Жанна Томашевская → Representations, warranties и indemnities: кто есть кто в английском праве
Данная заметка является коротким описанием трех разных инструментов, используемых в английском праве для распределения рисков в сделках M&A. Данный материал может оказаться полезным для юристов, впервые столкнувшихся с терминами «representations», «warranties» и «Indemnities» в контексте реформы ГК. " " Для экспертов в области английского права текст не будет представлять решительно никакой ценности. Для целей настоящей заметки я буду называть warranties — гарантиями, representations — заверениями, а indemnity таки и останутся индемнити, чтобы не усложнять.
1. Как появились warranties и зачем они нужны
При покупке активов английское право использует принцип caveat emptor, т.е. в базовом сценарии закон не предоставляет покупателю никакой защиты сам по себе, но при этом гибкое обязательственное право позволяет сторонам предусмотреть практически любую концепцию распределения рисков в самом договоре. В классическом сценарии покупатель покупает актив и хочет провести водораздел между прошлыми и будущими рисками. К примеру, может быть важно, что у компании-цели нет налоговых претензий, а если они и возникнут по прошлым периодам, то ответственность по ним в том или ином виде будет нести продавец, контролировавший компанию-цель на тот момент.
2. Что такое гарантии (warranties)
В английском праве под гарантиями понимаются некие договорные заявления о фактах («contractual statements»). Как правило, раздел с гарантиями является одной из ключевых частей договора купли-продажи и при его обсуждении юристы ломают немало копий. Гарантии могут быть как общими («компания-цель в своей деятельности всегда соблюдала все применимое законодательство»), так и весьма специфическими («компания цель не имеет споров с бывшими или нынешними работниками»).
В случае нарушения гарантий покупатель имеет право на взыскание убытков по стандартным правилам, применимым к убыткам в английском праве. Если совсем коротко, то покупатель будет должен доказывать их размер, а также соблюдение правил о юридической причинно-следственной связи (remoteness) и минимизации потерь (mitigation). Важно отметить, что в результате применения общих правил оценивается не убыток, причинённый компании-цели, а убыток, причинённой покупателю. Как следствие, размер убытка будет равен разнице между стоимостью компании-цели «без нарушения», которую покупатель хотел купить, и стоимостью компании-цели «с нарушением», которую он в реальности купил. Здесь суд будет вынужден погружаться в детали оценки компании.
По общему правилу возмещение убытков по гарантиям невозможно, если продавец заранее раскрыл информацию о риске покупателю или покупатель сам узнал о нарушении. Существует отдельный детальный свод правил, регулирующих вопросы раскрытия (disclosure) и знания покупателя, который я оставлю за периметром данной заметки. Для целей общего описания достаточно понимать, что осведомленность покупателя о риске может быть фатальной для успешного иска по гарантиям.
3. Что такое индемнити (indemnity)
В отличие от гарантий, индемнити представляют собой обязательство компенсировать все потери, вызванные наступлением определенных обстоятельств по принципу «рубль за рубль». Содержание индемнити, равно как и лицо, которому причитается выплата, определяется в договоре. Поскольку, в отличие от гарантий, индемнити является независимым платежным обязательством, то оно не требуют доказывания убытков и никак не зависит от осведомленности покупателя.
На практике индемнити помогают заткнуть брешь там, где обычные гарантии могут не сработать, т.к., к примеру, покупатель осведомлен о риске или заранее понятно, что в рамках правил об убытках получить возмещение не получится. Более подробно такой сценарий описан в примере ниже.
4. Пример работы гарантий и индемнити
Предположим, компания-цель вынуждена выплатить 100 р. по иску налогового органа. Данный платеж нарушает налоговую гарантию, данную продавцом покупателю. Продавец также принял обязательство индемнифицировать компанию-цель в отношении всех расходов, связанных с налогами.
Последствия нарушения гарантии
На компенсацию каких убытков может рассчитывать покупатель? Суд будет оценивать не убытки компании-цели в результате нарушения гарантии, которые скорее всего составляют 100 р., а убытки покупателя, которые будут выражены в изменении стоимости компании для него. Таким образом, размер компенсации покупателя может составить любую цифру, включая ноль, если нарушение никак не повлияло на стоимость компании. Покупатель также не сможет полагаться на гарантии, если он заранее знал об этом иске на момент сделки.
Последствия нарушения в рамках индемнити
Продавец обязан выплатить компании-цели 100 р. Если бы договор предусматривал индемнити в отношении покупателя, то данная сумма подлежала бы выплате покупателю.
