Курбатов Алексей → «Антиотмывочный» закон и частно-правовые отношения. Не пора ли перестроить нормотворческий процесс?
Общая характеристика проблемы
Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (в названии статьи – «Антиотмывочный» закон, далее по тексту – Закон № 115-ФЗ) изначально принимался с целью исключения России из числа стран, не борющихся с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, т. е. исключительно с политической целью. Вносимые в него впоследствии изменения опять же больше были обусловлены необходимостью повышения рейтинга российской системы противодействия легализации преступных доходов в глазах экспертов Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ), а не разработкой реального правового механизма.
Автор уже обращал внимание на некоторые связанные с этим проблемы, в частности, на:
— смешение понятий легализации преступных доходов и сбора информации в целях противодействия такой легализации и, как следствие, искажение подходов к закреплению круга лиц, которые несут соответствующие обязанности и ответственность;
— отсутствие четкого разграничения составов преступлений и иных правонарушений;
— переложение обязанностей по устанавлению фактов и правовой оценке ситуации на лиц, обязанных предоставлять информацию в Росфинмониторинг;
— буквальное заимствование без учета российских реалий зарубежного подхода, согласно которому система противодействия легализации преступных доходов касается только имущества, полученного в результате совершения уголовного преступления (см. Курбатов А. Я. Противодействие легализации преступных доходов: будет ли создан эффективный правовой механизм? «Хозяйство и право», 2009, № 8. С. 72-78).
Однако по прошествии почти пятнадцати лет Закон № 115-ФЗ так и не избавился от декларативности. Мало того, он продолжает наполняться весьма сомнительными с юридической точки зрения положениями, в связи с чем все больше и больше приобретает неправовой характер, произвольно вмешивающийся в частноправовые отношения.
Это связано с тем, что в Закон № 115-ФЗ периодически переносятся положения из носящих рекомендательный характер и не имеющих официального перевода Международных стандартов по противодействию отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового поражения (Рекомендации ФАТФ) от февраля 2012 года (http://www.fatf-gafi.org) без какой-либо адаптации к российской правовой системе. Хотя даже во Введении к названным Рекомендациям ФАТФ указано, что страны имеют различные правовые, административные и оперативные структуры, а также различные финансовые системы, в связи с чем не могут принимать идентичные меры по противодействию этим угрозам. Поэтому странам следует адаптировать Рекомендации ФАТФ к своим конкретным условиям.
Кроме того, в данном случае следует обратить внимание на недопустимую с юридической точки зрения ситуацию, характеризующую общее отношение ответственных государственных органов к решению этих вопросов. Еще до принятия федерального закона, распространяющего на субъектов аудиторской деятельности требования Закона № 115-ФЗ, Минфин России, начиная с 2009 г., обязывает их исполнять данные требования как лиц, оказывающих бухгалтерские услуги, хотя в ч. 1 ст. 7.1 Закона № 115-ФЗ его требования в отношении идентификации клиентов, организации внутреннего контроля, фиксирования и хранения информации, распространяются на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере оказания бухгалтерских услуг, только в случаях, когда они готовят или осуществляют от имени или по поручению своего клиента определенные операции с денежными средствами или иным имуществом, а в ст. 5 Закона № 115-ФЗ субъекты аудиторской деятельности вообще не упомянуты. К тому же, как будет сказано далее, нет юридических критериев разграничения деятельности по ведению бухгалтерского учета со смежными видами деятельности. В настоящее время по данному вопросу действует письмо Минфина России от 02.10.2013 N 07-02-05/40858 «О практике применения законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступных путем, и финансированию терроризма» со ссылкой на Руководство по применению подхода, основанного на оценке риска, для бухгалтеров, принятому Группой разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ), хотя оно также не носит обязательного характера (см. п. 7 этого Руководства) (http://www.eurasiangroup.org/ru/news/typ_buh.pdf).
Здесь проявляется общая проблема современного российского права – массированное «навязывание» зарубежных конструкций и подходов (причем в основном из системы общего права и права Европейского союза) безотносительно к конкретным проблемам (с единственным аргументом: «это есть за границей») и без их тщательной адаптации к национальной правовой системе с учетом государственного суверенитета России и национальных интересов.
