Антон Михайлов → Происхождение права (материалы к лекциям) (начало)
Уже по меньшей мере в течение двух столетий в правоведении считается общепризнанным то, что вопрос о происхождении права носит основополагающий характер для понимания природы права как социального регулятора, института, разновидности социальных норм. Актуализацию проблематики происхождения права в XIX столетии связывают с популярностью учения немецкой исторической школы права, которая сделала парадигмальной идею закономерного становления и развития права как социального явления и сформировала философско-правовое основания для историко-правового направления ученого правоведения.
Среди предпосылок складывания историко-правовой проблематики в предмете правоведения следует назвать учение школы естественного права XVII–XVIII столетий, которое впервые обратилось к исследованию права как объективно существующего феномена, а не интеллектуального содержания, закрепленного в авторитетных правовых текстах, что было характерно для традиции университетской догматической юриспруденции.
Значимыми предпосылками исследования процесса становления и развития права учеными-юристами стали идея прогресса, являвшаяся центральной в философии Просвещения и предполагавшая развитие социальных явлений; сравнительно-правовые исследования Ш.Л. Монтескьё, поместившие право в пространство национальной культуры.
Помимо этого, немалую лепту в становление историко-правовой тематики внесли, во-первых, учение философского идеализма, призывавшее выявлять за изменением феноменов позитивной действительности метафизические первоначала; во-вторых, философское учение Г.В.Ф. Гегеля, акцентировавшее диалектический характер развития всей действительности; в-третьих, различные социологические учения о праве, ставшие весьма авторитетными в ученом правоведении II пол. XIX столетия, которые рассматривали право как социальное явление, помещенное в контекст социальной стратификации и в непрерывный процесс исторического изменения общества.
Вместе с тем помещение вопроса о происхождении права в предмет отечественной теории государства и права главным образом обязано марксистско-ленинскому учению о праве, которое основывалось на историческом материализме К. Маркса, утверждавшем, что исследование всех форм общественного сознания может быть научным лишь при вскрытии деятельности людей в сфере экономического базиса как порождающей соответствующие когнитивные «рефлексы».
Марксистско-ленинское учение рассматривало проблематику происхождения права как производную от проблематики происхождения государства, определяя тождественность социальных условий и причин, вызвавших к жизни соответствующие социальные институты и регулятивные системы.
Проблематика происхождения и развития права рассматривалась, во-первых, в русле учения о классовой сущности государства и права, отождествлявшего право и закон и понимавшего «юридическое право» исключительно как инструмент легализации форм экономического и внеэкономического принуждения, существующих в классово организованных обществах, и, во-вторых, в контексте формационного подхода к типологии государств, в котором в соответствии с идеей исторического прогресса все общества жестко классифицировались на общественно-экономические формации, а переход от одной формации к другой посредством социальных революций определялся как магистральный путь развития права на пути к отмиранию данной регулятивной системы при коммунизме.
Методологические моменты
Для того чтобы ответить на вопрос о том, как возникло право, необходимо иметь хотя бы самое общее представление о том, что такое право. Но право понимается по-разному, значит неодинаковыми будут и сценарии происхождения права в разных школах, в разных подходах.
Если под правом понимать совокупность общеобязательных норм поведения, издаваемых, либо санкционированных государством, то началом права в качестве самостоятельного института нужно считать первые факты санкционирования обычая государством как органом господствующего социального слоя (т. зр. И.М. Дьяконова, Е.И. Кычанова, В.П. Илюшечкина, Л.Е. Куббеля, А.И. Першица). При таком подходе к праву внимание историков концентрируется на анализе процесса появления государства и его нормотворческой деятельности. При таком подходе права без государства не существует.
Еще более упрощает задачу историков позиция, согласно которой право появляется на свет, лишь будучи запечатленным в письменном тексте. И тогда историки занимаются поиском письменных текстов, в которых фиксируются правовые нормы. Но опять же: анализ внешней формы или способов выражения права в текстах не дает ответа на вопрос «Как все же возникло право?» – потому что не ясно, почему тот или иной текст правовой, а не религиозный, или этический (воспитательный), политический и т.д. Кроме того, многие ученые считают, что становление и функционирование права вполне возможно и вне письменных текстов, т.е. изустно (Ю.И. Семенов, В.В. Иванов, И.Ш. Шифман).
