что значительное количество формул исторической школы нашло свое применение в понятийном фонде западногерманской философско-правовой литературы. Ученый указывает на такие формулы как «сотоварищи по праву» (Rechtsgenossen), «народное правовое чувство» (Volkische Rechtsgefuhl), «правовое сообщество» (Rechtsgemeinschaft).
Для российской юридической мысли начала XXI столетия характерен дискурс о сохранении и развитии самобытных национально-культурных оснований российской правовой системы. Нередко он подкрепляется ссылками на философско-методологические установки немецкой исторической школы, в частности, ее постулат национальной самобытности правовых институтов. Утверждается, что характерная черта исторической школы, привлекшей внимание юристов к культурно-историческому своеобразию права, «нуждается в возрождении и преемственности в современном правоведении», что «историческая школа может иметь современную перспективу в новом культурно-историческом направлении правоведения». Идеи исторической школы права находят поддержку юристов, стоящих на позиции неклассической научной рациональности. Так, А.И. Овчинников пишет: «Если ценности, лежащие в основе норм позитивного права, не соответствуют национальному духу, народному правосознанию, традициям и культуре общества, ценностной ориентации конкретного лица, эти нормы реализовываться людьми не будут». За актуализацию в современном правоведении идей исторической школы выступают не только российские теоретики права. Американский историк права Г.Дж. Берман утверждает, что «историческую школу необходимо восстановить и оживить, соединив ее с теорией естественного права и правовым позитивизмом в новой «интегрированной» юриспруденции, в которой достоинства каждого из этих подходов — морального, политического и исторического — были бы сохранены, а их недостатки устранены». Примечательно и то, что немецкий ученый-правовед марксистского направления Г. Кленнер, вопреки крайне негативной оценке исторической школы со стороны К. Маркса, завершает свою статью о ней следующими словами: «Резервуар продуктивности этой концепции права не исчерпан до настоящего времени».
Очевидна невозможность повернуть историю идей вспять и в одночасье вернуть эпоху господства рационализма или историзма, вдохнуть новую жизнь в классические идеологемы естественно-правовой доктрины или воскресить романтические философские полагания исторической школы права. В этом отношении равно бессмысленны как попытки «воскресить», сделать господствующими в доктринальном и общественном правосознании классические идеи юснатуралистов об инвариантных законах природы, естественных правах человека как основании системы позитивного права, так и стремления воссоздать российский вариант консервативной политической идеологии исторической школы «православие, самодержавие, народность»: время их безраздельного владения умами интеллектуальной элиты и политически активной части российского общества безвозвратно ушло. Вместе с тем необходимо ясно понимать, что отголоски этих идей еще живы в современном российском обществе, а на уровне теоретико-правовой доктрины время от времени возникают дискуссии о будущем российской правовой системы, основаниях ее правовой идеологии, которые бы служили ее идеями-идентификаторами. Поэтому нельзя исключать саму вероятность формирования в России ближайшего будущего модернизированных версий идеологий естественно-правовой или исторической школы, которые, несомненно, будут вбирать в себя их базовые философские и методологические основания, нуждающиеся в исследовании с позиции современного уровня развития социогуманитаристики.
Общеизвестно, что за последние два десятилетия правовая система России претерпела качественные изменения, коснувшиеся не только ее идеологических оснований, но и непосредственно регулятивных и охранительных правовых институтов. Если прежде социалистическая правовая идеология не позволяла относить российскую правовую систему к романо-германской семье, поскольку принципиальным образом разнились ценностные основания и цели правового регулирования в западноевропейских государствах и СССР, то в настоящее время в юридической компаративистике превалирует позиция, согласно которой российское право – по большинству классификационных критериев – включается в континентальную юридическую традицию. В частности, утверждается, что именно технико-юридические критерии образуют предмет специально-юридических сравнительных исследований, а сами юридические понятия и конструкции инвариантны в национально-культурном отношении; идеологические же основания позитивного права, разумеется, могут иметь определенную культурную специфику, но в целом переход российского права от социалистической к либеральной политико-правовой идеологии является отражением объективных процессов гуманизации и глобализации права. Вместе с тем такое communis opinio встречает возражения со стороны тех исследователей, которые полагают, что «декоративное» заимствование западных правовых ценностей, конструкций и институтов отражает идеологическую экспансию Запада и разрушает самобытные национально-культурные основания российской традиции.
Разумеется, данные наблюдения нельзя считать достаточным основанием для утверждения, что сегодня правовая система России находится в том же состоянии, что и правовая система раздробленной Германии первой декады XIX столетия, в правовой доктрине которой произошла историческая по своему значению дискуссия между романистом А.Ф.Ю. Тибо, стоявшем на позициях школы естественного права и ратовавшем за введение в Германии гражданского кодекса по образцу кодекса Наполеона, и основателем исторической школы права Ф.К. Савиньи, аргументировано отвергнувшем такую альтернативу для правовой системы Германии того времени. Вместе с тем невозможно отрицать то, что в истории любой правовой системы, пережившей период кардинальных реформ, рано или поздно наступает момент, когда интеллектуальная элита критично оценивает существующее status quo, дает оценку результатам реформ и формирует более осмысленное понимание целей и путей дальнейшего развития. Очевидно, что политико-правовые реформы в России декады 90-х гг. XX столетия во многом основывались на заимствовании западных правовых институтов, «пульсирующим сердцем» которых является доктрина естественного права. Первое десятилетие XXI века характеризовалось – как на уровне доктрины, так и политических практик – явным охлаждением к принципам и институтам, исторически основанным на идеях школы естественного права, и поиском новой национальной идеи, которая могла бы быть положена в основу политико-правовых преобразований и практик. В связи с этим в правовой доктрине нередко звучат призывы к кардинальному изменению действующей конституции, прежде всего, фундирующей правовую систему политико-правовой идеологии. Возможно, именно в предстоящее десятилетие в России возникнет осмысленная дискуссия между идеологами инвариантной в национально-культурном отношении идеи права и защитниками национальной самобытности правовой системы России – поскольку, на наш взгляд, исторические предпосылки для такого дискурса сформированы. Более того, «встреча» универсальной и национальной доктринальных позиций о пути исторического развития уже имела место в российской истории XIX столетия – в известной дискуссии между западниками и славянофилами. Для ее формирования в юридической сфере настоящее исследование может оказаться востребованным, поскольку оно не останавливается на констатации различий в правопонимании юснатуралистов и «истористов», но и анализирует общие черты этих направлений правопонимания.
Дискурс о национальной самобытности позитивного права в наибольшей мере характерен для правовых систем, пребывающих в транзитном, переходном состоянии, стоящих перед историческим выбором правовой идеологии, формирующей архитектонику будущей правовой системы. В такой судьбоносной ситуации всегда делается выбор между следованием имеющимся образцам и собственным, самобытным путем развития. Однако и после того, как исторический выбор сделан, может сформироваться ситуация, в которой востребованы идеи исторической юриспруденции. Прежде всего, это ситуация масштабных противоречий между официальной правовой идеологией и обыденным правосознанием большинства населения. Нельзя закрывать глаза на тот очевидный факт, что современная правовая система России характеризуется значительным разрывом между ценностными доминантами общественного правосознания и официально закрепленными в конституции идеологемами правового государства, гражданского общества, имеющими неразрывную смысловую связь с концепцией естественного права XVII–XVIII столетий. Массовый правовой нигилизм, неоднократно заклейменный в теоретико-правовой доктрине и речах высокопоставленных должностных лиц российского государства, на наш взгляд, является не только неизбывным пережитком советской эпохи, но и явственным выражением глубинного ценностного диссонанса между провозглашенными целями развития системы позитивного права России и мировосприятием многих слоев современного российского общества. Думается, что как представители немецкой исторической школы права, так и последователи социологического направления в юриспруденции конца XIX – первой половины XX столетий применительно к правовой системе России современности указали бы на существенное рассогласование между национальным духом, правосознанием, или фактически складывающемся «живым правом», с одной стороны, и системой официально установленного позитивного права, – с другой. Поэтому, на наш взгляд, исследование философских и методологических оснований концепции немецкой исторической школы права может быть использовано для полноценной рефлексии сложившегося в России status quo, а идеи исторической юриспруденции – для корректировки официальной правовой идеологии и системы позитивного права.
