Илья Александров → АНАЛИЗ ПРОЕКТА ЗАКОНА РЕСПУБЛИКИ АБХАЗИЯ «ОБ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ» - ЧАСТЬ 2

Илья Александров, Dr. iur., LL.M., MBA (Finance)
Управляющий партнер «Александров и Партнеры»

alexandrow@alexandrow.biz

Олег Папаскири,
Директор «Александров и Папаскири»

papaskiri@aplaw.biz

Часть 1 здесь: blog.pravo.ru/blog/29545.html

ЗАМЕЧАНИЯ ПО ОТДЕЛЬНЫМ СТАТЬЯМ ПРОЕКТА

8. Отсутствие раздела «Термины и определения» в Проекте.
Неудачно сформулирован термин «Деньги»

Проект неудобно читать. Отсутствует нормальный и традиционный для многих современных законов раздел «Термины и определения», чтобы сразу можно было разобраться в понятийном аппарате, используемом в тексте Проекта.

Порядок расположения глав Проекта выглядит непоследовательным и не дает полного представления и характере описываемой информации. По сути, в Проекте содержатся нормы, регулирующие следующие крупные важные блоки вопросов:

(1) Принципы и порядок регулирования инвестиционной деятельности,
(2) Защита инвестиций,
(3) Приоритетные инвестиционные проекты,
(4) Инвестиционное партнерство (новая форма юридического лица),
(5) Государственно-частное партнерство,
(6) Элементы законодательства о приватизации.

Логично выделить данные блоки вопросов в самостоятельные разделы, содержащие одну или несколько глав каждый.

9. Термины «Деньги», «Залог» и «Поручительство»

В статье 1 термин «деньги» не раскрыт в терминах и определениях Проекта. Под «деньгами» можно подразумевать денежные средства на расчетном, депозитном счете, наличные денежные средства в распоряжении инвестора.

В той же статье 1 термин «Залог» упоминается как разновидность имущественных прав. Однако залог не является видом имущественных прав. Само имущественное право может быть предметом залога. Но используемая в Проекте формулировка противоречит Гражданскому кодексу РА (далее – «ГК РА») и правовой науке в целом. По аналогичному основанию неуместно используется термин и институт «поручительства».

10. Ненужные исключения из перечня объектов инвестиционной деятельности в статье 6 Проекта

Объектами инвестиционной деятельности, как предусматривает Проект, не могут являться ценные бумаги, за исключением акций.

Данная норма прямо противоречит п.2 статьи 1 Проекта, где кроме акций и иные ценные бумаги признаются в качестве инвестиций. Кроме того, непонятно, почему не признаются и не пользуются защитой инвестиции в долгосрочные облигации Республики Абхазия или облигации частных эмитентов – абхазских юридических лиц?

Ведь именно предоставление для реализации отдельных проектов денежных средств (например, на срок от 3 до 5 лет) является инвестицией, которая нуждается в государственной защите и гарантиях.

Далее Проект отказывает в праве признаваться объектами инвестиционной деятельности займам и кредитам. Займы и кредиты традиционно признаются формами инвестиций и, более того, в тексте самого Проекта закона они рассматриваются как таковые.

Объектами инвестиционной деятельности не признаются жилые помещения, которые создаются и приобретаются не с целью предпринимательской деятельности. Очень спорная норма, учитывая недавно озвученный Президентом Абхазии тезис о том, что необходимо принять закон, устанавливающий порядок для приобретения иностранным гражданам жилья на территории Абхазии. Такие инвестиции, после 20 лет запрета, должны вновь стать безопасными, прозрачными и обязательно получить защиту в рамках Проекта.

11. Формы инвестиций

Приведенный в статье 7 перечень форм инвестиций, во-первых, представлен как «закрытый список», т.е. исчерпывающий перечень возможных форм, выход за который качественно меняет статус капиталовложений со всеми юридическими последствиями, а во-вторых, не коррелируются с теми видами инвестиций, которые предусмотрены в ст. 1 Закона. Т.е. перечисленные в данной статье формы инвестиций не охватывают всех предусмотренных этим же Законом видов инвестиций, что приводит к искусственному необоснованному сокращению возможностей их использования.

12. Публичный интерес – что это?
Баланс между частным и публичным интересом

Статья 10 Проекта регламентирует необходимость «соблюдение баланса между публичными интересами и интересами инвестора»

В Проекте не содержится определения для термина «публичный интерес», в связи с этим требуется четкое определение и позиционирование между публичным интересов (т.е. интересом государства) и интересами частного инвестора, особенно в проектах, которые реализуются в формате государственно-частного партнерства (ГЧП).

13. Формы регулирования инвестиционной деятельности. Как государству регулировать самому себя?

Название статьи 11 «Формы государственного регулирования инвестиционной деятельности» не точно описывает ее содержание. Поскольку, например, «участие», не может являться формой регулирования. Регулировать можно, будучи над процессом. В этой связи возможно описанную в статье деятельность правильнее классифицировать как «регулирование», «участие» и «поддержка».

