Курбатов Алексей → Новое законодательство об арбитраже (третейском разбирательстве). Основные преимущества третейского разбирательства благополучно уничтожены.
C 01.09.2016 вступает в силу Федеральный закон от 29.12.2015 N 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее — Закон № 382-ФЗ).
Автор неоднократно обращал внимание на то, что при реформировании законодательства о третейском разбирательстве выбран концептуально неверный подход (см. статьи «Обеспечение беспристрастности третейских судей в судебно-арбитражной практике и в законодательстве», «Закон», 2013, N 4, с. 99-107; «Реформа законодательства о третейском разбирательстве: проблемы сохраняются», «Закон», 2014, N 10, с. 76-85 или книгу «Третейское (арбитражное) разбирательство в России: реалии и перспективы», Москва, Юстицинформ, 2014).
К сожалению, какого-либо серьезного обсуждения этой проблемы не получилось. Все свелось либо к «передергиванию» фактов (раз против законопроекта, значит против реформ вообще), либо к «навешиванию ярлыков» (раз против законопроекта, значит представитель «карманных» третейских судов). Наиболее яркий пример — статья А. А. Горленко «О верных и неверных «посылках» реформы института третейского разбирательства», Закон, 2014, N 11, с. 53 – 55.
Что касается непосредственно Закона № 382-ФЗ, то, ради справедливости, надо отметить, что многие замечания представителей профессионального и научного сообщества по тексту при его принятии были в определенной степени учтены, правда, половинчато и бессистемно. Однако уже это является отрадным фактом, поскольку, чаще всего, приходится сталкиваться с обратным явлением — демонстративным игнорированием таких замечаний.
В частности, можно отметить следующие, пусть половинчатые, но положительные моменты:
1) Закон № 382-ФЗ распространили на третейские суды, создаваемые сторонами для рассмотрения конкретного спора (ч. 5 ст. 1).
В противном случае весь Закон № 382-ФЗ рисковал стать бессмысленным, поскольку все его требования при желании легко обходились за счет создания таких третейских судов. Правда, одновременно практически стерли грань между постоянно действующими третейскими судами и создаваемыми сторонами для рассмотрения конкретного спора;
2) четко разделили понятия: третейского суда в смысле единоличного арбитра или коллегии арбитров, осуществляющих арбитраж (третейское разбирательство), и постоянно действующего арбитражного учреждения, осуществляющего функции по организационному обеспечению арбитража, т. е. третейского суда как организации (ст. 2).
Это важно, поскольку беспристрастность может существовать только у арбитров как физических лиц (это свойство человеческой психики). Это позволит окончательно уйти от откровенно предвзятого и безграмотного подхода по поводу «беспристрастности третейских судов», сформированного Высшим Арбитражным Судом РФ, но не поддержанного ни Конституционным Судом РФ (см. постановление от 18.11.2014 N 30-П), ни Судебной коллегией Верховного Суда РФ по экономическим спорам (см. определение от 24.02.2015 по делу № 304-ЭС14-495);
3) закрепили возможность для сторон исключения своим соглашением полномочий государственного (компетентного) суда по решению вопросов:
— об отводе арбитра (ч. 3 ст. 13);
— о прекращении полномочий арбитра (ч. 1 ст. 14);
— об отсутствии у третейского суда компетенции (ч. 3 ст. 16);
— оспаривания арбитражного решения (ст. 40).
Непонятно только, зачем вводить то, что однозначно будет сторонами исключаться, поскольку данные возможности при их последовательном и целенаправленном использовании способны создать ситуацию, что третейское разбирательство до получения исполнительного листа будет длиться годами. С этими полномочиями государственных судов ни одна здравомыслящая сторона, желающая не избегать ответственности, а получить судебную защиту, арбитражную оговорку не заключит. Или целью Закона № 382-ФЗ было создание ситуации, чтобы третейская оговорка приобрела вид объемного договора и стороны параллельно с процедурой заключения основного договора стали вынуждены проводить не менее затратную по времени процедуру заключения арбитражной оговорки?
4) законодательно закреплено за третейскими судами право рассматривать корпоративные споры (ч. 7 и 8 ст. 45), что на сегодняшний день не признается арбитражными судами.