Актуальность сравнительного теоретико-правового анализа учений школы естественного права и немецкой исторической школы права не исчерпывается тем, что он способен предоставить ценный материал для выстраивания наиболее оптимальной – в аксиологическом и историко-культурном ракурсе – политики права в современной России. Политико-правное значение настоящего исследования, конечно же, не стоит преувеличивать: история России ясно свидетельствует, что политика права практически не разрабатывалась у нас как сознательное, методологически оснащенное и последовательное направление деятельности профессионалов, а субъекты, социальная роль которых предполагает ее формирование, в последнюю очередь интересовались юридическими доктринами прошлого и современности. Более того, настоящее исследование не имеет своим непосредственным предметом общественное правосознание современной России и идеологемы действующего позитивного права, а лишь две авторитетные в юридическом сообществе концепции понимания права – естественно-правовую и историческую. На наш взгляд, актуальность сравнительно-правового исследования заявленных концепций правопонимания заключается в том, что именно они, наряду с юридическим позитивизмом и марксизмом, лежат в основе правовой идеологии на уровне доктринального и общественного правосознания современной России.
Вопреки последовательно формируемому в отечественной теории права мнению, что «классические» концепции понимания права отжили свой век и уже несколько десятилетий как не могут удовлетворять критериям научности знания в современной социогуманитаристике, автор настоящего исследования считает, что именно «классические» концепции юриспруденции лежат в основе (по большей части) стихийно образующегося профессионального и обыденного правосознания, которые и создают общий идейный контекст, «жизненный мир» современного юридического сословия с имманентными ему видами деятельности. Поскольку всякое позитивное право действует в рамках социальных институтов, постольку его функционирование всегда опосредовано, с одной стороны, (по большей мере «стихийным» и «аморфным») правопониманием профессионального юридического сообщества, и, с другой стороны, стереотипными идеями, представлениями общества о праве, «вписанными» в определенную культуру и историческую эпоху. Если в классической Греции философы не смогли создать такую форму выражения знания, которая бы была усвоена общественным сознанием, то поздние стоики, редуцировав логику Аристотеля к операциям с аподиктическими суждениями и внедрив ее в «систему общего образования» в Риме, смогли сформировать право как социальный институт. Концепции философии права не имеют ценности in se в отрыве от юридического сообщества, формирования профессиональной культуры и юридических практик: идея, даже новаторская и соответствующая современной научной парадигме, сама по себе не способна изменить национальную правовую систему таким образом, что последняя «шагнет» в новую историческую эпоху. Ни школа естественного права XVII–XVIII столетий, ни марксистско-ленинская философия права XX века не изменили кардинальным образом юридическую догматику профессионального юридического сообщества. Чтобы стать частью действующей правовой идеологии концепция должна стать частью не только доктринального, но и профессионального правосознания, для которого декларации о новой исторической эпохе может оказаться явно недостаточно. Поэтому все концепции эпохи постмодерна смогут стать частью права как социокультурного института и будут иметь социальную значимость лишь будучи встроены в профессиональное юридическое и общественное правосознание; в противном случае они останутся лишь достоянием «кабинетной» юриспруденции, идеологическим основанием доктринальных воззрений о праве, не способных «перешагнуть» границы монографий и статей. С позиции позитивной науки максимальной социальной действенностью обладают не те концепции понимания права, которые адекватны современному уровню развития научного знания, «авангарду» научной юриспруденции, а те учения о праве, которые в наибольшей степени соответствуют групповым и массовым стереотипам, «естественной установке» профессионального и обыденного правосознания. Более ста лет назад Г. Еллинек справедливо утверждал, что «влияние политических учений… измеряется не абстрактной их истинностью, а той силой и глубиной, с которой они умеют покорять умы». Именно поэтому нам представляется, что в пристальном исследовательском внимании со стороны доктринальной юридической и философской мысли нуждаются концепции понимания права, наиболее востребованные сообществом юристов и обществом в целом.
Невозможно обоснованно утверждать, что естественно-правовая и историческая концепции правопонимания занимают лидирующие позиции в доктринальном, профессиональном или обыденном правосознании современной России. Очевидно, что «корни» (как правило) стихийно формирующегося правопонимания практикующих юристов, ученого сообщества и обывателей в современной России «уходят» в исторически укорененные в культурном опыте России «первый» юридический позитивизм (учения Т. Гоббса, Дж. Остина и Р. Йеринга) и марксизм-ленинизм. Вместе с тем важно учитывать то, что идеологические основания российской правовой системы и многие принципы деятельности государственного аппарата декларируют свою приверженность постулатам школы естественного права XVII–XVIIIвв., и поэтому стихийный позитивизм правосознания практикующих юристов в той или иной мере вынужден учитывать естественно-правовые идеологемы и даже ссылаться на них в обоснование своей позиции по делу. В наибольшей мере естественно-правовые идеи актуализируются в деятельности Конституционного суда России, поскольку «центральное ядро» правовой основы его деятельности, Конституции РФ, составляют принципы естественно-правовой идеологии. Имеет место и «внешнее», политически значимое воздействие естественно-правовых принципов на правовую систему России со стороны различных международных организаций, прежде всего, Европейского суда по правам человека – воздействие, которое современная юридическая практика не в состоянии игнорировать. Помимо этого, некоторые идеи и ценности классического юснатурализма (формальное равенство, свобода личности, судебная защита прав, и др.) за последние двести лет стали восприниматься – в рамках западной цивилизации – как самоочевидные истины обыденным правосознанием, и поэтому, какими бы иллюзорными ни виделись ученой юриспруденции, они объективно включены в ценностные основания культуры и императивно нормируют юридические практики современности. В этом отношении достаточно указать хотя бы на то, что представление о естественном праве как совокупности неотчуждаемых прав человека, данных ему по факту рождения, выступает своего рода аксиомой не только профессионального правосознания российских юристов, но и некоторых слоев российского общества. Хотя концепция юридического позитивизма лежит в основании современной теории права, понятийно фундирующей доктринальное правосознание, а постулаты марксизма-ленинизма зачастую выступают конечными объяснительными концептами во многих теоретических и отраслевых юридических исследованиях, в доктринальном правосознании России находят актуализацию и развитие идеи школы естественного права. В частности, идея формального равенства, ставшая лозунгом французских просветителей, определяется как фундаментальный принцип права вообще в юридическом либертаризме В.С. Нерсесянца; идеи о человеке, его правах и свободах как высшей цели правового регулирования, о рациональности права, ставшие «визитной карточкой» естественно-правовой идеологии буржуазных революций, рассматриваются как фундаментальные критерии правового прогресса в гуманистическом учении о праве С.С. Алексеева; идеи самоценности индивидуальной свободы и права как средства ее защиты, актуализированные английскими мыслителями XVIIв., представляются эссенциональными, определяющими существо права в институциональной теории права В.А. Четвернина. И хотя далеко не все перечисленные учения признают свое типологическое тождество со школой естественного права XVII–XVIII столетий, их духовное и интеллектуальное родство не вызывает никаких сомнений.
Несомненно, многие романтические концепты исторической школы права находятся на далекой периферии профессионального и доктринального правосознания, воспринимаются им исключительно как «музейный экспонат» истории правовой мысли; вместе с тем ее несущие идеи о национальной социокультурной самобытности позитивного права, необходимой органичной связи законодательства с национальным правосознанием, об историческом развитии, имманентно свойственном системе позитивного права, о необходимости выражения требований правовых норм в общественной жизни – все они составляют неотъемлемую часть «символа веры» российского юриста современности. Идеи исторической школы о самобытности национального сознания, о необходимости соответствия законодательства народным нравам достаточно широко распространены в обыденном правосознании россиян, убежденных в том, что главенствующее место в регулировании общественной жизни должно занимать не законодательство публичной власти и не доктринальное «право юристов», а правила поведения, фактически складывающиеся в социальных практиках. В этих представлениях, на наш взгляд, слышны отголоски многовекового крестьянского уклада жизни России, для которого обычай, а не закон, суды по совести, а не по закону виделись наиболее справедливыми и естественными регуляторами поведения людей. Более того, далеко не секрет, что действующее российское законодательство не обладает той степенью социального действия, основанного на осведомленности и поддержке населением, какая имеется в некоторых странах Западной Европы. Именно в такой социокультурной ситуации в обыденном правосознании широкое распространение имеют представления о подлинном «живом праве», о необходимости фундировать государственно-правовую систему в «народном праве», что не может не находить вполне закономерное выражение в правовой доктрине. Помимо этого, необходимо указать, что нельзя ограничивать вклад немецкой исторической школы в развитие континентального права исключительно философско-правовыми основаниями учения, необходимо учитывать, что современный вид догматический метод юриспруденции приобрел именно благодаря идеям Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухты. Методолог права К. Ларенц утверждал, что Савиньи «сформировал целую эпоху в юридической науке, к которой мы до сих пор принадлежим», а немецкий исследователь И. Риккерт заключает свою статью выводом о том, что влияние идей Ф. Савиньи на юриспруденцию XX столетия выражается на уровне общей методологии. В современном российском правоведении также отмечается, что «юридическое мировоззрение и юридический язык нашего времени в значительной мере определяется понятиями, созданными на материале римского права представителями исторической школы права и пандектистами, положившими в основу своих масштабных догматических разработок тот материал, который явился результатом усилий их предшественников». Не будет преувеличением сказать, что методологические основания континентальной догмы права были сформированы именно исторической школой права, затем были восприняты догматическими исследованиями российских юристов и – что вполне закономерно – положены в основу дореволюционного и советского гражданского законодательства. Достаточно указать на то, что российская правовая система восприняла пандектную систему изложения отраслевой догмы, идейной основой которой выступили представления Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухты о принципах права, о связи общих и частных норм как важнейшем индикаторе развитости правовой системы. Последователь исторической школы Отто фон Гирке называл внутреннюю форму, систему позитивного права его душой, поскольку она отражает сам способ мышления юристов. Именно догматическое родство российской правовой системы с континентальной, прежде всего, германской юридической традицией позволяет многим современным компаративистам аргументировано обосновывать ее типологическую принадлежность к романо-германской правовой семье. Поэтому идеи немецкой исторической юриспруденции являются не только неотъемлемой частью истории континентальной правовой мысли, но и органично, по большей части нерефлексивно «вплетены» в доктринальное правосознание цивилистов благодаря преемственности догмы континентального права.