5. Что такое заверение (representation)
Заверения, в отличие от гарантий, имеют природу не обязательственную, а деликтную, поэтому они стоят несколько особняком. Под representation понимается устное или письменное заверение о факте, сделанное одним лицом, в результате которого и полагаясь (relying) на которое другое лицо совершило сделку.
Ключевой чертой заверения является необходимость причинно-следственной связи между ложным заверением и совершением сделки, при этом заверение должно быть существенной причиной вхождения в сделку, а не одной из многих причин. Если ответственность по гарантиям нивелируется осведомлённостью покупателя о рисках, то для ответственности по ложным заверениям фатальными являются факты, свидетельствующие о том, что покупатель совершил сделку полагаясь не столько на заверения, сколько на собственный опыт, заключение экспертов и пр.
В классическом сценарии заверения должны носить преддоговорной характер, поскольку, заверения, принуждающие сторону к совершению сделки должны делаться до сделки. Тем не менее, на практике заверения часто становятся частью договора купли-продажи, особенно если у покупателя сильная переговорная позиция, и он не хочет ограничивать себя в возможных средствах правовой защиты.
Ложные заверения регулируются не договором, как в случае с гарантиями и индемнити, а соответствующим актом (Misrepresentation Act 1967), при этом ответственность за ложные заверения зависит от формы вины. Так, за умышленное (fraudulent) или неосторожное (negligent) ложное заверение пострадавшая сторона может требовать возмещение «деликтных» убытков (tort damages) и аннулирования договора (rescission). За неумышленное нарушение (innocent misrepresentation) –только возмещения «деликтных» убытков. При этом, расчет убытков по умышленным ложным нарушениям будет отличаться от расчета убытков по неумышленным нарушениям, и оба будут отличаться от расчета «договорных» убытков, причитающихся за нарушение гарантий.
Как видно из описания выше, заверения имеют достаточно специфическую природу и не могут применяться универсально ввиду сложностей с доказыванием. Наиболее универсальным инструментом в английском праве были и остаются гарантии за счет гибкости, которую им предоставляет их договорная природа.
6. Как разные инструменты сочетаются в договоре?
Выбор того или иного инструмента во многом зависит от переговорной силы сторон. Как правило, большинство продавцов согласны с наличием гарантий, а вот заверения и тем более индемнити требуют больше переговорных усилий. При этом на нашей практике были как договоры, в которых объем индемнити общего характера совпадал с объемом гарантий, так и случаи, когда продавец давал очень ограниченные гарантии вообще никаких индемнити.
1. Как появились warranties и зачем они нужны
При покупке активов английское право использует принцип caveat emptor, т.е. в базовом сценарии закон не предоставляет покупателю никакой защиты сам по себе, но при этом гибкое обязательственное право позволяет сторонам предусмотреть практически любую концепцию распределения рисков в самом договоре. В классическом сценарии покупатель покупает актив и хочет провести водораздел между прошлыми и будущими рисками. К примеру, может быть важно, что у компании-цели нет налоговых претензий, а если они и возникнут по прошлым периодам, то ответственность по ним в том или ином виде будет нести продавец, контролировавший компанию-цель на тот момент.
2. Что такое гарантии (warranties)
В английском праве под гарантиями понимаются некие договорные заявления о фактах («contractual statements»). Как правило, раздел с гарантиями является одной из ключевых частей договора купли-продажи и при его обсуждении юристы ломают немало копий. Гарантии могут быть как общими («компания-цель в своей деятельности всегда соблюдала все применимое законодательство»), так и весьма специфическими («компания цель не имеет споров с бывшими или нынешними работниками»).
В случае нарушения гарантий покупатель имеет право на взыскание убытков по стандартным правилам, применимым к убыткам в английском праве. Если совсем коротко, то покупатель будет должен доказывать их размер, а также соблюдение правил о юридической причинно-следственной связи (remoteness) и минимизации потерь (mitigation). Важно отметить, что в результате применения общих правил оценивается не убыток, причинённый компании-цели, а убыток, причинённой покупателю. Как следствие, размер убытка будет равен разнице между стоимостью компании-цели «без нарушения», которую покупатель хотел купить, и стоимостью компании-цели «с нарушением», которую он в реальности купил. Здесь суд будет вынужден погружаться в детали оценки компании.