Ряд ученых считает признаком права наличие жестких санкций за нарушение предписаний. Так, А.И. Першиц пишет, что «самое яркое отражение процесса юридизации мононорм – это резкое ужесточение санкций, защищающих собственность». Значит, право возникает там и тогда, где и когда мы можем увидеть жесткие кары, охраняющие собственность. Но любой этнограф первобытного общества приведет массу примеров жестких наказаний, которым подвергались нарушители предписаний родового строя, в т. ч. и предписаний, защищающих собственность коллектива. Значит, право, с этой точки зрения, было и в первобытно-общинном строе, либо этот признак не является разграничительным, позволяющим отграничить право от доправовых социальных норм. Да и вообще в таком подходе получается, что право – есть репрессия, которая исходит от государства. И чем сильнее ее жестокость, тем больше в ней права. Право – это акт принуждения. Такой подход противоречит исторической реальности и играемой правом социальной роли в обществе.
Некоторые ученые понимают под правом способ урегулирования конфликтов в обществе (Кох, Поспишил), выделяют «двоичное» и «троичное» урегулирование, когда соответственно стороны сами разрешают спор и когда им на помощь приходит третья сторона – медиатор, третейский судья, в качестве которого может выступать глава раннепервобытной общины, вождь или совет вождей позднепервобытного племени или государь, орган судебной власти в государстве. При таком подходе право существует извечно и как бы снимается вопрос о его происхождении или он отодвигается в эпоху выделения homo sapiens из животного мира.
Крамер и Якобсен под правом понимают механизм установления правды и справедливости. И, следовательно, происхождение права – есть процесс становления, формирования данного механизма. В то же время понятия «правды» и «справедливости» являются довольно-таки расплывчатыми, оценочными. Те авторы, которые под правом понимают механизм защиты личности и ее собственности от произвола государства и общества должны будут говоря о происхождении права, указать не только на сам этот механизм защиты, процесс его формирования, но и на факт существования личности, собственности и государства.
Историческая школа права (Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Пухта)
Представители же исторической школы считали, что подлинное право «должно органически развиваться: в нем не может и не должно быть ни абсолютного начала, ни абсолютного конца. Оно всегда возникает из чего-то уже существующего, глубоко укорененного и тем самым сохраняет в себе связь поколений». Основатель школы Ф.К. Савиньи и его последователи утверждали незримое органическое саморазвитие права, его «вызревание» в «почве» народного духа, словно зерна из почвы, организма из семени.
Помимо таких натуралистических метафор для исторической школы, начиная с ее «прародителя» Г. Гуго, типично сравнение правогенеза с формированием языка. В статье «Суть ли законы единственные источники юридических истин?» Г. Гуго приходит к выводу, что «право, подобно языку и нравам, развивается само собой, без соглашений или предписаний, просто в силу того, что так складываются обстоятельства, что другие делают так, что к установившимся уже этим путем правилам более подходит это данное, а не какое-либо другое». Г. Гуго также сравнивал возникновение права со складыванием игровых правил, которые большей частью формируются «сами собой, не имея своего источника ни в чьем-либо повелении, ни в соглашении, путем постепенного разрешения в частных случаях сомнительных вопросов».
Глава исторической школы, Фридрих Карл фон Савиньи неоднократно подчеркивал стихийность правообразования, указывал, что «в самые древние времена, в которые нас заводит аутентичная история, право уже имело фиксированный характер, соответствующий потребностям народов, типу их языка, манер или конституции». Как и язык, обычаи, искусство право выступает неотъемлемой стороной жизни народа, нераздельно связанной с другими его сторонами. «Подобно им и право возникает само собою, не по выбору и соображению, но из внутреннего смысла, и влечения, из сознания необходимости».
Как справедливо указал О.А. Омельченко, в представлениях «истористов» «существование права постулировалось как некая данность, не отделимая вообще от минимально выраженного культурного состояния народа». В манифесте исторической школы «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции» (1814г.) Ф.К. Савиньи писал: «Где только мы находим достоверную историю, гражданское право уже имеет свой определенный характер, особенный для каждого народа, подобно его языку, нравам и государственному устройству. Все эти проявления, лишенные самобытного существования, представляются только отдельными силами и видами деятельности народа, неразрывно связанными между собою; они являются отдельными силами только в наших исследованиях; соединяет же их в одно целое общее убеждение народа, одинаковое чувство внутренней необходимости, совершенно исключающее всякую мысль о случайном или произвольном их происхождении. Эта органическая связь права, с существом и характером народа продолжается и в последующие времена».