Поскольку идеи естественно-правовой школы лежат в основе официальной правовой идеологии, а многие положения, выдвинутые немецкой исторической школой, сформировали философские основания догматических исследований и в целом качественно изменили направления юридических исследований, постольку нельзя отрицать за концептуальными положениями этих учений существенное значение для действующего позитивного права и тех социальных институтов, в рамках которых оно работает. Как справедливо указывает Н.Н. Тарасов, «в европейской истории идеи, идеалы, ценности и принципы становились основаниями жизни общества только тогда, когда осваивались юридической мыслью и переводились в содержание права». Здесь важно подчеркнуть, что наиболее значимые социальные институты в западной культуре, начиная с эпохи высокого средневековья, воспринимаются как опосредуемые частноправовым регулированием. Школа естественного права укоренила правовые идеи и принципы в политической сфере, сформировала в западной традиции «классический» тип взаимодействия личности, общества и государства, глубоко «внедрила» в общественное сознание принципы рационализма, индивидуализма и гуманизма в качестве оснований и конечных целей правового регулирования, закрепленные в конституциях и важнейших кодексах законодательств западных государств. Идея общественного договора ясно указывала на то, что в представлении классического юснатурализма вся социальная структура должна строиться на правовых началах. Деятельность международных и внутринациональных правозащитных институтов, конституционной и административной юстиции, жесткое ограничение предпринимательской деятельности принципами индивидуальной свободы, формального равенства и справедливости как соразмерности, – все это указывает на то, что естественно-правовая идеология в западных правовых системах и обществах современности не является музейным экспонатом истории, идеологической «ширмой» прикрывающей действительные политические и правовые практики. Если школа естественного права сформировала правовую идеологию современного позитивного права западной традиции и укоренила представление об обществе как системе взаимодействий, построенной на правовых началах, то немецкая историческая школа права актуализировала и широко распространила представление о сообществе юристов как профессиональном «держателе» интеллектуального наследия догмы позитивного права, владеющего знаниями и навыками использования принципов, норм и конструкций действующего права. И хотя широкомасштабное влияние учения исторической школы было ограничено рамками континентальной правовой семьи, представление о юристах как хранителях правовой традиции широко распространено и в традиции общего права, где исторически основывалось на корпоративной солидарности средневековых школ-гильдий и системе своеобразных профессиональных техник, являющихся «визитной карточкой» common law. Поэтому нам представляется, что наследие естественно-правовой и исторической школ права не исчерпывается лишь учениями о праве конкретных мыслителей, которые в значительной своей части остались в истории правовых идей западной традиции, но должно исследоваться более широко – с позиции философии, методологии и догмы права. В целом же указанные выше моменты свидетельствуют о том, что идеи естественно-правовой и исторической школ права занимают значимое место не только в доктринальном и профессиональном, но и в общественном правосознании, что, в свою очередь, служит залогом актуальности предпринятого сравнительного анализа их философских и методологических оснований.
Знаменитый спор Ф. Савиньи и А. Тибо о необходимости кодификации гражданского права Германии не является лишь локальным историческим событием; он актуализируется в истории европейского права каждый раз, когда встает вопрос о кодификации, ее основаниях, принципах, юридической технике. Р. Кабрияк прямо указал, что полемика между Савиньи и Тибо «оставила след во всей истории кодификации». Действительно, невозможно создать полноценный акт кодификации без разработанной правовой доктрины, от которой изначально требуется ответить на ряд не только технико-юридических, но и теоретических вопросов о целях, методах, характере и объеме кодификации, о структуре, критериях качества и языке кодекса, о роли сообщества юристов в кодификационном процессе. Поэтому сама постановка политико-правного вопроса будущей отраслевой кодификации неминуемо вызывает достаточно ожесточенные споры между ее сторонниками и противниками – независимо от принадлежности национальной правовой системы к тому или иному юридическому семейству. Как известно, А. Тибо акцентировал положительную унифицирующую роль кодификации, ее способность служить политическому единству нации. Выражая communis opinio континентальной романистики, основанной на системном изучении византийской компиляции (и не без влияния рационализма), известный романист был убежден, что основания кодификации, «центральное ядро» понятий и конструкций носят универсальный, культурно инвариантный характер. Глава исторической школы, напротив, основываясь на постулатах философского идеализма, утверждал, что принципы подлинной кодификации выступают лишь выражением национального правосознания, поскольку право изначально, со времен своего образования «вписано» в национально-культурный контекст. Соглашаясь с положительным политическим эффектом кодификации Ф.К. Савиньи вместе с тем считал, что необходимым условием культурно адекватной кодификации может являться лишь развитая в догматико-техническом отношении правовая доктрина, а немецкое юридическое сообщество еще объективно не готово к кодификации из-за своей разрозненности, отсутствия полноценного филологического и исторического изучения источников и системного осмысления исторически актуального юридического материала. В первой половине XIX столетия победила позиция Ф.К. Савиньи, что привело к отвержению идеи рационалистической кодификации по примеру Франции и серьезной догматико-исторической переработке правового материала исторической и современной романистики основателями и последователями исторической школы – пандектистами и германистами. Вместе с тем через несколько десятилетий после указанного спора и формирования исторической школы в 1860 г. на съезде германских юристов в Берлине вновь был поднят вопрос о кодификации гражданского права и вновь развернулась борьба между ее сторонниками и противниками. Последние использовали тот же аргумент Савиньи – практикующее сообщество юристов не готово к кодификации из-за механического буквализма в отношении к источникам, а многие институты права не имеют серьезного теоретического обоснования, что, несомненно, скажется на качестве кодекса. Несмотря на серьезный авторитет исторической школы и развитой ею методологии противники кодификации остались в меньшинстве, чему способствовали политические причины и выступление на стороне пропонентов кодификации авторитетных немецких юристов – Р. Йеринга и Б. Виндшайда. Один из центральных представителей пандектистики Р. Йеринг тогда утверждал, что «уже одного просыпающегося духа германского единения, который свел сюда юристов изо всех концов Германии, достаточно для доказательства, что кодификация возможна». Идею необходимости и возможности кодификации поддержали тогда и многие последователи Ф.К. Савиньи, полагая, что любая кодификация в определенной мере основывается на теоретически незрелых доктринах, что означало пессимистическую установку в отношении плана «истористов» о развитии подлинно научной «органической доктрины», полноценного «права юристов» – прародителя аутентичного кодекса. Большинство юридического сообщества склонилось к позиции сторонников кодификации не только по политическим и идеологическим мотивам, но и потому, что некоторые базовые философско-правовые идеи исторической школы были подвергнуты критике со стороны немецкой пандектистики, переживавшей в 60-70-е гг. XIX столетия свой расцвет. А.Д. Рудоквас заключает: «Таким образом, точка зрения Тибо, с самого начала обосновывавшего полезность кодификации необходимостью сплочения германской нации и ликвидации многочисленных партикулярных правовых систем, в конечном счете одержала решительную победу, хотя и с опозданием примерно на 80 лет». Вместе с тем победа позиции А. Тибо в немецкой правовой доктрине второй половины XIX в. отнюдь не означала, во-первых, победы юридического универсализма и рационализма в доктринальном правосознании Германии и, во-вторых, окончательного разрешения спора между сторонниками и противниками кодификации вообще, а также между рационалистическим универсализмом и культурным национализмом. В современную эпоху спор между сторонниками юридической унификации и ее противниками вспыхнул вновь вокруг общеевропейского Гражданского кодекса. Очевидно, что идеологически сторонники единого европейского права опираются на аргументы единого исторического происхождения Европы, культурной и ценностной основы, которая предполагает возможность вывести эти основания общности на язык юридических понятий и конструкций. Разумеется, здесь не идет и речи об отрицании историко-культурного фундамента в праве, что было характерно для многих представителей естественно-правовой школы. Вместе с тем позиция сторонников общеевропейской кодификации основывается на убеждении в возможности создать единое право, выстраивающееся над исторически сформировавшимися правовыми семейства и, во-вторых, предполагает такое право возвышающимся над национальными культурами народов, населяющих современную Европу. Очевидно, что в этих двух отнюдь не второстепенных моментах позиция современных пропонентов кодификации идентична философским системам естественного права XVIII столетия. Противники же общеевропейской кодификации – в который раз в истории – востребуют философско-правовые аргументы исторической школы юристов. Поэтому исследование философско-правового наследия школы Ф.К. Савиньи в сопоставлении с идеями классического юснатурализма имеет актуальность для политики права современной Европы.