В частно-правовых отношениях проблема неадаптированного заимствования выражается в следующем:
1) установление юридически неопределенных обязанностей по отношению к контрагенту (клиенту);
2) снятие ограничений по объему запрашиваемой информации;
3) возложение на субъектов частно-правовых отношений несвойственных им функций;
4) обязывание субъектов какой-либо деятельности при отсутствии четких критериев разграничения этой деятельности со смежными видами.
Причем дополнительно следует отметить достаточно слабую теоретическую проработку вопроса о возложении публичных функций на субъектов частно-правовых отношений. Большинство специалистов по гражданскому праву до сих пор убеждены, что их эти проблемы не касаются, поскольку относятся к сфере публичного права.
Возложение публичных функций на субъектов частно-правовых отношений с точки зрения механизма правового регулирования
Начало процессу массированного переложения на субъектов, не являющихся государственными органами, публичных функций было положено правовой позицией Конституционного Суда РФ, выработанной применительно к нотариусам, согласно которой: «Конституция Российской Федерации не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти. По смыслу ее статей 78 (части 2 и 3) и 132 (часть 2) такая передача возможна при условии, что это не противоречит Конституции Российской Федерации и федеральным законам» (абз. 2 п. 3 мотивировочной части постановления от 19.05.1998 N 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»).
С точки зрения механизма правового регулирования возложение на субъектов частно-правовых отношений отдельных публичных функций можно охарактеризовать следующим образом.
У данных субъектов возникает обязанность перед государством эту функцию выполнять, что обеспечивается мерами административной ответственности.
В отношении клиентов у субъектов частно-правовых отношений возникают правомочия требовать от них предоставления определенных документов или информации, необходимых для выполнения этой функции, что подразумевает наличие соответствующих обязанностей у клиентов. Данные правомочия могут реализовываться в рамках как преддоговорных, так и уже возникших договорных отношений. Преддоговорные отношения, по-моему мнению, в данном случае возникают из факта выражения намерения клиентом вступить в договорные отношения.
Соблюдение обязанностей клиентом по предоставлению необходимых документов или информации обеспечивается мерами принуждения отказного характера. При неисполнении этих обязанностей клиентами субъекты, на которых возложены публичные функции, обязаны перед государством и вправе по отношению к клиентам реализовать такие предусмотренные законом меры как: приостановление операции, отказ в совершении операции, отказ от заключения договора, расторжение договора в одностороннем порядке. Одновременно данные меры на преддоговорной стадии выступают как условия возникновения договорных отношений и ограничения свободы заключения договора, а на договорной стадии — как односторонний отказ от выполнения обязательств (подробнее об этом подходе см.: Курбатов А. Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М., 2010. С. 11-17, размещен в СПС «Консультант Плюс»).
Закрепление юридически неопределенных обязанностей
В Законе № 115-ФЗ закреплен целый ряд юридически неопределенных и соответственно неисполнимых в полной мере обязанностей. Например:
— при приеме на обслуживание и обслуживании клиентов — юридических лиц получать информацию о целях установления и предполагаемом характере их деловых отношений с данной организацией, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, а также на регулярной основе принимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по определению целей финансово-хозяйственной деятельности, финансового положения и деловой репутации клиентов (п/п 1.1 ч. 1 ст. 7 Закона № 115-ФЗ);
— принимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по идентификации бенефициарных владельцев (п/п 2 ч. 1 ст. 7 Закона № 115-ФЗ);
— принимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по выявлению среди физических лиц, находящихся на обслуживании или принимаемых на обслуживание, иностранных публичных должностных лиц, должностных лиц публичных международных организаций (п/п 1 ч. 1 ст. 7.3 Закона № 115-ФЗ) и др.
В связи с этим, как минимум, возникают вопросы:
— как определять цели финансово-хозяйственной деятельности, финансовое положение и деловую репутацию клиентов;
— как идентифицировать бенефициарных владельцев клиентов;
— как выявлять иностранных публичных должностных лиц, должностных лиц публичных международных организаций;
— как понимать «обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры»;
— что означает «уделять повышенное внимание» (п/п 5 ч.1 ст.7.1 Закона № 115-ФЗ) и т.д.
