Антон Михайлов → Происхождение права (материалы к лекциям) (окончание)
Во второй заметке главным образом представлены концепции современного российского правоведения.
Позиция американского историка Г.Дж. Бермана (в отечественном правоведении и философии ее придерживаются В.М. Розин и Н.Н. Тарасов)
Право как самостоятельный социальный институциональный регулятор всегда синтезирует в себе систему отношений (без них это лишь памятник), регулирующих их норм (без них остается лишь традиция или идеология) и систему идей, представлений об этих отношениях в общественном сознании.
Конечными индикаторами произошедшей отдифференциации права от иных социальных норм являются формирование сословия профессиональных практикующих юристов (судей, адвокатов и др.) – носителей юридического мышления, профессиональных правоведов и регулярного юридического образования (университеты, школы-гильдии), ответственных за воспроизводство юридического мышления, и массива юридических текстов, норм и процедур – объективированных форм юридического мышления (Г.Дж. Берман ).
Впервые в истории человечества отдифференцированная правовая система формируется в Древнем Риме (сер. IIIв. до н.э.; к 253г. до н.э. можно говорить о формировании сословия юристов и о начале публичного преподавания права).
Как известно, римляне были блестящими практиками с высоко организованным инженерным мышлением, ориентированным на внедрение в социальные практики определенных идей в форме доктринальных и легальных конструкций. Если сознание интеллектуальной элиты Древней Греции ориентировалось на философское исследование фундаментальных целей, идей, принципов социального устройства, что нашло яркое выражение в утопиях Платона, и рассматривало право не как самостоятельную сферу знаний, навыков и практик, а в качестве «сплава» этики, политики и риторики (Аристотель), то для римских юристов, как и для всего римского общества, «главные цели социального и политического порядка под вопрос не ставились, а система правовых идей была хорошо известна и не нуждалась в длительном обсуждении».
«Идея римского права (гарантированная для человека властью и законом справедливость) перемещает акценты с этических поисков в плоскость управления и организации (справедливость – прерогатива власти), от тонких, но достаточно неопределенных рассуждений в области этики к более грубым, но точно измеренным и гарантированным действиям властных субъектов и подчиненных им судов». «Римские юрисконсульты не обсуждали со своими учениками такие базовые понятия, как правосудие, право, правоведение, хотя грекам эти проблемы казались чрезвычайно, даже единственно, важными. Студента сразу погружали в практику, где перед ним раз за разом вставал все тот же вопрос: «Что следует сделать, исходя из представленных фактов?».
Профессиональный слой юристов в Древнем Риме формируется под влиянием ряда факторов: во-первых, прецедентно-казуистичный характер мышления и юридической практики неизбежно привел к огромному объему правового материала (прежде всего, исковых формуляров) и, тем самым, к необходимости технического обслуживания судебной практики; во-вторых, по мере возрастания интеллектуальной деятельности специалистов по формированию обобщений, классификаций, типологий они становятся основными и единственными держателями права как некоторого объема информации и правил решения определенных ситуаций.
«Главной задачей юрисконсультов было давать юридические консультации преторам, судьям, адвокатам, тяжущимся сторонам, клиентам, желающим участвовать в юридических процедурах». «Вначале «юрист» – это просто тонкий знаток судопроизводства. Затем – человек, владеющий специальными знаниями (законов, типичных и конфликтных ситуаций, способов их разрешения и т.д.) и специально обученный. Появление профессионального самосознания и разделение труда внутри юридической деятельности – последняя стадия становления юридической профессии».
В итоге длительной эволюции юридической профессии в Риме работы авторитетных юристов становятся основанием для вынесения судебных решений и сначала неофициально, в рамках профессионального сообщества, а затем и официально публичной властью признаются одним из источников права.
Современные теоретики права: С.С. Алексеев, А.П. Семитко, А.Б. Венгеров
Возникновение права С.С. Алексеев связывает с появлением, наряду с запретительными нормами (табу) и обязываниями, самостоятельных дозволений в праве, с появлением субъективного права.
«Анализ нормативных систем общества, переходного к эпохе цивилизаций, позволяет выделить ряд признаков и свойств, наличие которых свидетельствует о возникновении права. И их накопление в истории – есть процесс происхождения права.