Рассматривая право как «функцию» народа, глава исторической школы отрицал возможность дать «исторический ответ» на вопрос о происхождении разнообразных функций народа, в полном соответствии с установкой позитивизма, «он предпочитает следить за эволюцией права с того момента, когда уже существуют документальные исторические данные»: «как возникли эти особенные народные функции, придающие самим народам характер индивидуумов, на этот вопрос история не дает ответа». «Принимая невидимое происхождение положительного права, мы должны отказаться от всякого удостоверения этого происхождения».
Справедливо указание Н.И. Кареева о том, что «Савиньи отказывается объяснить историческим путем, как возникли эти явления народной жизни, не идя далее периода общего народного права… Таким образом, общее народное право-убеждение является у Савиньи исконным фактом, происхождения коего он не объясняет…». Поэтому справедлива оценка Р. Штаммлера, который писал, что народный дух «истористов» воспринимался как априорное явление, выведенное за пределы законов причинности. Это вело к отсутствию серьезного анализа источников, влияющих на возникновение и изменение правовых воззрений общества.
Аналогично своему учителю, Г.Ф. Пухта связывает начало правогенеза с образованием народов: «Только с появлением народов, естественных соединений людей, связанных общим происхождением, языком, территорией, право выступает на передний план. В этом союзе все связывается взаимным признанием права, а правосознание становится регулятором, как язык и нравы, вытекает из народного духа, отражая его специфику». Ученый определял право как «результат народной деятельности», как «ветвь народной жизни», которая «изменяется и развивается вместе с жизнью этого народа, разделяя характер его культуры на различных ступенях развития и приспосабливаясь к его изменчивым потребностям».
Представители социологического направления
Н.М. Коркунов считал, что право возникает тогда, когда возникает сознательное соблюдение обычая: «Возникновение такого сознания об обязательности и превращает простое обыкновение, соблюдаемое бессознательно, инстинктивно, в сознательно соблюдаемый, в признаваемый обязательным юридический обычай, являющийся первоначальной формой выражения правовых норм. Таким образом, возникновение права обусловлено сознательным соблюдением известных правил поведения как обязательных, но содержание этих первоначальных юридических норм не творится сознательно. Оно дается бессознательно сложившимися обыкновениями».
По мнению Н.С. Тимашева (ученика Л.И. Петражицкого), «право — есть историческое явление, результат культурного развития Оно появляется лишь на определенном уровне этого развития – после того, как определенная ступень продвижения вперед была достигнута как в этике, так и во власти – в явлениях, из которых формируется право». Активные над-общинные структуры власти поддерживают определенные этические правила, которые трансформируются в правовые.
Согласно Б. Малиновскому, (а) «во всех обществах должен быть класс правил слишком практических, чтобы обеспечиваться религиозными санкциями, слишком обременительных, чтобы быть оставленными на добровольное исполнение, слишком жизненно важных для личностей, чтобы реализовываться какой-либо абстрактной силой. Это и является сферой правовых норм». «Позитивное право, регулирующее все фазы племенной жизни, состоит из блока «связывающих» обязательств, считающихся правом для одной стороны и осознаваемые как обязанность другой, и реализуемые специальным механизмом двусторонности, встроенным в структуру общества». Такие правила «санкционируются не только лишь психологическим мотивом, но и определенным социальным механизмом обязательной силы, основанной на взаимозависимости».
Н.С. Тимашев пишет: «После того как возможность использовать власть в реализации этики была найдена, право постепенно стало образовывать каждодневную структуру социальной жизни, с этикой, не поддерживаемой властью, и властью, не ограниченной этикой, как явлениями второстепенной важности. Это постепенное развитие состояло из нескольких параллельных и взаимосвязанных процессов: (1) власть постепенно приобрела монополию на наложение правовых санкций; (2) эти санкции были дифференцированы; (3) примитивная штрафная санкция была подвержена трансформации на протяжении всего периода; (4) власть добавила новые формы отбора к примитивной практике в этом отношении; (5) власть была подвержена процессу легализации; (6) право стало формализованным, и возник новый профессиональный класс юристов.