Часть указанной информации те же кредитные организации фиксируют со слов клиента, поскольку никаких иных способов ее получения у них нет. Поэтому и нужно закреплять данные обязанности в законе следующим образом: «фиксируют по данным клиента». Кстати, выявленное несоответствие между данными, предоставленными клиентом, и фактическими данными – это объективный признак отнесения операций к числу подозрительных.
Применительно к вышеприведенным формулировкам Закона № 115-ФЗ уместно вспомнить правовые позиции Конституционного Суда РФ по поводу принципа правовой определенности. Процитируем п. 4 мотивировочной части его постановления от 18.11.2014 N 30-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 18 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», пункта 2 части 3 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 3 статьи 10 Федерального закона «О некоммерческих организациях» в связи с жалобой открытого акционерного общества «Сбербанк России»: «как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, конституционное равноправие может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования всеми правоприменителями правовой нормы, которая, следовательно, должна отвечать требованию определенности, ясности и недвусмысленности; неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу, а значит, к нарушению не только принципов равенства и верховенства закона, но и установленных статьями 45 и 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации гарантий государственной, включая судебную, защиты прав, свобод и законных интересов граждан (постановления от 25 апреля 1995 года N 3-П, от 15 июля 1999 года N 11-П, от 25 февраля 2004 года N 4-П, от 20 апреля 2009 года N 7-П, от 6 декабря 2011 года N 27-П, от 29 июня 2012 года N 16-П, от 22 апреля 2013 года N 8-П и др.)».
Снятие ограничений по объему запрашиваемой информации
Данный вопрос можно рассмотреть на примере из судебно-арбитражной практики, а именно — постановления Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 № 3173/13.
Фабула дела такова. Общество с ограниченной ответственностью приобрело у иностранной компании (Республика Кипр) долю в уставном капитале другого общества с ограниченной ответственностью.
В рамках заключенного с банком договора банковского счета приобретатель доли выставил в банк платежное поручение на оплату. Для совершения операции приобретатель доли также передал банку нотариально заверенный договор купли-продажи доли. Банк посчитал, что эта сделка направлена на легализацию денежных средств, и потребовал от клиента – приобретателя доли подтвердить легальность получения денег, поступавших на его счет в течение полутора месяцев до покупки доли. Поскольку клиент отказался выполнить это требование, банк не перевел кипрской компании деньги. Клиент обратился в арбитражный суд с требованием применения к банку гражданско-правовой ответственности.
Арбитражные суды Московского округа требование компании удовлетворили. Суды посчитали, что клиент представил документы, необходимые для совершения операции. Однако банк не доказал, что сделка была направлена на легализацию денег, поэтому не смог отказать в переводе.
Коллегия судей ВАС РФ, передавая дело в Президиум, с нижестоящими судами не согласилась. Судьи ВАС РФ отметили, что, если какая-либо операция клиента является подозрительной, банк вправе потребовать от клиента представить все документы, необходимые для уяснения цели и характера операции. Например, в данном деле у банка была информация о том, что определенную сумму клиент получил в качестве предоплаты на выполнение строительно-монтажных работ при отсутствии у него допуска к их проведению. Ранее клиент подал недостоверные документы о своем местонахождении. Эти и другие сведения, по мнению судей ВАС РФ, свидетельствовали о подозрительном характере операции. Поэтому отказ клиента представить документы по связанным операциям позволил банку не совершать операцию. Коллегия судей решила, что такой отказ банка является правомерным и не влечет гражданско-правовой ответственности.
Президиум ВАС РФ, отменяя решения нижестоящих судов и отказывая в применении гражданско-правовой ответственности к банку, доводы коллегии судей ВАС РФ поддержал.