Актуальность предпринятого сравнительного исследования не ограничивается идеологической и догматической составляющими, поскольку имеет непосредственный выход на проблематику теории права. Спор между представителями школы естественного права и исторической юриспруденции впервые в истории западной правовой мысли четко обозначил проблему пределов конституирования при помощи права новой социальной реальности. Если юснатуралисты XVIII столетия, верящие в универсальность и практическую действенность «математического» метода естествознания, практически единодушно полагали, что принципы jus naturale после их позитивизации в законах способны «переучредить» общество на правильных общечеловеческих началах и кардинально изменить жизнь каждого индивида, то основоположники исторической школы, следуя философии позитивизма, напротив, утверждали, что невозможно исключительно спекулятивным путем из идей создать требуемые социальные отношения, что положительное право всецело обусловлено существующими социальными структурами и процессами. Именно в начале XIX в. в результате спора между А. Тибо и Ф. Савиньи перед юриспруденцией был поставлен вопрос о регулятивных возможностях права, об объективных ограничителях правового регулирования, о соотношении стихийного правообразования и целенаправленного правотворчества и необходимости его адекватного учета профессиональными юристами. Автор настоящего исследования не считает, что общая теория права современности нашла однозначные ответы на данные вопросы: проблематика соотношения естественных и социальных норм, правообразования и правотворчества остается актуальной не только для теоретиков, но и социологов права, и разработчиков законопроектов. Думается, что спор между рационалистами и позитивистами по этим вопросам далеко не завершен, а потому их обсуждение в контексте настоящего сравнительного исследования представляется значимым не только в историческом, но и в теоретическом отношении.
Определенная новизна настоящего исследования видится нам в том, что за последние два десятилетия в российской юриспруденции не предпринимались попытки сравнительного анализа концепций правопонимания – традиционно они излагаются в курсах по теории права и истории правовых учений в хронологической или иной последовательности, без сопоставления их философских и методологических оснований и адекватного современному гуманитарному знанию критического анализа. В монографической литературе неоднократно предпринимались исследования отдельных учений о праве, но большинство из них датируются советским периодом и потому неизбежно несут на себе отпечаток идеологии марксизма-ленинизма, ограничивают предмет юриспруденции категориально-понятийным аппаратом, взятым в идеологической функции. Настоящее исследование отличается от них сравнительным характером и попыткой анализа естественно-правовой и исторической школ правопонимания не с позиции единственно верной идеологии, а современного этапа развития социогуманитаристики. Определяя новизну данного исследования, необходимо указать на тот факт, что немецкой исторической школе права со времен дореволюционной юриспруденции именно в силу идеологических причин уделялось крайне незначительное внимание в исследованиях теоретиков права и историков юридической мысли. Поскольку К. Маркс уже в ранний период формирования своей философской системы ярко и безапелляционно заклеймил учение исторической школы как абсолютно некритичное в философском отношении и глубоко реакционное – в политическом, и эта оценка стала догмой для советского правоведения, постольку последнее вполне закономерно не ставило задачу всестороннего исследования наследия немецких «истористов», удовлетворяясь идеологически предписанным набором оценок политических взглядов Ф.К. Савиньи и его последователей. Негативная идеологическая оценка советского времени имела неизбежную интеллектуальную инерцию в исследованиях 90-х гг. XX столетия, что привело к отсутствию в современной российской юриспруденции серьезных исследований школы юристов, на трудах которой воспитывалось не одно поколение российской дореволюционной профессуры, на идеях которой строился понятийный аппарат цивилистики Германии и кодификационная деятельность, формировавшие образцы для российского правоведения того исторического времени. Хотя идеи школы естественного права XVII–XVIII столетий оценивались в марксизме-ленинизме как прогрессивные для своего исторического времени, эпохи прихода буржуазии к политической власти, тем не менее для исследований советского периода было характерно рассматривать их именно с политической точки зрения и интерпретировать исключительно в рамке марксистской, материалистической концептуализации истории, в центре внимания которой находилась история субструктуры общества – закономерная смена общественно-экономических формаций, и потому в ее основании не могли лежать надстроечные «моменты» – «внутренняя» история юриспруденции, философские «картины мира», методологические традиции науки. Настоящее исследование одной из своих задач имеет помещение естественно-правовой и исторической школ правопонимания в контекст интеллектуальной истории юриспруденции, ее философских и методологических оснований, которые выступают в качестве предельной рамки предпринятого анализа.
В силу обозначенных выше причин нам представляется, что предпринятый сравнительный и критический анализ учений о праве естественно-правовой и исторической школ содержит элемент новизны для современной российской юриспруденции.
Именно достижение такого исторического знания о естественно-правовой и исторической школах понимания права имеет целью настоящее исследование. В предпринимаемом сравнительном анализе мы ставим своей важнейшей целью не только полноценную реконструкцию естественно-правового и исторического учений о праве в их исторической последовательности, но и попытаемся вписать их в философско-методологические традиции, исследовать внутреннюю структуру и методологические основания данных теорий правопонимания. Центральным представлением нашего исследования является идея диалектической взаимосвязи теории естественного права и учения немецкой исторической школы, раскрытие которой требует показать не только «точки» их «напряжения», «моменты» правовой действительности, в интерпретации которых указанные течения правовой мысли кардинально расходились, но и определить те философско-методологические основания, которые являются общими для «естественников» и «истористов». Как справедливо указывал В.А. Козлов, «подлинно теоретическое знание есть снятие «кажущейся самостоятельности» единичных, отдельных правовых явлений», которое достижимо «путем сведения всех многообразных форм к внутреннему основанию их единства».
Общеизвестно, что естественно-правовое и историческое направления юридической мысли уже неоднократно подвергались достаточно жесткой и обоснованной критике, предсказуемым результатом которой было значительное уменьшение интереса к ним со стороны сообщества ученых-юристов и практикующих специалистов. Так, несущие принципы классического юснатурализма усилиями «истористов» и юридических позитивистов были практически исключены из доктринального и профессионального правосознания в XIX столетии, а многие постулаты, из которых исходила немецкая школа юристов, подверглись критике Г. Гегеля, К. Маркса и Р. Йеринга, вследствие которой некогда многочисленные ряды последователей исторической школы серьезно поредели, а жизнеспособные положения учения – легли в основу социологического направления юридической мысли Германии, Франции и России. Правовая доктрина минувшего столетия еще в большей мере подвергла остракизму идеи классического юснатурализма и немецкой исторической школы права. Движимая идеей социального конструирования посредством права она по большей части отрицательно относилась к восприятию права в естественно-правовой и исторической школе как объективно существующего феномена, «выводимого» из разумной природы человека или национального менталитета.