Марксизм
Право, в соответствии с марксистской доктриной, возникает в результате разложения первобытнообщинного строя, появления частной собственности и образования классов-антагонистов. С расколом общества на враждебные друг к другу группы понимание того, что делать можно и чего нельзя делать, стало разным у различных слоев населения. Общепринятые обычаи, которые выражали взаимные интересы членов рода, уже не устраивают богатеющую родовую верхушку, сосредоточившую власть в своих руках. Возникающий класс собственников был заинтересован в нормах, которые закрепляли бы его право собственности на землю, скот, рабов, имущество и иные блага. Новые правила уже не воспринимались всеми как выражение общих интересов. В силу этого они нуждаются в особой поддержке и обеспечении со стороны властных структур, которые стремятся придать своей воле всеобщее выражение в виде государственной воли, т.е. в виде закона.
Психологическая теория Л.И. Петражицкого
«Эмоционально-интеллектуальное социальное общение и психическое заражение вырабатывает эмоциональные средние равнодействующие, средние эмоциональные оценки, продукты бесчисленных фактов данной категории в жизни рядов сменяющихся поколений. Эти эмоциональные равнодействующие сообщаются путем эмоционально-интеллектуального общения и заражения индивидам уже в детском возрасте и дальше».
В общем и целом Петражицкий не раскрывает пути происхождения императивно-атрибутивных эмоций. В то же время он объясняет, как право превращается из явления индивидуальной психики в регулятор общественных отношений следующим образом: атрибутивная сторона права заставляет расценивать неисполнение должного как нанесение вреда, ущерба – поэтому носитель права не просит и не убеждает, а требует исполнения помимо воли обязанного. В противном случае он жаждет наказания нарушителя и обращается за помощью к сородичам, друзьям, соседям.
Отсюда, по Петражицкому, вытекает потребность в существовании высшей власти, которая имела бы в своем распоряжении достаточную силу, чтобы доставить удовлетворение атрибутивной стороне и помимо этого наказать нарушителя. Не государство, по Петражицкому, создает право, а, наоборот, развитие права порождает государство. Право выступает необходимой предпосылкой его возникновения, а государство является формой его защиты.
Среди предпосылок складывания историко-правовой проблематики в предмете правоведения следует назвать учение школы естественного права XVII–XVIII столетий, которое впервые обратилось к исследованию права как объективно существующего феномена, а не интеллектуального содержания, закрепленного в авторитетных правовых текстах, что было характерно для традиции университетской догматической юриспруденции.
Значимыми предпосылками исследования процесса становления и развития права учеными-юристами стали идея прогресса, являвшаяся центральной в философии Просвещения и предполагавшая развитие социальных явлений; сравнительно-правовые исследования Ш.Л. Монтескьё, поместившие право в пространство национальной культуры.
Помимо этого, немалую лепту в становление историко-правовой тематики внесли, во-первых, учение философского идеализма, призывавшее выявлять за изменением феноменов позитивной действительности метафизические первоначала; во-вторых, философское учение Г.В.Ф. Гегеля, акцентировавшее диалектический характер развития всей действительности; в-третьих, различные социологические учения о праве, ставшие весьма авторитетными в ученом правоведении II пол. XIX столетия, которые рассматривали право как социальное явление, помещенное в контекст социальной стратификации и в непрерывный процесс исторического изменения общества.
Вместе с тем помещение вопроса о происхождении права в предмет отечественной теории государства и права главным образом обязано марксистско-ленинскому учению о праве, которое основывалось на историческом материализме К. Маркса, утверждавшем, что исследование всех форм общественного сознания может быть научным лишь при вскрытии деятельности людей в сфере экономического базиса как порождающей соответствующие когнитивные «рефлексы».
Марксистско-ленинское учение рассматривало проблематику происхождения права как производную от проблематики происхождения государства, определяя тождественность социальных условий и причин, вызвавших к жизни соответствующие социальные институты и регулятивные системы.