Однако лучше было бы скорректировать общее правило определения компетенции третейских судов (ч. 3 ст.1), отнеся к ней споры, возникающие из отношений регулируемых гражданским законодательством, а не отношения, возникающие из гражданских отношений;
5) убраны требования об обязательном придании постоянно действующему арбитражному учреждению статуса юридического лица (ст. 44).
Однако требование создания постоянно действующего арбитражного учреждения, осуществляющего функции по организационному обеспечению арбитража, при некоммерческой организации остались, что потребует в ряде случаев создания «прокладок» в виде таких организаций;
6) убрано правило о запрете арбитражным учреждениям администрировать споры с участием так называемых контролирующих лиц, поскольку это превратило бы все третейское разбирательство в выявление этих лиц. Наоборот, указано, что конфликт интересов, если этот случай подпадает под ч. 2 ст. 46 Закона № 382-ФЗ или предусмотрен правилами постоянно действующего арбитражного учреждения, не предполагают отказ в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения или отмену арбитражного решения (ч. 4 ст. 46).
Однако в данном случае получилась какая-то странная конструкция, что конфликт интересов не допускается, но его наличие не влечет никаких правовых последствий.
В то же время, несмотря на отдельные положительные моменты, концептуально неверный подход при реформировании законодательства о третейском разбирательстве и попытки это выправить редакционными правками привели к тому, что оказались уничтоженными основные преимущества третейского разбирательства.
К таким преимуществам традиционно пока еще относят:
1) упрощенную процедуру, что позволяет сократить сроки рассмотрения дел;
2) ограниченность возможностей пересмотра решений третейского суда по существу (окончательность решения);
3) экономичность рассмотрения споров, поскольку размер третейского сбора устанавливается не выше, а в ряде случаев – ниже, размера государственной пошлины, подлежащей уплате в государственных судах;
4) конфиденциальность рассмотрения дел.
Теперь посмотрим, что получилось в Законе № 382-ФЗ.
1. Процедурой назначения арбитров созданы все условия недобросовестной стороне для затягивания третейского разбирательства.
Вначале устанавливается, что если она не выбирает арбитра или избранный ею арбитр со вторым арбитром не выбирают председательствующего, то при любой процедуре формирования состава третейского суда назначение этих арбитров производится компетентным государственным судом (ч. 3 и 4 ст. 11). Если стороны своим соглашением исключили возможность рассмотрение этого вопроса государственным судом, то третейское разбирательство прекращается и спор может быть передан на разрешение компетентного государственного суда.
При этом совершенно непонятно, какое отношение к этой процедуре имеет комитет по назначениям, предусмотренный ч. 4 ст. 47. Согласно этой части в рамках постоянно действующего арбитражного учреждения решение всех вопросов, связанных с назначением, разрешением отводов и прекращением полномочий арбитров, должно производиться коллегиально комитетом по назначениям, если иное не предусмотрено правилами постоянно действующего арбитражного учреждения. При этом в случае, если правилами постоянно действующего арбитражного учреждения решение вопросов, связанных с разрешением отводов и прекращением полномочий арбитров, отнесено к компетенции какого-либо уполномоченного лица постоянно действующего арбитражного учреждения, принимающего соответствующее решение единолично, правилами постоянно действующего арбитражного учреждения должно предусматриваться право сторон обжаловать решение такого единоличного органа в комитет по назначениям.
Логически можно предположить, что ч. 4 ст. 47 действует тогда, когда стороны избирают «иные способы обеспечения назначения», упоминаемые в ч. 4 ст. 11, но тогда чем это отличается от «исключения возможности рассмотрение этого вопроса государственным судом»?
Иными словами, Закон № 382-ФЗ противоречит сам себе по ключевой процедуре избрания (назначения) арбитров!!!
Кроме того, назначение третейских судей (арбитров) – это функция, противоречащая функциям государственного судебного органа и природе третейского разбирательства. По какой процессуальной процедуре оно будет, а, самое главное, может проводиться — абсолютно неясно.
Также в качестве способа затягивания третейского разбирательства можно использовать возможность подавать иски в государственный суд параллельно с третейским разбирательством (ст. 8), причем с непонятными последствиями и соотношением этих процедур.
О каких сроках рассмотрения дел тут вообще можно говорить!?