(1) В условиях разложения общины уходят в прошлое коллективизм и групповая ответственность с характерными для них мононормами. На смену коллективизму и коллективной собственности приходят различные формы групповой и частная собственность
(2). Происходит резкое противопоставление интересов различных членов общества, когда уже не могут «работать» коллективистские мононормы. Необходимы уже иные нормы, с иным механизмом обеспечения и функционирования. Не случайно в праве центральное место принадлежит
(3) нормам, закрепляющим иерархическую структуру общество и неравенство в статусах лиц различных социальных категорий.
(4) Правовые нормы действуют уже не в кровно-родственной среде (как действовали мононормы), а на определенной территории.
(5) Коллективная ответственность вытесняется индивидуальной.
(6) Появляется четкое различение прав и обязанностей (в мононормах они были слиты воедино).
(7) Действуют специальные процедуры урегулирования споров и органы, обеспечивающие соблюдение правовых норм (развивается «третичная» процедура урегулирования споров).
(8) Формируются первые источники права – формы выражения правовых норм – а) санкционированный государством обычай; б) судебный или административный прецедент; в) нормативный акт государства».
Правовые нормы формируются как путем расщепления мононорм на морально-этические и правовые, так и путем введения новых правовых предписаний – инноваций (самыми важнейшими инновациями А.Б. Венгеров считает появление агрокалендарей).
Позиция Э. Аннерса
«В случае возникновения межродовой вражды никогда нельзя было предугадать заранее, чем именно может закончиться эта вражда, ибо две враждующие между собой родовые группы могли уничтожить друг друга до последнего человека. /…/ В описанной ситуации уже все племя начинало проявлять заинтересованность в установлении мира между родовыми группами, поскольку оно не хотело быть ослабленным в результате междуусобных войн внутри своего сообщества и, таким образом, оказаться легкой добычей в руках внешнего врага. Для прекращения военных действий между родовыми группами у племени имелась соответствующая властная инстанция в форме народного собрания, которое могло заключать мир между враждующими внутри племени родовыми группами. /…/ Именно из таких переговоров о примирении, имевших место в родовом обществе, впоследствии и возникло примирительное право, которое, по нашему мнению, первоначально… было договором о заключении мира между враждующими родовыми группами. Со временем этот договор в силу повторения ситуаций однородного характера постепенно перерос в правила, правовые нормы…».
Юридический либертаризм В.С. Нерсесянца
Строго говоря, вопрос о происхождении права в либертарно-юридической концепции ясного ответа не получил. Он рассматривается с идеалистических позиции, в основании которой лежат идеи философской диалектики Г. Гегеля.
«История права – это история прогрессирующей эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа как принципа любой системы права, права вообще».
Наблюдаемый в истории прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости, угнетения и подавления – это одновременно и правовой прогресс, прогресс в правовых формах выражения, существования и защиты этой развивающейся свободы. В этом смысле можно сказать, что всемирная история представляет собой прогрессирующее движение ко все большей свободе все большего числа людей.
С правовой же точки зрения этот процесс означает, что все большее число людей (представители все новых слоев и классов общества) признаются формально равными субъектами права. Правовое равенство делает свободу возможной и действительной во всеобщей нормативно-правовой форме, в виде определенного правопорядка.
Коммуникативная концепция А.В. Полякова
Вырабатываемые в ходе экстернализации (социальной деятельности) типизированные, социально значимые образцы поведения институционально закреплялись (объективировались), и, пройдя социальную легитимацию, превращались в интернализированные (признаваемые индивидами и усвоенные ими) правила поведения (нормы), которым следовали все члены общества.
Возникновение «правового» тесно связано с коммуникативным процессом интерпретации, т.е. с осмыслением объективированных правовых текстов (изначально – мифов и обычаев) как источников прав и обязанностей человека и общества.
Для того чтобы право возникло должны присутствовать социопсихические и социокультурные условия. Социопсихические заключаются в возникновении у индивидуумов способностей: 1) понимать идеальный смысл правил должного поведения, выраженных в общеобязательных нормах; 2) прямо или опосредованно признавать их в качестве необходимых оснований своих внешних поступков; 3) самостоятельно действовать, реализовывать вытекающие из норм права и обязанности.
Социокультурные условия: наличие в обществе текстуально объективированных, общезначимых и общеобязательных правил поведения, определяющих права и обязанности членов социума и выступающих в качестве общезначимых ценностей, своеобразных культурных кодов, способных властно воздействовать на поведение субъектов. Искомые правила являются результатом экстернализации, типизации, институализации и легитимации поведения самих социальных субъектов.
Социальная деятельность (экстернализация) --> хабитуализация (типизация) --> объективация (институализация) --> социальная легитимация --> интернализация.