Проблематика происхождения и развития права рассматривалась, во-первых, в русле учения о классовой сущности государства и права, отождествлявшего право и закон и понимавшего «юридическое право» исключительно как инструмент легализации форм экономического и внеэкономического принуждения, существующих в классово организованных обществах, и, во-вторых, в контексте формационного подхода к типологии государств, в котором в соответствии с идеей исторического прогресса все общества жестко классифицировались на общественно-экономические формации, а переход от одной формации к другой посредством социальных революций определялся как магистральный путь развития права на пути к отмиранию данной регулятивной системы при коммунизме.
Методологические моменты
Для того чтобы ответить на вопрос о том, как возникло право, необходимо иметь хотя бы самое общее представление о том, что такое право. Но право понимается по-разному, значит неодинаковыми будут и сценарии происхождения права в разных школах, в разных подходах.
Если под правом понимать совокупность общеобязательных норм поведения, издаваемых, либо санкционированных государством, то началом права в качестве самостоятельного института нужно считать первые факты санкционирования обычая государством как органом господствующего социального слоя (т. зр. И.М. Дьяконова, Е.И. Кычанова, В.П. Илюшечкина, Л.Е. Куббеля, А.И. Першица). При таком подходе к праву внимание историков концентрируется на анализе процесса появления государства и его нормотворческой деятельности. При таком подходе права без государства не существует.
Еще более упрощает задачу историков позиция, согласно которой право появляется на свет, лишь будучи запечатленным в письменном тексте. И тогда историки занимаются поиском письменных текстов, в которых фиксируются правовые нормы. Но опять же: анализ внешней формы или способов выражения права в текстах не дает ответа на вопрос «Как все же возникло право?» – потому что не ясно, почему тот или иной текст правовой, а не религиозный, или этический (воспитательный), политический и т.д. Кроме того, многие ученые считают, что становление и функционирование права вполне возможно и вне письменных текстов, т.е. изустно (Ю.И. Семенов, В.В. Иванов, И.Ш. Шифман).
Ряд ученых считает признаком права наличие жестких санкций за нарушение предписаний. Так, А.И. Першиц пишет, что «самое яркое отражение процесса юридизации мононорм – это резкое ужесточение санкций, защищающих собственность». Значит, право возникает там и тогда, где и когда мы можем увидеть жесткие кары, охраняющие собственность. Но любой этнограф первобытного общества приведет массу примеров жестких наказаний, которым подвергались нарушители предписаний родового строя, в т. ч. и предписаний, защищающих собственность коллектива. Значит, право, с этой точки зрения, было и в первобытно-общинном строе, либо этот признак не является разграничительным, позволяющим отграничить право от доправовых социальных норм. Да и вообще в таком подходе получается, что право – есть репрессия, которая исходит от государства. И чем сильнее ее жестокость, тем больше в ней права. Право – это акт принуждения. Такой подход противоречит исторической реальности и играемой правом социальной роли в обществе.
Некоторые ученые понимают под правом способ урегулирования конфликтов в обществе (Кох, Поспишил), выделяют «двоичное» и «троичное» урегулирование, когда соответственно стороны сами разрешают спор и когда им на помощь приходит третья сторона – медиатор, третейский судья, в качестве которого может выступать глава раннепервобытной общины, вождь или совет вождей позднепервобытного племени или государь, орган судебной власти в государстве. При таком подходе право существует извечно и как бы снимается вопрос о его происхождении или он отодвигается в эпоху выделения homo sapiens из животного мира.
Крамер и Якобсен под правом понимают механизм установления правды и справедливости. И, следовательно, происхождение права – есть процесс становления, формирования данного механизма. В то же время понятия «правды» и «справедливости» являются довольно-таки расплывчатыми, оценочными. Те авторы, которые под правом понимают механизм защиты личности и ее собственности от произвола государства и общества должны будут говоря о происхождении права, указать не только на сам этот механизм защиты, процесс его формирования, но и на факт существования личности, собственности и государства.
Историческая школа права (Ф.К. Савиньи, Г.Ф. Пухта)
Представители же исторической школы считали, что подлинное право «должно органически развиваться: в нем не может и не должно быть ни абсолютного начала, ни абсолютного конца. Оно всегда возникает из чего-то уже существующего, глубоко укорененного и тем самым сохраняет в себе связь поколений». Основатель школы Ф.К. Савиньи и его последователи утверждали незримое органическое саморазвитие права, его «вызревание» в «почве» народного духа, словно зерна из почвы, организма из семени.