2. Установлено, что решение третейского суда может быть отменено либо в приведении такого решения в исполнение путем выдачи исполнительного листа может быть отказано лишь по основаниям, установленным процессуальным законодательством РФ (ст. ст. 40 и 42). В процессуальном законодательстве мы опять упираемся в понятие «основополагающие принципы российского права» (п. 3 ст. 421 ГПК РФ, п. 3 ст. 233 АПК РФ), которое трактуется судами настолько широко, что на практике они подводят под него не только любое нарушение законодательства, но и даже редакционные огрехи в решении третейского суда.
Тем самым сохраняется и еще более укрепляется подход, что государственный компетентный суд является для третейских судов «вышестоящей инстанцией». Ни о какой окончательности решения третейского суда говорить не приходится.
3. Введение дополнительных обязанностей постоянно действующего арбитражного учреждения, например, по созданию «прокладок» в виде некоммерческих организаций, по делопроизводству, по созданию комитета по назначениям влечет за собой дополнительные расходы. В сочетании с утратой третейским разбирательством своих преимуществ и, как следствие, уменьшением количества дел это неизбежно найдет свое выражение в повышении размеров третейского сбора.
4. Конфиденциальность признается принципом арбитража (ст. 21), но при этом это означает только закрытость заседания. Хотя этот принцип всегда понимали как нераспространение информации о наличии и сути спора. Однако, например, правила арбитража корпоративных споров должны предусматривать обязанность постоянно действующего арбитражного учреждения размещать на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» информацию о подаче искового заявления в течение трех дней со дня его получения арбитражным учреждением (п/п 2 ч. 8 ст. 45).
Что будет после вступления в силу Закона № 382-ФЗ предугадать несложно. Количество третейских судов в силу разрешительного порядка их создания (ст. 44), а также количество обращений в третейские суды в силу отсутствия преимуществ третейского разбирательства значительно сократится. Останутся только третейские суды, «завязанные на систему», например, на организованные торги, структуры холдингового типа, саморегулируемые организации или их национальные объединения, поскольку в этих системах заключение третейских соглашений будет основываться на корпоративной дисциплине, а откровенное затягивание третейского разбирательства — негативно влиять на деловую репутацию. Там, где системы состоят из коммерческих организаций, будут созданы «прокладки» в виде некоммерческих организаций. При этом споры будут рассматриваться в основном «внутренние», т. е. между участниками этих систем, поскольку любая другая сторона, не связанная указанными факторами, имеет возможности затягивать третейское разбирательство настолько, что делает его бессмысленным.
Автор неоднократно обращал внимание на то, что при реформировании законодательства о третейском разбирательстве выбран концептуально неверный подход (см. статьи «Обеспечение беспристрастности третейских судей в судебно-арбитражной практике и в законодательстве», «Закон», 2013, N 4, с. 99-107; «Реформа законодательства о третейском разбирательстве: проблемы сохраняются», «Закон», 2014, N 10, с. 76-85 или книгу «Третейское (арбитражное) разбирательство в России: реалии и перспективы», Москва, Юстицинформ, 2014).
К сожалению, какого-либо серьезного обсуждения этой проблемы не получилось. Все свелось либо к «передергиванию» фактов (раз против законопроекта, значит против реформ вообще), либо к «навешиванию ярлыков» (раз против законопроекта, значит представитель «карманных» третейских судов). Наиболее яркий пример — статья А. А. Горленко «О верных и неверных «посылках» реформы института третейского разбирательства», Закон, 2014, N 11, с. 53 – 55.
Что касается непосредственно Закона № 382-ФЗ, то, ради справедливости, надо отметить, что многие замечания представителей профессионального и научного сообщества по тексту при его принятии были в определенной степени учтены, правда, половинчато и бессистемно. Однако уже это является отрадным фактом, поскольку, чаще всего, приходится сталкиваться с обратным явлением — демонстративным игнорированием таких замечаний.
В частности, можно отметить следующие, пусть половинчатые, но положительные моменты:
1) Закон № 382-ФЗ распространили на третейские суды, создаваемые сторонами для рассмотрения конкретного спора (ч. 5 ст. 1).
В противном случае весь Закон № 382-ФЗ рисковал стать бессмысленным, поскольку все его требования при желании легко обходились за счет создания таких третейских судов. Правда, одновременно практически стерли грань между постоянно действующими третейскими судами и создаваемыми сторонами для рассмотрения конкретного спора;
2) четко разделили понятия: третейского суда в смысле единоличного арбитра или коллегии арбитров, осуществляющих арбитраж (третейское разбирательство), и постоянно действующего арбитражного учреждения, осуществляющего функции по организационному обеспечению арбитража, т. е. третейского суда как организации (ст. 2).