Действительно, в данном случае дело не в праве банка на отказ в проведении операции, а в объеме запрашиваемой информации. Однако, на мой взгляд, что при принятии указанного Постановления Президиум ВАС РФ неправильно применил Закон N 115-ФЗ и тем самым снял все ограничения по поводу объема информации, запрашиваемой банками у клиентов в целях исполнения требований этого Закона, а также создал ситуацию правовой неопределенности по вопросу о том, когда банки должны ограничиться документальным фиксированием информации и представлением ее в Росфинмониторинг, а когда должны запрашивать документы. Иными словами, Президиум ВАС РФ не смог или не захотел ввести решение этих вопросов в правовые рамки. Тем не менее он придал толкованию, содержащемуся в указанном Постановлении характер новых обстоятельств.
За основу Президиумом ВАС РФ было взято не носящее нормативного характера письмо Банка России от 03.09.2008 N 111-Т «О повышении эффективности работы по предотвращению сомнительных операций клиентов кредитных организаций», согласно которому при выявлении сомнительных операций в деятельности юридических лиц — резидентов банки в целях признания их подозрительными должны запрашивать у них документы, подтверждающие источники поступления денежных средств на их счета в уполномоченных банках, а также иные документы, подтверждающие вещные права юридических лиц — резидентов на реализуемые ими на территории РФ товары либо иные активы. Банк, являющийся ответчиком по делу, руководствовался именно этим письмом, а не Законом N 115-ФЗ.
Ко всему прочему здесь еще произошло смешение вопросов управления рисками, для чего определяются сомнительные операции и вопросов противодействия легализации преступных доходов, для чего выявляются подозрительные операции.
Между тем в Законе N 115-ФЗ, даже при всех его недостатках, эти вопросы решены.
Документальная фиксация информации осуществляется банками в целях представления в Росфинмониторинг. В частности, это следует из п/п 4 ч. 1 ст. 7 Закона N 115-ФЗ. В этом же подпункте определен перечень информации, который подлежит фиксированию применительно к подлежащим обязательному контролю операциям.
Признание операций подозрительными осуществляется с той же целью, что подтверждается и указанным письмом Банка России, и ч. 3 ст. 7, ч. 6 и 11 ст. 7.2 Закона N 115-ФЗ. Соответственно, банки могут запрашивать у клиентов только информацию, необходимую для документального фиксирования операции.
Закон N 115-ФЗ не вводит деления операций на сомнительные и подозрительные, он использует понятие только подозрительных операций, к которым относятся операции, характеризующиеся определенными признаками, их открытый перечень дан в ч. 2 ст. 7 Закона. При этом в данном пункте прямо подчеркивается, что это основания для документального фиксирования операции. Только с 30.06.2013 банкам предоставлено право по подозрительным операциям отказывать в их проведении (ч. 11 ст. 7 в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям»). Это еще более усилило правовую неопределенность в вопросе о том, как должен действовать банк при выявлении признаков подозрительной операции: документально зафиксировать информацию и представить ее в Росфинмониторинг, запросить документы, чтобы в этом убедиться, или сразу отказать в проведении операции. Хотя эти изменения были сделаны после возникновения спора, но вполне возможно повлияли на коллегию судей и Президиум ВАС РФ.
Остается только надеяться, что решения Верховного Суда РФ по данным вопросам будут носить правовой характер, поскольку решения Президиума ВАС РФ в настоящее время как официальные акты высшей судебной инстанции рассматриваться не могут (ч. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона от 04.06.2014 N 8-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и статью 2 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации»).
Принципиальный момент по рассматриваемым вопросам заключается в том, что банки как коммерческие организации при осуществлении контрольных функций не должны давать правовую оценку деятельности клиента, проводить проверки, делать правоустанавливающие выводы и т.д., их контроль должен строиться на формальных критериях. Соответственно, применительно к проводимым операциям они могут требовать у клиентов только информацию, необходимую для документального фиксирования операции. Поскольку отказ в проведении операций основывается лишь на подозрениях, он может быть отнесен к делегированным кредитным организациям профилактическим мерам, а также к мерам, с помощью которых клиент банка понуждается к исполнению обязанностей по представлению банку документов.