Помимо таких натуралистических метафор для исторической школы, начиная с ее «прародителя» Г. Гуго, типично сравнение правогенеза с формированием языка. В статье «Суть ли законы единственные источники юридических истин?» Г. Гуго приходит к выводу, что «право, подобно языку и нравам, развивается само собой, без соглашений или предписаний, просто в силу того, что так складываются обстоятельства, что другие делают так, что к установившимся уже этим путем правилам более подходит это данное, а не какое-либо другое». Г. Гуго также сравнивал возникновение права со складыванием игровых правил, которые большей частью формируются «сами собой, не имея своего источника ни в чьем-либо повелении, ни в соглашении, путем постепенного разрешения в частных случаях сомнительных вопросов».
Глава исторической школы, Фридрих Карл фон Савиньи неоднократно подчеркивал стихийность правообразования, указывал, что «в самые древние времена, в которые нас заводит аутентичная история, право уже имело фиксированный характер, соответствующий потребностям народов, типу их языка, манер или конституции». Как и язык, обычаи, искусство право выступает неотъемлемой стороной жизни народа, нераздельно связанной с другими его сторонами. «Подобно им и право возникает само собою, не по выбору и соображению, но из внутреннего смысла, и влечения, из сознания необходимости».
Как справедливо указал О.А. Омельченко, в представлениях «истористов» «существование права постулировалось как некая данность, не отделимая вообще от минимально выраженного культурного состояния народа». В манифесте исторической школы «О призвании нашего времени к законодательству и юриспруденции» (1814г.) Ф.К. Савиньи писал: «Где только мы находим достоверную историю, гражданское право уже имеет свой определенный характер, особенный для каждого народа, подобно его языку, нравам и государственному устройству. Все эти проявления, лишенные самобытного существования, представляются только отдельными силами и видами деятельности народа, неразрывно связанными между собою; они являются отдельными силами только в наших исследованиях; соединяет же их в одно целое общее убеждение народа, одинаковое чувство внутренней необходимости, совершенно исключающее всякую мысль о случайном или произвольном их происхождении. Эта органическая связь права, с существом и характером народа продолжается и в последующие времена».
Рассматривая право как «функцию» народа, глава исторической школы отрицал возможность дать «исторический ответ» на вопрос о происхождении разнообразных функций народа, в полном соответствии с установкой позитивизма, «он предпочитает следить за эволюцией права с того момента, когда уже существуют документальные исторические данные»: «как возникли эти особенные народные функции, придающие самим народам характер индивидуумов, на этот вопрос история не дает ответа». «Принимая невидимое происхождение положительного права, мы должны отказаться от всякого удостоверения этого происхождения».
Справедливо указание Н.И. Кареева о том, что «Савиньи отказывается объяснить историческим путем, как возникли эти явления народной жизни, не идя далее периода общего народного права… Таким образом, общее народное право-убеждение является у Савиньи исконным фактом, происхождения коего он не объясняет…». Поэтому справедлива оценка Р. Штаммлера, который писал, что народный дух «истористов» воспринимался как априорное явление, выведенное за пределы законов причинности. Это вело к отсутствию серьезного анализа источников, влияющих на возникновение и изменение правовых воззрений общества.
Аналогично своему учителю, Г.Ф. Пухта связывает начало правогенеза с образованием народов: «Только с появлением народов, естественных соединений людей, связанных общим происхождением, языком, территорией, право выступает на передний план. В этом союзе все связывается взаимным признанием права, а правосознание становится регулятором, как язык и нравы, вытекает из народного духа, отражая его специфику». Ученый определял право как «результат народной деятельности», как «ветвь народной жизни», которая «изменяется и развивается вместе с жизнью этого народа, разделяя характер его культуры на различных ступенях развития и приспосабливаясь к его изменчивым потребностям».
Представители социологического направления
Н.М. Коркунов считал, что право возникает тогда, когда возникает сознательное соблюдение обычая: «Возникновение такого сознания об обязательности и превращает простое обыкновение, соблюдаемое бессознательно, инстинктивно, в сознательно соблюдаемый, в признаваемый обязательным юридический обычай, являющийся первоначальной формой выражения правовых норм. Таким образом, возникновение права обусловлено сознательным соблюдением известных правил поведения как обязательных, но содержание этих первоначальных юридических норм не творится сознательно. Оно дается бессознательно сложившимися обыкновениями».