Вместе с тем исследуемые школы правопонимания не являются музейными экспонатами истории юриспруденции, а автор не призывает юридическое сообщество к «культу мумий». Как известно, именно идеи школы естественного права нового времени положены в основу официальной правовой идеологии в государствах Западной Европы и США; они нашли свое закрепление в конституциях, международных правовых документах и за двести лет сформировали в западной культуре ту традицию общественного правосознания, в которую вполне органично вписаны многие политико-правовые институты, ведущие свою родословную от классического юснатурализма XVII–XVIIIвв. Именно школа естественного права вкупе с идеями немецкой классической философии сформировала и широко распространила представление о едином всемирном прогрессивном историческом процессе, неотъемлемой и важнейшей частью которого является развитие права: как рационалисты XVIII столетия верили в близкое светлое будущее, как Г. Гегель был убежден, что живет в последние времена истории, так и многие философы-либералы в 90-е гг. XX столетия искренне считали, что падение коммунистических режимов в странах Восточной Европы и СССР знаменует собой «конец истории» с перспективой формирования единого глобального миропорядка. Развитие процессов глобализации, размывающих государственные и национально-культурные границы, также способствует актуализации естественно-правового представления о едином надгосударственном будущем правопорядка. Вместе с тем современная политико-правовая действительность не исчерпывается процессами глобализации: культурологи отмечают глобальную тенденцию к обособлению культур и наций, к формированию культурологического мироощущения, отвергающего универсализм глобализма.
Помимо осознания того, что базовым идеям естественно-правовой и исторической школ соответствуют глобальные и региональные политико-правовые процессы современности, необходимо также принять во внимание и то, что в истории юридической мысли неоднократно казалось бы ушедшие в прошлое учения вновь оживали в модернизированной форме и влекли значимые изменения в представлениях ученых-юристов на природу и генезис права. Достаточно вспомнить опыт «возвращения» в юриспруденцию XX столетия идейного наследия И. Канта, Г. Гегеля, Ф. Аквинского чтобы не согласиться с тезисом Фейербаха «что принадлежит истории, то умерло для жизни». В российской юридической мысли 90-х гг. XX века идеи классического юснатурализма были востребованы для целей легитимации кардинальных политико-правовых реформ основ конституционного строя и введения новых правовых институтов. Исследователи, разделявшие либеральные ценности западноевропейских и североамериканских правовых систем, использовали идею естественного права в качестве той политико-правовой идеологии, какая может выступить противовесом марксизму-ленинизму и будет способствовать возвращению России на цивилизованный путь политико-правового развития.
Конструкции и понятия, выработанные немецкой исторической школой права, нашли свое применение и в политико-правовой мысли XX века. В числе таких можно указать на «спонтанное развитие права», используемое социологическим направлением правопонимания; понятие «народного духа» дало жизнь представлениям об общественном правосознании. В 60-70-х гг. XX столетия марксистские ученые-юристы указывали, что отдельные конструкции исторической школы используются буржуазными правовыми теориями «для мистификации происхождения и сущности буржуазного государства и права и их роли» и в целом указывали почти полное воскрешение постулатов исторической школы в немецкой и английской правовой мысли. В.А. Туманов указывал на то, что значительное количество формул исторической школы нашло свое применение в понятийном фонде западногерманской философско-правовой литературы. Ученый указывает на такие формулы как «сотоварищи по праву» (Rechtsgenossen), «народное правовое чувство» (Volkische Rechtsgefuhl), «правовое сообщество» (Rechtsgemeinschaft).
Для российской юридической мысли начала XXI столетия характерен дискурс о сохранении и развитии самобытных национально-культурных оснований российской правовой системы. Нередко он подкрепляется ссылками на философско-методологические установки немецкой исторической школы, в частности, ее постулат национальной самобытности правовых институтов. Утверждается, что характерная черта исторической школы, привлекшей внимание юристов к культурно-историческому своеобразию права, «нуждается в возрождении и преемственности в современном правоведении», что «историческая школа может иметь современную перспективу в новом культурно-историческом направлении правоведения». Идеи исторической школы права находят поддержку юристов, стоящих на позиции неклассической научной рациональности. Так, А.И. Овчинников пишет: «Если ценности, лежащие в основе норм позитивного права, не соответствуют национальному духу, народному правосознанию, традициям и культуре общества, ценностной ориентации конкретного лица, эти нормы реализовываться людьми не будут». За актуализацию в современном правоведении идей исторической школы выступают не только российские теоретики права. Американский историк права Г.Дж. Берман утверждает, что «историческую школу необходимо восстановить и оживить, соединив ее с теорией естественного права и правовым позитивизмом в новой «интегрированной» юриспруденции, в которой достоинства каждого из этих подходов — морального, политического и исторического — были бы сохранены, а их недостатки устранены». Примечательно и то, что немецкий ученый-правовед марксистского направления Г. Кленнер, вопреки крайне негативной оценке исторической школы со стороны К. Маркса, завершает свою статью о ней следующими словами: «Резервуар продуктивности этой концепции права не исчерпан до настоящего времени».
Очевидна невозможность повернуть историю идей вспять и в одночасье вернуть эпоху господства рационализма или историзма, вдохнуть новую жизнь в классические идеологемы естественно-правовой доктрины или воскресить романтические философские полагания исторической школы права. В этом отношении равно бессмысленны как попытки «воскресить», сделать господствующими в доктринальном и общественном правосознании классические идеи юснатуралистов об инвариантных законах природы, естественных правах человека как основании системы позитивного права, так и стремления воссоздать российский вариант консервативной политической идеологии исторической школы «православие, самодержавие, народность»: время их безраздельного владения умами интеллектуальной элиты и политически активной части российского общества безвозвратно ушло. Вместе с тем необходимо ясно понимать, что отголоски этих идей еще живы в современном российском обществе, а на уровне теоретико-правовой доктрины время от времени возникают дискуссии о будущем российской правовой системы, основаниях ее правовой идеологии, которые бы служили ее идеями-идентификаторами. Поэтому нельзя исключать саму вероятность формирования в России ближайшего будущего модернизированных версий идеологий естественно-правовой или исторической школы, которые, несомненно, будут вбирать в себя их базовые философские и методологические основания, нуждающиеся в исследовании с позиции современного уровня развития социогуманитаристики.
Общеизвестно, что за последние два десятилетия правовая система России претерпела качественные изменения, коснувшиеся не только ее идеологических оснований, но и непосредственно регулятивных и охранительных правовых институтов. Если прежде социалистическая правовая идеология не позволяла относить российскую правовую систему к романо-германской семье, поскольку принципиальным образом разнились ценностные основания и цели правового регулирования в западноевропейских государствах и СССР, то в настоящее время в юридической компаративистике превалирует позиция, согласно которой российское право – по большинству классификационных критериев – включается в континентальную юридическую традицию. В частности, утверждается, что именно технико-юридические критерии образуют предмет специально-юридических сравнительных исследований, а сами юридические понятия и конструкции инвариантны в национально-культурном отношении; идеологические же основания позитивного права, разумеется, могут иметь определенную культурную специфику, но в целом переход российского права от социалистической к либеральной политико-правовой идеологии является отражением объективных процессов гуманизации и глобализации права. Вместе с тем такое communis opinio встречает возражения со стороны тех исследователей, которые полагают, что «декоративное» заимствование западных правовых ценностей, конструкций и институтов отражает идеологическую экспансию Запада и разрушает самобытные национально-культурные основания российской традиции.
Разумеется, данные наблюдения нельзя считать достаточным основанием для утверждения, что сегодня правовая система России находится в том же состоянии, что и правовая система раздробленной Германии первой декады XIX столетия, в правовой доктрине которой произошла историческая по своему значению дискуссия между романистом А.Ф.Ю. Тибо, стоявшем на позициях школы естественного права и ратовавшем за введение в Германии гражданского кодекса по образцу кодекса Наполеона, и основателем исторической школы права Ф.К. Савиньи, аргументировано отвергнувшем такую альтернативу для правовой системы Германии того времени. Вместе с тем невозможно отрицать то, что в истории любой правовой системы, пережившей период кардинальных реформ, рано или поздно наступает момент, когда интеллектуальная элита критично оценивает существующее status quo, дает оценку результатам реформ и формирует более осмысленное понимание целей и путей дальнейшего развития. Очевидно, что политико-правовые реформы в России декады 90-х гг. XX столетия во многом основывались на заимствовании западных правовых институтов, «пульсирующим сердцем» которых является доктрина естественного права. Первое десятилетие XXI века характеризовалось – как на уровне доктрины, так и политических практик – явным охлаждением к принципам и институтам, исторически основанным на идеях школы естественного права, и поиском новой национальной идеи, которая могла бы быть положена в основу политико-правовых преобразований и практик. В связи с этим в правовой доктрине нередко звучат призывы к кардинальному изменению действующей конституции, прежде всего, фундирующей правовую систему политико-правовой идеологии. Возможно, именно в предстоящее десятилетие в России возникнет осмысленная дискуссия между идеологами инвариантной в национально-культурном отношении идеи права и защитниками национальной самобытности правовой системы России – поскольку, на наш взгляд, исторические предпосылки для такого дискурса сформированы. Более того, «встреча» универсальной и национальной доктринальных позиций о пути исторического развития уже имела место в российской истории XIX столетия – в известной дискуссии между западниками и славянофилами. Для ее формирования в юридической сфере настоящее исследование может оказаться востребованным, поскольку оно не останавливается на констатации различий в правопонимании юснатуралистов и «истористов», но и анализирует общие черты этих направлений правопонимания.