Позиция американского историка Г.Дж. Бермана (в отечественном правоведении и философии ее придерживаются В.М. Розин и Н.Н. Тарасов)
Право как самостоятельный социальный институциональный регулятор всегда синтезирует в себе систему отношений (без них это лишь памятник), регулирующих их норм (без них остается лишь традиция или идеология) и систему идей, представлений об этих отношениях в общественном сознании.
Конечными индикаторами произошедшей отдифференциации права от иных социальных норм являются формирование сословия профессиональных практикующих юристов (судей, адвокатов и др.) – носителей юридического мышления, профессиональных правоведов и регулярного юридического образования (университеты, школы-гильдии), ответственных за воспроизводство юридического мышления, и массива юридических текстов, норм и процедур – объективированных форм юридического мышления (Г.Дж. Берман ).
Впервые в истории человечества отдифференцированная правовая система формируется в Древнем Риме (сер. IIIв. до н.э.; к 253г. до н.э. можно говорить о формировании сословия юристов и о начале публичного преподавания права).
Как известно, римляне были блестящими практиками с высоко организованным инженерным мышлением, ориентированным на внедрение в социальные практики определенных идей в форме доктринальных и легальных конструкций. Если сознание интеллектуальной элиты Древней Греции ориентировалось на философское исследование фундаментальных целей, идей, принципов социального устройства, что нашло яркое выражение в утопиях Платона, и рассматривало право не как самостоятельную сферу знаний, навыков и практик, а в качестве «сплава» этики, политики и риторики (Аристотель), то для римских юристов, как и для всего римского общества, «главные цели социального и политического порядка под вопрос не ставились, а система правовых идей была хорошо известна и не нуждалась в длительном обсуждении».
«Идея римского права (гарантированная для человека властью и законом справедливость) перемещает акценты с этических поисков в плоскость управления и организации (справедливость – прерогатива власти), от тонких, но достаточно неопределенных рассуждений в области этики к более грубым, но точно измеренным и гарантированным действиям властных субъектов и подчиненных им судов». «Римские юрисконсульты не обсуждали со своими учениками такие базовые понятия, как правосудие, право, правоведение, хотя грекам эти проблемы казались чрезвычайно, даже единственно, важными. Студента сразу погружали в практику, где перед ним раз за разом вставал все тот же вопрос: «Что следует сделать, исходя из представленных фактов?».
Профессиональный слой юристов в Древнем Риме формируется под влиянием ряда факторов: во-первых, прецедентно-казуистичный характер мышления и юридической практики неизбежно привел к огромному объему правового материала (прежде всего, исковых формуляров) и, тем самым, к необходимости технического обслуживания судебной практики; во-вторых, по мере возрастания интеллектуальной деятельности специалистов по формированию обобщений, классификаций, типологий они становятся основными и единственными держателями права как некоторого объема информации и правил решения определенных ситуаций.
«Главной задачей юрисконсультов было давать юридические консультации преторам, судьям, адвокатам, тяжущимся сторонам, клиентам, желающим участвовать в юридических процедурах». «Вначале «юрист» – это просто тонкий знаток судопроизводства. Затем – человек, владеющий специальными знаниями (законов, типичных и конфликтных ситуаций, способов их разрешения и т.д.) и специально обученный. Появление профессионального самосознания и разделение труда внутри юридической деятельности – последняя стадия становления юридической профессии».
В итоге длительной эволюции юридической профессии в Риме работы авторитетных юристов становятся основанием для вынесения судебных решений и сначала неофициально, в рамках профессионального сообщества, а затем и официально публичной властью признаются одним из источников права.
Современные теоретики права: С.С. Алексеев, А.П. Семитко, А.Б. Венгеров
Возникновение права С.С. Алексеев связывает с появлением, наряду с запретительными нормами (табу) и обязываниями, самостоятельных дозволений в праве, с появлением субъективного права.
«Анализ нормативных систем общества, переходного к эпохе цивилизаций, позволяет выделить ряд признаков и свойств, наличие которых свидетельствует о возникновении права. И их накопление в истории – есть процесс происхождения права.
(1) В условиях разложения общины уходят в прошлое коллективизм и групповая ответственность с характерными для них мононормами. На смену коллективизму и коллективной собственности приходят различные формы групповой и частная собственность
(2). Происходит резкое противопоставление интересов различных членов общества, когда уже не могут «работать» коллективистские мононормы. Необходимы уже иные нормы, с иным механизмом обеспечения и функционирования. Не случайно в праве центральное место принадлежит
(3) нормам, закрепляющим иерархическую структуру общество и неравенство в статусах лиц различных социальных категорий.