По общему правилу возмещение убытков по гарантиям невозможно, если продавец заранее раскрыл информацию о риске покупателю или покупатель сам узнал о нарушении. Существует отдельный детальный свод правил, регулирующих вопросы раскрытия (disclosure) и знания покупателя, который я оставлю за периметром данной заметки. Для целей общего описания достаточно понимать, что осведомленность покупателя о риске может быть фатальной для успешного иска по гарантиям.
3. Что такое индемнити (indemnity)
В отличие от гарантий, индемнити представляют собой обязательство компенсировать все потери, вызванные наступлением определенных обстоятельств по принципу «рубль за рубль». Содержание индемнити, равно как и лицо, которому причитается выплата, определяется в договоре. Поскольку, в отличие от гарантий, индемнити является независимым платежным обязательством, то оно не требуют доказывания убытков и никак не зависит от осведомленности покупателя.
На практике индемнити помогают заткнуть брешь там, где обычные гарантии могут не сработать, т.к., к примеру, покупатель осведомлен о риске или заранее понятно, что в рамках правил об убытках получить возмещение не получится. Более подробно такой сценарий описан в примере ниже.
4. Пример работы гарантий и индемнити
Предположим, компания-цель вынуждена выплатить 100 р. по иску налогового органа. Данный платеж нарушает налоговую гарантию, данную продавцом покупателю. Продавец также принял обязательство индемнифицировать компанию-цель в отношении всех расходов, связанных с налогами.
Последствия нарушения гарантии
На компенсацию каких убытков может рассчитывать покупатель? Суд будет оценивать не убытки компании-цели в результате нарушения гарантии, которые скорее всего составляют 100 р., а убытки покупателя, которые будут выражены в изменении стоимости компании для него. Таким образом, размер компенсации покупателя может составить любую цифру, включая ноль, если нарушение никак не повлияло на стоимость компании. Покупатель также не сможет полагаться на гарантии, если он заранее знал об этом иске на момент сделки.
Последствия нарушения в рамках индемнити
Продавец обязан выплатить компании-цели 100 р. Если бы договор предусматривал индемнити в отношении покупателя, то данная сумма подлежала бы выплате покупателю.
5. Что такое заверение (representation)
Заверения, в отличие от гарантий, имеют природу не обязательственную, а деликтную, поэтому они стоят несколько особняком. Под representation понимается устное или письменное заверение о факте, сделанное одним лицом, в результате которого и полагаясь (relying) на которое другое лицо совершило сделку.
Ключевой чертой заверения является необходимость причинно-следственной связи между ложным заверением и совершением сделки, при этом заверение должно быть существенной причиной вхождения в сделку, а не одной из многих причин. Если ответственность по гарантиям нивелируется осведомлённостью покупателя о рисках, то для ответственности по ложным заверениям фатальными являются факты, свидетельствующие о том, что покупатель совершил сделку полагаясь не столько на заверения, сколько на собственный опыт, заключение экспертов и пр.
В классическом сценарии заверения должны носить преддоговорной характер, поскольку, заверения, принуждающие сторону к совершению сделки должны делаться до сделки. Тем не менее, на практике заверения часто становятся частью договора купли-продажи, особенно если у покупателя сильная переговорная позиция, и он не хочет ограничивать себя в возможных средствах правовой защиты.
Ложные заверения регулируются не договором, как в случае с гарантиями и индемнити, а соответствующим актом (Misrepresentation Act 1967), при этом ответственность за ложные заверения зависит от формы вины. Так, за умышленное (fraudulent) или неосторожное (negligent) ложное заверение пострадавшая сторона может требовать возмещение «деликтных» убытков (tort damages) и аннулирования договора (rescission). За неумышленное нарушение (innocent misrepresentation) –только возмещения «деликтных» убытков. При этом, расчет убытков по умышленным ложным нарушениям будет отличаться от расчета убытков по неумышленным нарушениям, и оба будут отличаться от расчета «договорных» убытков, причитающихся за нарушение гарантий.
Как видно из описания выше, заверения имеют достаточно специфическую природу и не могут применяться универсально ввиду сложностей с доказыванием. Наиболее универсальным инструментом в английском праве были и остаются гарантии за счет гибкости, которую им предоставляет их договорная природа.
6. Как разные инструменты сочетаются в договоре?
Выбор того или иного инструмента во многом зависит от переговорной силы сторон. Как правило, большинство продавцов согласны с наличием гарантий, а вот заверения и тем более индемнити требуют больше переговорных усилий. При этом на нашей практике были как договоры, в которых объем индемнити общего характера совпадал с объемом гарантий, так и случаи, когда продавец давал очень ограниченные гарантии вообще никаких индемнити.
Нет комментариев