Дискурс о национальной самобытности позитивного права в наибольшей мере характерен для правовых систем, пребывающих в транзитном, переходном состоянии, стоящих перед историческим выбором правовой идеологии, формирующей архитектонику будущей правовой системы. В такой судьбоносной ситуации всегда делается выбор между следованием имеющимся образцам и собственным, самобытным путем развития. Однако и после того, как исторический выбор сделан, может сформироваться ситуация, в которой востребованы идеи исторической юриспруденции. Прежде всего, это ситуация масштабных противоречий между официальной правовой идеологией и обыденным правосознанием большинства населения. Нельзя закрывать глаза на тот очевидный факт, что современная правовая система России характеризуется значительным разрывом между ценностными доминантами общественного правосознания и официально закрепленными в конституции идеологемами правового государства, гражданского общества, имеющими неразрывную смысловую связь с концепцией естественного права XVII–XVIII столетий. Массовый правовой нигилизм, неоднократно заклейменный в теоретико-правовой доктрине и речах высокопоставленных должностных лиц российского государства, на наш взгляд, является не только неизбывным пережитком советской эпохи, но и явственным выражением глубинного ценностного диссонанса между провозглашенными целями развития системы позитивного права России и мировосприятием многих слоев современного российского общества. Думается, что как представители немецкой исторической школы права, так и последователи социологического направления в юриспруденции конца XIX – первой половины XX столетий применительно к правовой системе России современности указали бы на существенное рассогласование между национальным духом, правосознанием, или фактически складывающемся «живым правом», с одной стороны, и системой официально установленного позитивного права, – с другой. Поэтому, на наш взгляд, исследование философских и методологических оснований концепции немецкой исторической школы права может быть использовано для полноценной рефлексии сложившегося в России status quo, а идеи исторической юриспруденции – для корректировки официальной правовой идеологии и системы позитивного права.
Актуальность сравнительного теоретико-правового анализа учений школы естественного права и немецкой исторической школы права не исчерпывается тем, что он способен предоставить ценный материал для выстраивания наиболее оптимальной – в аксиологическом и историко-культурном ракурсе – политики права в современной России. Политико-правное значение настоящего исследования, конечно же, не стоит преувеличивать: история России ясно свидетельствует, что политика права практически не разрабатывалась у нас как сознательное, методологически оснащенное и последовательное направление деятельности профессионалов, а субъекты, социальная роль которых предполагает ее формирование, в последнюю очередь интересовались юридическими доктринами прошлого и современности. Более того, настоящее исследование не имеет своим непосредственным предметом общественное правосознание современной России и идеологемы действующего позитивного права, а лишь две авторитетные в юридическом сообществе концепции понимания права – естественно-правовую и историческую. На наш взгляд, актуальность сравнительно-правового исследования заявленных концепций правопонимания заключается в том, что именно они, наряду с юридическим позитивизмом и марксизмом, лежат в основе правовой идеологии на уровне доктринального и общественного правосознания современной России.
Вопреки последовательно формируемому в отечественной теории права мнению, что «классические» концепции понимания права отжили свой век и уже несколько десятилетий как не могут удовлетворять критериям научности знания в современной социогуманитаристике, автор настоящего исследования считает, что именно «классические» концепции юриспруденции лежат в основе (по большей части) стихийно образующегося профессионального и обыденного правосознания, которые и создают общий идейный контекст, «жизненный мир» современного юридического сословия с имманентными ему видами деятельности. Поскольку всякое позитивное право действует в рамках социальных институтов, постольку его функционирование всегда опосредовано, с одной стороны, (по большей мере «стихийным» и «аморфным») правопониманием профессионального юридического сообщества, и, с другой стороны, стереотипными идеями, представлениями общества о праве, «вписанными» в определенную культуру и историческую эпоху. Если в классической Греции философы не смогли создать такую форму выражения знания, которая бы была усвоена общественным сознанием, то поздние стоики, редуцировав логику Аристотеля к операциям с аподиктическими суждениями и внедрив ее в «систему общего образования» в Риме, смогли сформировать право как социальный институт. Концепции философии права не имеют ценности in se в отрыве от юридического сообщества, формирования профессиональной культуры и юридических практик: идея, даже новаторская и соответствующая современной научной парадигме, сама по себе не способна изменить национальную правовую систему таким образом, что последняя «шагнет» в новую историческую эпоху. Ни школа естественного права XVII–XVIII столетий, ни марксистско-ленинская философия права XX века не изменили кардинальным образом юридическую догматику профессионального юридического сообщества. Чтобы стать частью действующей правовой идеологии концепция должна стать частью не только доктринального, но и профессионального правосознания, для которого декларации о новой исторической эпохе может оказаться явно недостаточно. Поэтому все концепции эпохи постмодерна смогут стать частью права как социокультурного института и будут иметь социальную значимость лишь будучи встроены в профессиональное юридическое и общественное правосознание; в противном случае они останутся лишь достоянием «кабинетной» юриспруденции, идеологическим основанием доктринальных воззрений о праве, не способных «перешагнуть» границы монографий и статей. С позиции позитивной науки максимальной социальной действенностью обладают не те концепции понимания права, которые адекватны современному уровню развития научного знания, «авангарду» научной юриспруденции, а те учения о праве, которые в наибольшей степени соответствуют групповым и массовым стереотипам, «естественной установке» профессионального и обыденного правосознания. Более ста лет назад Г. Еллинек справедливо утверждал, что «влияние политических учений… измеряется не абстрактной их истинностью, а той силой и глубиной, с которой они умеют покорять умы». Именно поэтому нам представляется, что в пристальном исследовательском внимании со стороны доктринальной юридической и философской мысли нуждаются концепции понимания права, наиболее востребованные сообществом юристов и обществом в целом.
Невозможно обоснованно утверждать, что естественно-правовая и историческая концепции правопонимания занимают лидирующие позиции в доктринальном, профессиональном или обыденном правосознании современной России. Очевидно, что «корни» (как правило) стихийно формирующегося правопонимания практикующих юристов, ученого сообщества и обывателей в современной России «уходят» в исторически укорененные в культурном опыте России «первый» юридический позитивизм (учения Т. Гоббса, Дж. Остина и Р. Йеринга) и марксизм-ленинизм. Вместе с тем важно учитывать то, что идеологические основания российской правовой системы и многие принципы деятельности государственного аппарата декларируют свою приверженность постулатам школы естественного права XVII–XVIIIвв., и поэтому стихийный позитивизм правосознания практикующих юристов в той или иной мере вынужден учитывать естественно-правовые идеологемы и даже ссылаться на них в обоснование своей позиции по делу. В наибольшей мере естественно-правовые идеи актуализируются в деятельности Конституционного суда России, поскольку «центральное ядро» правовой основы его деятельности, Конституции РФ, составляют принципы естественно-правовой идеологии. Имеет место и «внешнее», политически значимое воздействие естественно-правовых принципов на правовую систему России со стороны различных международных организаций, прежде всего, Европейского суда по правам человека – воздействие, которое современная юридическая практика не в состоянии игнорировать. Помимо этого, некоторые идеи и ценности классического юснатурализма (формальное равенство, свобода личности, судебная защита прав, и др.) за последние двести лет стали восприниматься – в рамках западной цивилизации – как самоочевидные истины обыденным правосознанием, и поэтому, какими бы иллюзорными ни виделись ученой юриспруденции, они объективно включены в ценностные основания культуры и императивно нормируют юридические практики современности. В этом отношении достаточно указать хотя бы на то, что представление о естественном праве как совокупности неотчуждаемых прав человека, данных ему по факту рождения, выступает своего рода аксиомой не только профессионального правосознания российских юристов, но и некоторых слоев российского общества. Хотя концепция юридического позитивизма лежит в основании современной теории права, понятийно фундирующей доктринальное правосознание, а постулаты марксизма-ленинизма зачастую выступают конечными объяснительными концептами во многих теоретических и отраслевых юридических исследованиях, в доктринальном правосознании России находят актуализацию и развитие идеи школы естественного права. В частности, идея формального равенства, ставшая лозунгом французских просветителей, определяется как фундаментальный принцип права вообще в юридическом либертаризме В.С. Нерсесянца; идеи о человеке, его правах и свободах как высшей цели правового регулирования, о рациональности права, ставшие «визитной карточкой» естественно-правовой идеологии буржуазных революций, рассматриваются как фундаментальные критерии правового прогресса в гуманистическом учении о праве С.С. Алексеева; идеи самоценности индивидуальной свободы и права как средства ее защиты, актуализированные английскими мыслителями XVIIв., представляются эссенциональными, определяющими существо права в институциональной теории права В.А. Четвернина. И хотя далеко не все перечисленные учения признают свое типологическое тождество со школой естественного права XVII–XVIII столетий, их духовное и интеллектуальное родство не вызывает никаких сомнений.