Термин «участие» больше подходит для реализации проектов в формате государственно-частного партнерства (ГЧП), где государство выступает в качестве стороны в гражданско-правовых отношениях наравне с частными инвесторами.

14. Статья 12 – Нужно ли проводить мониторинг и регулирование инвестиционной деятельности?

На основании данной статьи можно сделать вывод, что представительный орган власти – Народное Собрание – Парламент не принимает никакого участия в процессе государственного регулирования инвестиционной деятельности. Не сказано об анализе инвестиционного опыта, актуализации действующих законов в этой области, а также принятия поправок в смежные законы. Получается, что нормативно-правовое регулирование инвестиционной деятельности будет заключаться только в принятии новых подзаконных актов.

Компетенция сфера деятельности Уполномоченного органа сведан лишь к контролю за преференциальными инвестиционными проектами, которые включены в реестр. Все остальные инвестиционные проекты не попадают в поле зрения данного органа и остаются без надзора. Т.о. инвесторы мелких и средних проектов оказываются без государственной поддержки в текущем режиме.

Также важно отметить, что фокус контроля и надзора Уполномоченного органа обращен только на обязанности инвестора, но обделен вниманием аспект обязанностей и ответственности другой стороны инвестиционного проекта – государства. Включение паритетного надзора будет служить более объективному подходу и даст возможность инвестору, чьи права нарушены оперативно обращаться с жалобой в Уполномоченный орган.

Часть 4 настоящей статьи предусматривает создание государственной организации. Такая возможность кажется необоснованной, поскольку создание специализированных профильных государственных организация целесообразно при многопрофильности головного учреждения. Но в данном случае Уполномоченный орган создается специально для выполнения поставленных задач и реализации указанных полномочий. Делегирование какой-либо части полномочий выглядит странно и не целесообразно.

15. Статья 18 — Путаница между приоритетными и преференциональными инвестиционными проектами

Терминологически, понятия «преференции» и «льготы» это понятия очень близки семантически и иерархически одного порядка, поэтому использовать их в соотношении «общее» — «частное» не уместно. Более того, поскольку «приоритетные» инвесторы также могут пользоваться льготами, как и «льготные» инвесторы, то выбор терминов для градации видов инвестиционных проектов нам кажется неудачным. Такой подход не соответствует содержанию понятий и может ввести в заблуждение пользователя закона.

П.4 ст. 18 Проекта сформулирован так, что его можно толковать ограничительно: в преференциальные инвестиционные проекты допущены только резиденты Абхазии, иностранным юридическим лицам доступ закрыт. Хотя согласно, закону они предусмотрены в качестве инвестора, и вероятнее всего, автор закона не ставил целью такое ограничение.

Необходимо обеспечить в Проекте процедуру публичности для приоритетных национальных проектов – обеспечить независимый контроль за реализацией таких проектов путем публикации ежеквартально отчетности и сведений о совершаемых крупных сделках и сделках с заинтересованностью, а также ввести процедуры корпоративного управления в проектных компаниях – в том числе независимых директоров в составы советов директоров. Для этих целей также радикально реформировать законодательство об акционерных обществах и принять ряд новых законов.

16. Статья 19 – Регистрация преференциональных инвестиционных проектов

Проект предусматривает создание и ведение специализированного реестра инвестиционных проектов. Одним из принципов ведения Государственного реестра преференциальных инвестиционных проектов является принцип публичности и открытости. Данные реестра должны быть в актуальном состоянии безвозмездно доступны всем заинтересованным лицам в сети Интернет.

Информация о выполнении инвесторами заявленных обязательств по инвестиционным проектам, включенным в Государственный реестр, представляется в Уполномоченный орган в установленном им порядке. Наличие положительного заключения экспертизы в отношении инвестиционного проекта является условия для включения проекта в Гос Реестр, но не основанием. То есть наличие такого заключения не гарантирует инвестору попадание в реестр и пользование льготами. И не регламентирован также сам порядок и стадии формирования Гос Реестра и регистрации в нем проектов. Сроки рассмотрения заявления о включении не установлены.

Необходимость уплаты государственной пошлины: Проект отсылает к необходимости принятия отдельного Положения Кабинетом Министров, однако отсутствие минимального набора параметров в законе может привести к искажению и деформацию заложенного изначально процесса и идеи.

17. Статья 23 — Инвестиционный договор

Часть 1 статьи 23 закрепила исключительный состав «инвестиционного договора» — в нем должно присутствовать государство, как сторона. В общепринятой практике сторонами инвестиционного договора могут быть любые лица, отнесенные к категории инвесторов.

Также, в статье приводятся примеры возможных обязательств государства в рамках инвестиционного договора, в числе которых «кредитование». Однако кредит исключён из видов инвестиций согласно этому же закону (п.4 ч.3 ст.6).