Это важно, поскольку беспристрастность может существовать только у арбитров как физических лиц (это свойство человеческой психики). Это позволит окончательно уйти от откровенно предвзятого и безграмотного подхода по поводу «беспристрастности третейских судов», сформированного Высшим Арбитражным Судом РФ, но не поддержанного ни Конституционным Судом РФ (см. постановление от 18.11.2014 N 30-П), ни Судебной коллегией Верховного Суда РФ по экономическим спорам (см. определение от 24.02.2015 по делу № 304-ЭС14-495);
3) закрепили возможность для сторон исключения своим соглашением полномочий государственного (компетентного) суда по решению вопросов:
— об отводе арбитра (ч. 3 ст. 13);
— о прекращении полномочий арбитра (ч. 1 ст. 14);
— об отсутствии у третейского суда компетенции (ч. 3 ст. 16);
— оспаривания арбитражного решения (ст. 40).
Непонятно только, зачем вводить то, что однозначно будет сторонами исключаться, поскольку данные возможности при их последовательном и целенаправленном использовании способны создать ситуацию, что третейское разбирательство до получения исполнительного листа будет длиться годами. С этими полномочиями государственных судов ни одна здравомыслящая сторона, желающая не избегать ответственности, а получить судебную защиту, арбитражную оговорку не заключит. Или целью Закона № 382-ФЗ было создание ситуации, чтобы третейская оговорка приобрела вид объемного договора и стороны параллельно с процедурой заключения основного договора стали вынуждены проводить не менее затратную по времени процедуру заключения арбитражной оговорки?
4) законодательно закреплено за третейскими судами право рассматривать корпоративные споры (ч. 7 и 8 ст. 45), что на сегодняшний день не признается арбитражными судами.
Однако лучше было бы скорректировать общее правило определения компетенции третейских судов (ч. 3 ст.1), отнеся к ней споры, возникающие из отношений регулируемых гражданским законодательством, а не отношения, возникающие из гражданских отношений;
5) убраны требования об обязательном придании постоянно действующему арбитражному учреждению статуса юридического лица (ст. 44).
Однако требование создания постоянно действующего арбитражного учреждения, осуществляющего функции по организационному обеспечению арбитража, при некоммерческой организации остались, что потребует в ряде случаев создания «прокладок» в виде таких организаций;
6) убрано правило о запрете арбитражным учреждениям администрировать споры с участием так называемых контролирующих лиц, поскольку это превратило бы все третейское разбирательство в выявление этих лиц. Наоборот, указано, что конфликт интересов, если этот случай подпадает под ч. 2 ст. 46 Закона № 382-ФЗ или предусмотрен правилами постоянно действующего арбитражного учреждения, не предполагают отказ в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражного решения или отмену арбитражного решения (ч. 4 ст. 46).
Однако в данном случае получилась какая-то странная конструкция, что конфликт интересов не допускается, но его наличие не влечет никаких правовых последствий.
В то же время, несмотря на отдельные положительные моменты, концептуально неверный подход при реформировании законодательства о третейском разбирательстве и попытки это выправить редакционными правками привели к тому, что оказались уничтоженными основные преимущества третейского разбирательства.
К таким преимуществам традиционно пока еще относят:
1) упрощенную процедуру, что позволяет сократить сроки рассмотрения дел;
2) ограниченность возможностей пересмотра решений третейского суда по существу (окончательность решения);
3) экономичность рассмотрения споров, поскольку размер третейского сбора устанавливается не выше, а в ряде случаев – ниже, размера государственной пошлины, подлежащей уплате в государственных судах;
4) конфиденциальность рассмотрения дел.
Теперь посмотрим, что получилось в Законе № 382-ФЗ.
1. Процедурой назначения арбитров созданы все условия недобросовестной стороне для затягивания третейского разбирательства.
Вначале устанавливается, что если она не выбирает арбитра или избранный ею арбитр со вторым арбитром не выбирают председательствующего, то при любой процедуре формирования состава третейского суда назначение этих арбитров производится компетентным государственным судом (ч. 3 и 4 ст. 11). Если стороны своим соглашением исключили возможность рассмотрение этого вопроса государственным судом, то третейское разбирательство прекращается и спор может быть передан на разрешение компетентного государственного суда.