Несомненно, многие романтические концепты исторической школы права находятся на далекой периферии профессионального и доктринального правосознания, воспринимаются им исключительно как «музейный экспонат» истории правовой мысли; вместе с тем ее несущие идеи о национальной социокультурной самобытности позитивного права, необходимой органичной связи законодательства с национальным правосознанием, об историческом развитии, имманентно свойственном системе позитивного права, о необходимости выражения требований правовых норм в общественной жизни – все они составляют неотъемлемую часть «символа веры» российского юриста современности. Идеи исторической школы о самобытности национального сознания, о необходимости соответствия законодательства народным нравам достаточно широко распространены в обыденном правосознании россиян, убежденных в том, что главенствующее место в регулировании общественной жизни должно занимать не законодательство публичной власти и не доктринальное «право юристов», а правила поведения, фактически складывающиеся в социальных практиках. В этих представлениях, на наш взгляд, слышны отголоски многовекового крестьянского уклада жизни России, для которого обычай, а не закон, суды по совести, а не по закону виделись наиболее справедливыми и естественными регуляторами поведения людей. Более того, далеко не секрет, что действующее российское законодательство не обладает той степенью социального действия, основанного на осведомленности и поддержке населением, какая имеется в некоторых странах Западной Европы. Именно в такой социокультурной ситуации в обыденном правосознании широкое распространение имеют представления о подлинном «живом праве», о необходимости фундировать государственно-правовую систему в «народном праве», что не может не находить вполне закономерное выражение в правовой доктрине. Помимо этого, необходимо указать, что нельзя ограничивать вклад немецкой исторической школы в развитие континентального права исключительно философско-правовыми основаниями учения, необходимо учитывать, что современный вид догматический метод юриспруденции приобрел именно благодаря идеям Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухты. Методолог права К. Ларенц утверждал, что Савиньи «сформировал целую эпоху в юридической науке, к которой мы до сих пор принадлежим», а немецкий исследователь И. Риккерт заключает свою статью выводом о том, что влияние идей Ф. Савиньи на юриспруденцию XX столетия выражается на уровне общей методологии. В современном российском правоведении также отмечается, что «юридическое мировоззрение и юридический язык нашего времени в значительной мере определяется понятиями, созданными на материале римского права представителями исторической школы права и пандектистами, положившими в основу своих масштабных догматических разработок тот материал, который явился результатом усилий их предшественников». Не будет преувеличением сказать, что методологические основания континентальной догмы права были сформированы именно исторической школой права, затем были восприняты догматическими исследованиями российских юристов и – что вполне закономерно – положены в основу дореволюционного и советского гражданского законодательства. Достаточно указать на то, что российская правовая система восприняла пандектную систему изложения отраслевой догмы, идейной основой которой выступили представления Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухты о принципах права, о связи общих и частных норм как важнейшем индикаторе развитости правовой системы. Последователь исторической школы Отто фон Гирке называл внутреннюю форму, систему позитивного права его душой, поскольку она отражает сам способ мышления юристов. Именно догматическое родство российской правовой системы с континентальной, прежде всего, германской юридической традицией позволяет многим современным компаративистам аргументировано обосновывать ее типологическую принадлежность к романо-германской правовой семье. Поэтому идеи немецкой исторической юриспруденции являются не только неотъемлемой частью истории континентальной правовой мысли, но и органично, по большей части нерефлексивно «вплетены» в доктринальное правосознание цивилистов благодаря преемственности догмы континентального права.
Поскольку идеи естественно-правовой школы лежат в основе официальной правовой идеологии, а многие положения, выдвинутые немецкой исторической школой, сформировали философские основания догматических исследований и в целом качественно изменили направления юридических исследований, постольку нельзя отрицать за концептуальными положениями этих учений существенное значение для действующего позитивного права и тех социальных институтов, в рамках которых оно работает. Как справедливо указывает Н.Н. Тарасов, «в европейской истории идеи, идеалы, ценности и принципы становились основаниями жизни общества только тогда, когда осваивались юридической мыслью и переводились в содержание права». Здесь важно подчеркнуть, что наиболее значимые социальные институты в западной культуре, начиная с эпохи высокого средневековья, воспринимаются как опосредуемые частноправовым регулированием. Школа естественного права укоренила правовые идеи и принципы в политической сфере, сформировала в западной традиции «классический» тип взаимодействия личности, общества и государства, глубоко «внедрила» в общественное сознание принципы рационализма, индивидуализма и гуманизма в качестве оснований и конечных целей правового регулирования, закрепленные в конституциях и важнейших кодексах законодательств западных государств. Идея общественного договора ясно указывала на то, что в представлении классического юснатурализма вся социальная структура должна строиться на правовых началах. Деятельность международных и внутринациональных правозащитных институтов, конституционной и административной юстиции, жесткое ограничение предпринимательской деятельности принципами индивидуальной свободы, формального равенства и справедливости как соразмерности, – все это указывает на то, что естественно-правовая идеология в западных правовых системах и обществах современности не является музейным экспонатом истории, идеологической «ширмой» прикрывающей действительные политические и правовые практики. Если школа естественного права сформировала правовую идеологию современного позитивного права западной традиции и укоренила представление об обществе как системе взаимодействий, построенной на правовых началах, то немецкая историческая школа права актуализировала и широко распространила представление о сообществе юристов как профессиональном «держателе» интеллектуального наследия догмы позитивного права, владеющего знаниями и навыками использования принципов, норм и конструкций действующего права. И хотя широкомасштабное влияние учения исторической школы было ограничено рамками континентальной правовой семьи, представление о юристах как хранителях правовой традиции широко распространено и в традиции общего права, где исторически основывалось на корпоративной солидарности средневековых школ-гильдий и системе своеобразных профессиональных техник, являющихся «визитной карточкой» common law. Поэтому нам представляется, что наследие естественно-правовой и исторической школ права не исчерпывается лишь учениями о праве конкретных мыслителей, которые в значительной своей части остались в истории правовых идей западной традиции, но должно исследоваться более широко – с позиции философии, методологии и догмы права. В целом же указанные выше моменты свидетельствуют о том, что идеи естественно-правовой и исторической школ права занимают значимое место не только в доктринальном и профессиональном, но и в общественном правосознании, что, в свою очередь, служит залогом актуальности предпринятого сравнительного анализа их философских и методологических оснований.