Не предусмотрена возможность участия в инвестиционном договоре Органов Местного Самоуправления, которые также являются участниками инвестиционной политики.

18. Статья 31 Проекта — Оказание Уполномоченным органом содействия в разрешении споров, связанных с осуществлением инвестиционной деятельности

В части 2 статьи 31 предусмотрена возможность для Уполномоченного органа принимать решение следующего характера — рассмотрит ли этот орган обращение инвестора или нет. Этот срок предусмотрен в размере – 10 рабочих дней.

Учитывая, что основания для отказа приведены в самой статье и являются достаточно простыми (в большей части техническими), такой большой срок только для принятия решения о рассмотрении заявления является необоснованным завышенным. Будет приемлемо, если в течение 7-10 рабочих дней заявитель получит исчерпывающий письменный мотивированный ответ.

То есть ответ инвестору должен быть составлен и направлен при любом случае обращений. Также необходимо предусмотреть возможность судебного обжалования действий уполномоченного органа.

19. Льготное кредитование инвестиционных проектов

Проект предусматривате возможность создания специализированного банка с государственным участием для льготного кредитования инвестиционных проектов.

Идея о создании государственного инвестиционного банка в целом соответствует аналогичным примерам стимулирования инвестиционной деятельности в Российской Федерации и в других странах мира.

Деятельность такой организации должна регулироваться отдельным законом, с внесением изменений в законодательство о банках и банковской деятельности. Государственный инвестиционный банк должен с самого начала своей деятельности обеспечить внедрение процедур корпоративного управления, включая создание совета директоров с участием представителей Республики Абхазия и независимых директоров – профессионалов в сфере инвестиционной деятельности как из Республики Абхазия, так и из других стран.

Критерии для отбора проектов для льготного кредитования должны быть четко определены в законе (отрасль, уровень доходности, период окупаемости, период реализации, социальный эффект, объем собственных средств у инициатора проекта). Каждый проект должен проходить тщательную независимую экспертизу перед началом льготного финансирования (кредитования).

Деятельность государственного инвестиционного банка должна подлежать обязательному ежегодному аудиту по международным стандартам.

20. Дискриминация исключаемых участников инвестиционных партнерств

Проект устанавливает, что исключение участника инвестиционного партнерства из партнерства по основаниям, не предусмотренным настоящим Законом, не допускается.

П. 1, 2 и 3. Ст. 45: Отсутствует обязанность по возмещению (компенсации) размера вклада партнера по рыночной стоимости (на основании заключения независимого оценщика). Необходимо четко урегулировать данный вопрос, для того чтобы исключить риск недобросовестного поведения партнеров в рамках инвестиционного партнерства и фактически – ущемление прав исключенных партнеров.

21. Недостаток контроля со стороны вторых и последующих партнеров

Проект не предусматривает возможности назначения 2, 3 или большего количества директоров в инвестиционном партнерстве.

Во всем мире, в том числе в Российской Федерации (в проекте нового Гражданского Кодекса) существует принцип коллегиальности принятия решений на уровне исполнительного органа хозяйственного общества или партнерства (в Германии такой принцип называется принципом «четырех глаз» — т.е. все важные документы от имени общества должны подписывать согласно уставу и принятым решениям как минимум 2 физических лица – директора).

Данное правило должно привести к снижению риска нецелевого и недобросовестного распоряжения денежными средствами на расчетных счетах, иным имуществом, находящимся в собственности инвестиционного партнерства.

ДОПОЛНИТЕЛЬНЫЕ ПРЕДЛОЖЕНИЯ

За всякой критикой должен следовать конструктив и позитив. Мы решили не делать исключений из этого правила и сформулировали дополнительные предложения и пожелания, которые предлагаем учесть при подготовке нового проекта закона «Об инвестиционной деятельности»:

(1) Учесть перечисленные недостатки и недоработки при разработке нового текста Проекта. Это возможно сделать при условии выделения бюджета и формирования рабочей группы из специалистов, которые практикуют в сфере инвестиционной деятельности и имеют необходимый опыт работы, знакомы со спецификой Республики Абхазия;

(2) Разработать и принять проекты других смежных законов, которые необходимо для нормального применения Проекта. В первую очередь, это:

• ратификация ряда международных конвенций,
• совершенствование Гражданского Кодекса, в т.ч. в сфере регулирования залоговых отношений,
• урегулирование отношений в сфере учета прав на недвижимость – земельные участки, здания и сооружения,
• принятие нового закона об особых экономических зонах,
• совершенствование законодательства об исполнительном производстве,
• совершенствование законодательства об экономической несостоятельности (банкротстве),
• принятие закона о государственных закупках товаров, работ и услуг (введение тендерных процедур для отбора поставщиков для нужд абхазского государства).

21 января 2014 года