(4) Правовые нормы действуют уже не в кровно-родственной среде (как действовали мононормы), а на определенной территории.
(5) Коллективная ответственность вытесняется индивидуальной.
(6) Появляется четкое различение прав и обязанностей (в мононормах они были слиты воедино).
(7) Действуют специальные процедуры урегулирования споров и органы, обеспечивающие соблюдение правовых норм (развивается «третичная» процедура урегулирования споров).
(8) Формируются первые источники права – формы выражения правовых норм – а) санкционированный государством обычай; б) судебный или административный прецедент; в) нормативный акт государства».
Правовые нормы формируются как путем расщепления мононорм на морально-этические и правовые, так и путем введения новых правовых предписаний – инноваций (самыми важнейшими инновациями А.Б. Венгеров считает появление агрокалендарей).
Позиция Э. Аннерса
«В случае возникновения межродовой вражды никогда нельзя было предугадать заранее, чем именно может закончиться эта вражда, ибо две враждующие между собой родовые группы могли уничтожить друг друга до последнего человека. /…/ В описанной ситуации уже все племя начинало проявлять заинтересованность в установлении мира между родовыми группами, поскольку оно не хотело быть ослабленным в результате междуусобных войн внутри своего сообщества и, таким образом, оказаться легкой добычей в руках внешнего врага. Для прекращения военных действий между родовыми группами у племени имелась соответствующая властная инстанция в форме народного собрания, которое могло заключать мир между враждующими внутри племени родовыми группами. /…/ Именно из таких переговоров о примирении, имевших место в родовом обществе, впоследствии и возникло примирительное право, которое, по нашему мнению, первоначально… было договором о заключении мира между враждующими родовыми группами. Со временем этот договор в силу повторения ситуаций однородного характера постепенно перерос в правила, правовые нормы…».
Юридический либертаризм В.С. Нерсесянца
Строго говоря, вопрос о происхождении права в либертарно-юридической концепции ясного ответа не получил. Он рассматривается с идеалистических позиции, в основании которой лежат идеи философской диалектики Г. Гегеля.
«История права – это история прогрессирующей эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа как принципа любой системы права, права вообще».
Наблюдаемый в истории прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости, угнетения и подавления – это одновременно и правовой прогресс, прогресс в правовых формах выражения, существования и защиты этой развивающейся свободы. В этом смысле можно сказать, что всемирная история представляет собой прогрессирующее движение ко все большей свободе все большего числа людей.
С правовой же точки зрения этот процесс означает, что все большее число людей (представители все новых слоев и классов общества) признаются формально равными субъектами права. Правовое равенство делает свободу возможной и действительной во всеобщей нормативно-правовой форме, в виде определенного правопорядка.
Коммуникативная концепция А.В. Полякова
Вырабатываемые в ходе экстернализации (социальной деятельности) типизированные, социально значимые образцы поведения институционально закреплялись (объективировались), и, пройдя социальную легитимацию, превращались в интернализированные (признаваемые индивидами и усвоенные ими) правила поведения (нормы), которым следовали все члены общества.
Возникновение «правового» тесно связано с коммуникативным процессом интерпретации, т.е. с осмыслением объективированных правовых текстов (изначально – мифов и обычаев) как источников прав и обязанностей человека и общества.
Для того чтобы право возникло должны присутствовать социопсихические и социокультурные условия. Социопсихические заключаются в возникновении у индивидуумов способностей: 1) понимать идеальный смысл правил должного поведения, выраженных в общеобязательных нормах; 2) прямо или опосредованно признавать их в качестве необходимых оснований своих внешних поступков; 3) самостоятельно действовать, реализовывать вытекающие из норм права и обязанности.
Социокультурные условия: наличие в обществе текстуально объективированных, общезначимых и общеобязательных правил поведения, определяющих права и обязанности членов социума и выступающих в качестве общезначимых ценностей, своеобразных культурных кодов, способных властно воздействовать на поведение субъектов. Искомые правила являются результатом экстернализации, типизации, институализации и легитимации поведения самих социальных субъектов.
Социальная деятельность (экстернализация) --> хабитуализация (типизация) --> объективация (институализация) --> социальная легитимация --> интернализация.
Нет комментариев