По мнению Н.С. Тимашева (ученика Л.И. Петражицкого), «право — есть историческое явление, результат культурного развития Оно появляется лишь на определенном уровне этого развития – после того, как определенная ступень продвижения вперед была достигнута как в этике, так и во власти – в явлениях, из которых формируется право». Активные над-общинные структуры власти поддерживают определенные этические правила, которые трансформируются в правовые.
Согласно Б. Малиновскому, (а) «во всех обществах должен быть класс правил слишком практических, чтобы обеспечиваться религиозными санкциями, слишком обременительных, чтобы быть оставленными на добровольное исполнение, слишком жизненно важных для личностей, чтобы реализовываться какой-либо абстрактной силой. Это и является сферой правовых норм». «Позитивное право, регулирующее все фазы племенной жизни, состоит из блока «связывающих» обязательств, считающихся правом для одной стороны и осознаваемые как обязанность другой, и реализуемые специальным механизмом двусторонности, встроенным в структуру общества». Такие правила «санкционируются не только лишь психологическим мотивом, но и определенным социальным механизмом обязательной силы, основанной на взаимозависимости».
Н.С. Тимашев пишет: «После того как возможность использовать власть в реализации этики была найдена, право постепенно стало образовывать каждодневную структуру социальной жизни, с этикой, не поддерживаемой властью, и властью, не ограниченной этикой, как явлениями второстепенной важности. Это постепенное развитие состояло из нескольких параллельных и взаимосвязанных процессов: (1) власть постепенно приобрела монополию на наложение правовых санкций; (2) эти санкции были дифференцированы; (3) примитивная штрафная санкция была подвержена трансформации на протяжении всего периода; (4) власть добавила новые формы отбора к примитивной практике в этом отношении; (5) власть была подвержена процессу легализации; (6) право стало формализованным, и возник новый профессиональный класс юристов.
Марксизм
Право, в соответствии с марксистской доктриной, возникает в результате разложения первобытнообщинного строя, появления частной собственности и образования классов-антагонистов. С расколом общества на враждебные друг к другу группы понимание того, что делать можно и чего нельзя делать, стало разным у различных слоев населения. Общепринятые обычаи, которые выражали взаимные интересы членов рода, уже не устраивают богатеющую родовую верхушку, сосредоточившую власть в своих руках. Возникающий класс собственников был заинтересован в нормах, которые закрепляли бы его право собственности на землю, скот, рабов, имущество и иные блага. Новые правила уже не воспринимались всеми как выражение общих интересов. В силу этого они нуждаются в особой поддержке и обеспечении со стороны властных структур, которые стремятся придать своей воле всеобщее выражение в виде государственной воли, т.е. в виде закона.
Психологическая теория Л.И. Петражицкого
«Эмоционально-интеллектуальное социальное общение и психическое заражение вырабатывает эмоциональные средние равнодействующие, средние эмоциональные оценки, продукты бесчисленных фактов данной категории в жизни рядов сменяющихся поколений. Эти эмоциональные равнодействующие сообщаются путем эмоционально-интеллектуального общения и заражения индивидам уже в детском возрасте и дальше».
В общем и целом Петражицкий не раскрывает пути происхождения императивно-атрибутивных эмоций. В то же время он объясняет, как право превращается из явления индивидуальной психики в регулятор общественных отношений следующим образом: атрибутивная сторона права заставляет расценивать неисполнение должного как нанесение вреда, ущерба – поэтому носитель права не просит и не убеждает, а требует исполнения помимо воли обязанного. В противном случае он жаждет наказания нарушителя и обращается за помощью к сородичам, друзьям, соседям.
Отсюда, по Петражицкому, вытекает потребность в существовании высшей власти, которая имела бы в своем распоряжении достаточную силу, чтобы доставить удовлетворение атрибутивной стороне и помимо этого наказать нарушителя. Не государство, по Петражицкому, создает право, а, наоборот, развитие права порождает государство. Право выступает необходимой предпосылкой его возникновения, а государство является формой его защиты.
Нет комментариев