При этом совершенно непонятно, какое отношение к этой процедуре имеет комитет по назначениям, предусмотренный ч. 4 ст. 47. Согласно этой части в рамках постоянно действующего арбитражного учреждения решение всех вопросов, связанных с назначением, разрешением отводов и прекращением полномочий арбитров, должно производиться коллегиально комитетом по назначениям, если иное не предусмотрено правилами постоянно действующего арбитражного учреждения. При этом в случае, если правилами постоянно действующего арбитражного учреждения решение вопросов, связанных с разрешением отводов и прекращением полномочий арбитров, отнесено к компетенции какого-либо уполномоченного лица постоянно действующего арбитражного учреждения, принимающего соответствующее решение единолично, правилами постоянно действующего арбитражного учреждения должно предусматриваться право сторон обжаловать решение такого единоличного органа в комитет по назначениям.
Логически можно предположить, что ч. 4 ст. 47 действует тогда, когда стороны избирают «иные способы обеспечения назначения», упоминаемые в ч. 4 ст. 11, но тогда чем это отличается от «исключения возможности рассмотрение этого вопроса государственным судом»?
Иными словами, Закон № 382-ФЗ противоречит сам себе по ключевой процедуре избрания (назначения) арбитров!!!
Кроме того, назначение третейских судей (арбитров) – это функция, противоречащая функциям государственного судебного органа и природе третейского разбирательства. По какой процессуальной процедуре оно будет, а, самое главное, может проводиться — абсолютно неясно.
Также в качестве способа затягивания третейского разбирательства можно использовать возможность подавать иски в государственный суд параллельно с третейским разбирательством (ст. 8), причем с непонятными последствиями и соотношением этих процедур.
О каких сроках рассмотрения дел тут вообще можно говорить!?
2. Установлено, что решение третейского суда может быть отменено либо в приведении такого решения в исполнение путем выдачи исполнительного листа может быть отказано лишь по основаниям, установленным процессуальным законодательством РФ (ст. ст. 40 и 42). В процессуальном законодательстве мы опять упираемся в понятие «основополагающие принципы российского права» (п. 3 ст. 421 ГПК РФ, п. 3 ст. 233 АПК РФ), которое трактуется судами настолько широко, что на практике они подводят под него не только любое нарушение законодательства, но и даже редакционные огрехи в решении третейского суда.
Тем самым сохраняется и еще более укрепляется подход, что государственный компетентный суд является для третейских судов «вышестоящей инстанцией». Ни о какой окончательности решения третейского суда говорить не приходится.
3. Введение дополнительных обязанностей постоянно действующего арбитражного учреждения, например, по созданию «прокладок» в виде некоммерческих организаций, по делопроизводству, по созданию комитета по назначениям влечет за собой дополнительные расходы. В сочетании с утратой третейским разбирательством своих преимуществ и, как следствие, уменьшением количества дел это неизбежно найдет свое выражение в повышении размеров третейского сбора.
4. Конфиденциальность признается принципом арбитража (ст. 21), но при этом это означает только закрытость заседания. Хотя этот принцип всегда понимали как нераспространение информации о наличии и сути спора. Однако, например, правила арбитража корпоративных споров должны предусматривать обязанность постоянно действующего арбитражного учреждения размещать на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» информацию о подаче искового заявления в течение трех дней со дня его получения арбитражным учреждением (п/п 2 ч. 8 ст. 45).
Что будет после вступления в силу Закона № 382-ФЗ предугадать несложно. Количество третейских судов в силу разрешительного порядка их создания (ст. 44), а также количество обращений в третейские суды в силу отсутствия преимуществ третейского разбирательства значительно сократится. Останутся только третейские суды, «завязанные на систему», например, на организованные торги, структуры холдингового типа, саморегулируемые организации или их национальные объединения, поскольку в этих системах заключение третейских соглашений будет основываться на корпоративной дисциплине, а откровенное затягивание третейского разбирательства — негативно влиять на деловую репутацию. Там, где системы состоят из коммерческих организаций, будут созданы «прокладки» в виде некоммерческих организаций. При этом споры будут рассматриваться в основном «внутренние», т. е. между участниками этих систем, поскольку любая другая сторона, не связанная указанными факторами, имеет возможности затягивать третейское разбирательство настолько, что делает его бессмысленным.
Нет комментариев