Знаменитый спор Ф. Савиньи и А. Тибо о необходимости кодификации гражданского права Германии не является лишь локальным историческим событием; он актуализируется в истории европейского права каждый раз, когда встает вопрос о кодификации, ее основаниях, принципах, юридической технике. Р. Кабрияк прямо указал, что полемика между Савиньи и Тибо «оставила след во всей истории кодификации». Действительно, невозможно создать полноценный акт кодификации без разработанной правовой доктрины, от которой изначально требуется ответить на ряд не только технико-юридических, но и теоретических вопросов о целях, методах, характере и объеме кодификации, о структуре, критериях качества и языке кодекса, о роли сообщества юристов в кодификационном процессе. Поэтому сама постановка политико-правного вопроса будущей отраслевой кодификации неминуемо вызывает достаточно ожесточенные споры между ее сторонниками и противниками – независимо от принадлежности национальной правовой системы к тому или иному юридическому семейству. Как известно, А. Тибо акцентировал положительную унифицирующую роль кодификации, ее способность служить политическому единству нации. Выражая communis opinio континентальной романистики, основанной на системном изучении византийской компиляции (и не без влияния рационализма), известный романист был убежден, что основания кодификации, «центральное ядро» понятий и конструкций носят универсальный, культурно инвариантный характер. Глава исторической школы, напротив, основываясь на постулатах философского идеализма, утверждал, что принципы подлинной кодификации выступают лишь выражением национального правосознания, поскольку право изначально, со времен своего образования «вписано» в национально-культурный контекст. Соглашаясь с положительным политическим эффектом кодификации Ф.К. Савиньи вместе с тем считал, что необходимым условием культурно адекватной кодификации может являться лишь развитая в догматико-техническом отношении правовая доктрина, а немецкое юридическое сообщество еще объективно не готово к кодификации из-за своей разрозненности, отсутствия полноценного филологического и исторического изучения источников и системного осмысления исторически актуального юридического материала. В первой половине XIX столетия победила позиция Ф.К. Савиньи, что привело к отвержению идеи рационалистической кодификации по примеру Франции и серьезной догматико-исторической переработке правового материала исторической и современной романистики основателями и последователями исторической школы – пандектистами и германистами. Вместе с тем через несколько десятилетий после указанного спора и формирования исторической школы в 1860 г. на съезде германских юристов в Берлине вновь был поднят вопрос о кодификации гражданского права и вновь развернулась борьба между ее сторонниками и противниками. Последние использовали тот же аргумент Савиньи – практикующее сообщество юристов не готово к кодификации из-за механического буквализма в отношении к источникам, а многие институты права не имеют серьезного теоретического обоснования, что, несомненно, скажется на качестве кодекса. Несмотря на серьезный авторитет исторической школы и развитой ею методологии противники кодификации остались в меньшинстве, чему способствовали политические причины и выступление на стороне пропонентов кодификации авторитетных немецких юристов – Р. Йеринга и Б. Виндшайда. Один из центральных представителей пандектистики Р. Йеринг тогда утверждал, что «уже одного просыпающегося духа германского единения, который свел сюда юристов изо всех концов Германии, достаточно для доказательства, что кодификация возможна». Идею необходимости и возможности кодификации поддержали тогда и многие последователи Ф.К. Савиньи, полагая, что любая кодификация в определенной мере основывается на теоретически незрелых доктринах, что означало пессимистическую установку в отношении плана «истористов» о развитии подлинно научной «органической доктрины», полноценного «права юристов» – прародителя аутентичного кодекса. Большинство юридического сообщества склонилось к позиции сторонников кодификации не только по политическим и идеологическим мотивам, но и потому, что некоторые базовые философско-правовые идеи исторической школы были подвергнуты критике со стороны немецкой пандектистики, переживавшей в 60-70-е гг. XIX столетия свой расцвет. А.Д. Рудоквас заключает: «Таким образом, точка зрения Тибо, с самого начала обосновывавшего полезность кодификации необходимостью сплочения германской нации и ликвидации многочисленных партикулярных правовых систем, в конечном счете одержала решительную победу, хотя и с опозданием примерно на 80 лет». Вместе с тем победа позиции А. Тибо в немецкой правовой доктрине второй половины XIX в. отнюдь не означала, во-первых, победы юридического универсализма и рационализма в доктринальном правосознании Германии и, во-вторых, окончательного разрешения спора между сторонниками и противниками кодификации вообще, а также между рационалистическим универсализмом и культурным национализмом. В современную эпоху спор между сторонниками юридической унификации и ее противниками вспыхнул вновь вокруг общеевропейского Гражданского кодекса. Очевидно, что идеологически сторонники единого европейского права опираются на аргументы единого исторического происхождения Европы, культурной и ценностной основы, которая предполагает возможность вывести эти основания общности на язык юридических понятий и конструкций. Разумеется, здесь не идет и речи об отрицании историко-культурного фундамента в праве, что было характерно для многих представителей естественно-правовой школы. Вместе с тем позиция сторонников общеевропейской кодификации основывается на убеждении в возможности создать единое право, выстраивающееся над исторически сформировавшимися правовыми семейства и, во-вторых, предполагает такое право возвышающимся над национальными культурами народов, населяющих современную Европу. Очевидно, что в этих двух отнюдь не второстепенных моментах позиция современных пропонентов кодификации идентична философским системам естественного права XVIII столетия. Противники же общеевропейской кодификации – в который раз в истории – востребуют философско-правовые аргументы исторической школы юристов. Поэтому исследование философско-правового наследия школы Ф.К. Савиньи в сопоставлении с идеями классического юснатурализма имеет актуальность для политики права современной Европы.
Актуальность предпринятого сравнительного исследования не ограничивается идеологической и догматической составляющими, поскольку имеет непосредственный выход на проблематику теории права. Спор между представителями школы естественного права и исторической юриспруденции впервые в истории западной правовой мысли четко обозначил проблему пределов конституирования при помощи права новой социальной реальности. Если юснатуралисты XVIII столетия, верящие в универсальность и практическую действенность «математического» метода естествознания, практически единодушно полагали, что принципы jus naturale после их позитивизации в законах способны «переучредить» общество на правильных общечеловеческих началах и кардинально изменить жизнь каждого индивида, то основоположники исторической школы, следуя философии позитивизма, напротив, утверждали, что невозможно исключительно спекулятивным путем из идей создать требуемые социальные отношения, что положительное право всецело обусловлено существующими социальными структурами и процессами. Именно в начале XIX в. в результате спора между А. Тибо и Ф. Савиньи перед юриспруденцией был поставлен вопрос о регулятивных возможностях права, об объективных ограничителях правового регулирования, о соотношении стихийного правообразования и целенаправленного правотворчества и необходимости его адекватного учета профессиональными юристами. Автор настоящего исследования не считает, что общая теория права современности нашла однозначные ответы на данные вопросы: проблематика соотношения естественных и социальных норм, правообразования и правотворчества остается актуальной не только для теоретиков, но и социологов права, и разработчиков законопроектов. Думается, что спор между рационалистами и позитивистами по этим вопросам далеко не завершен, а потому их обсуждение в контексте настоящего сравнительного исследования представляется значимым не только в историческом, но и в теоретическом отношении.
Определенная новизна настоящего исследования видится нам в том, что за последние два десятилетия в российской юриспруденции не предпринимались попытки сравнительного анализа концепций правопонимания – традиционно они излагаются в курсах по теории права и истории правовых учений в хронологической или иной последовательности, без сопоставления их философских и методологических оснований и адекватного современному гуманитарному знанию критического анализа. В монографической литературе неоднократно предпринимались исследования отдельных учений о праве, но большинство из них датируются советским периодом и потому неизбежно несут на себе отпечаток идеологии марксизма-ленинизма, ограничивают предмет юриспруденции категориально-понятийным аппаратом, взятым в идеологической функции. Настоящее исследование отличается от них сравнительным характером и попыткой анализа естественно-правовой и исторической школ правопонимания не с позиции единственно верной идеологии, а современного этапа развития социогуманитаристики. Определяя новизну данного исследования, необходимо указать на тот факт, что немецкой исторической школе права со времен дореволюционной юриспруденции именно в силу идеологических причин уделялось крайне незначительное внимание в исследованиях теоретиков права и историков юридической мысли. Поскольку К. Маркс уже в ранний период формирования своей философской системы ярко и безапелляционно заклеймил учение исторической школы как абсолютно некритичное в философском отношении и глубоко реакционное – в политическом, и эта оценка стала догмой для советского правоведения, постольку последнее вполне закономерно не ставило задачу всестороннего исследования наследия немецких «истористов», удовлетворяясь идеологически предписанным набором оценок политических взглядов Ф.К. Савиньи и его последователей. Негативная идеологическая оценка советского времени имела неизбежную интеллектуальную инерцию в исследованиях 90-х гг. XX столетия, что привело к отсутствию в современной российской юриспруденции серьезных исследований школы юристов, на трудах которой воспитывалось не одно поколение российской дореволюционной профессуры, на идеях которой строился понятийный аппарат цивилистики Германии и кодификационная деятельность, формировавшие образцы для российского правоведения того исторического времени. Хотя идеи школы естественного права XVII–XVIII столетий оценивались в марксизме-ленинизме как прогрессивные для своего исторического времени, эпохи прихода буржуазии к политической власти, тем не менее для исследований советского периода было характерно рассматривать их именно с политической точки зрения и интерпретировать исключительно в рамке марксистской, материалистической концептуализации истории, в центре внимания которой находилась история субструктуры общества – закономерная смена общественно-экономических формаций, и потому в ее основании не могли лежать надстроечные «моменты» – «внутренняя» история юриспруденции, философские «картины мира», методологические традиции науки. Настоящее исследование одной из своих задач имеет помещение естественно-правовой и исторической школ правопонимания в контекст интеллектуальной истории юриспруденции, ее философских и методологических оснований, которые выступают в качестве предельной рамки предпринятого анализа.
В силу обозначенных выше причин нам представляется, что предпринятый сравнительный и критический анализ учений о праве естественно-правовой и исторической школ содержит элемент новизны для современной российской юриспруденции.
Нет комментариев