Возложение на субъектов частно-правовых отношений несвойственных им функций
Данный вопрос рассмотрим на примере субъектов аудиторской деятельности (аудиторских организаций и индивидуальных аудиторов). В настоящее время существует целый ряд проектов федеральных законов, предусматривающих возложение на них обязанностей по соблюдению требований Закона № 115-ФЗ. Так, в одном из последних проектов федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Законопроект) предполагается распространить на аудиторские организации, индивидуальных аудиторов, осуществляющих аудиторскую деятельность и связанные с аудиторской деятельностью услуги, следующие обязанности, закрепленные в действующей редакции Закона № 115-ФЗ:
— об идентификации клиентов;
— по определению целей финансово-хозяйственной деятельности, финансового положения и деловой репутации клиентов;
— по идентификации бенефициарных владельцев клиентов;
— по разработке правил внутреннего контроля, назначению специальных должностных лиц, ответственных за реализацию правил внутреннего контроля, по принятию иных внутренних организационных мер в указанных целях, а также по документальному фиксированию информации, полученной в результате реализации указанных правил, и сохранению ее конфиденциального характера;
— по уведомлению уполномоченного органа (т. е. Росфинмониторинг) о сделках или финансовых операциях, которые осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма (п/п 1, 1.1, 2 ч. 1, ч. 2 и 4 ст. 7 Закона № 115-ФЗ).
Данные предложения означают возложение на аудиторские организации и индивидуальных аудиторов несвойственных им функций. Это доказывается следующим.
1. Положения Законопроекта противоречат правовой природе аудиторской деятельности.
В соответствие с Федеральным законом от 30.12.2008 N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» аудиторская деятельность относится к предпринимательской деятельности и осуществляется коммерческими аудиторским организациями (ст. 3) и индивидуальными аудиторами, являющимися предпринимателями (ч. 6 ст. 1). В связи с этим аудиторские организации и индивидуальные аудиторы признаются хозяйствующими субъектами и на них распространяются требования законодательства о защите конкуренции (п/п 5 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»).
В результате принятия Законопроекта получится, что элементом конкуренции субъектов предпринимательской (аудиторской) деятельности будет являться то, насколько активно они выполняют делегированные им государством контрольно-надзорные функции. Распространение на них подходов, используемых применительно к другим субъектам, например, к кредитным организациям, некорректно, поскольку субъекты аудиторской деятельности не участвуют в осуществлении финансовых операций своих клиентов.
2. Положения Законопроекта искажают сущность аудита.
В соответствие с ч. 3 ст. 1 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» аудит представляет собой независимую проверку бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица в целях выражения мнения о достоверности такой отчетности. При этом согласно ч. 5 ст. 1 этого Федерального закона аудиторская деятельность не подменяет контроля достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности, осуществляемого в соответствии с законодательством уполномоченными государственными органами и органами местного самоуправления.
В результате принятия Законопроекта получится, что вместо независимой проверки бухгалтерской (финансовой) отчетности, направленной на подтверждение ее достоверности, и составления правдивого аудиторского заключения, аудиторские организации и индивидуальные аудиторы ориентируются на информирование государственного органа о нарушениях действующего законодательства аудируемыми лицами.
3. Положения Законопроекта противоречат целям аудиторской деятельности.
Коммерческие аудиторские организации и аудиторы — индивидуальные предприниматели как субъекты предпринимательской деятельности не должны давать правовую оценку деятельности клиента и делать выводы, выходящие за рамки их полномочий, обусловленной сущностью аудита. Их основная цель выразить мнение о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица, указать на недостатки и оказать помощь в их устранении через предоставление связанных с аудитом услуг, перечисленных в ч. 7 ст. 1 Федерального закона «Об аудиторской деятельности».
В результате принятия Законопроекта получится, что аудиторские организации и индивидуальные аудиторы, наряду с предоставлением услуг клиенту по устранению недостатков в его бухгалтерском учете в противоречие с целями своей деятельности, будут должны, прежде всего, оценивать правомерность его действий. Учитывая, что аудиторская деятельность осуществляется на договорной и коммерческой основе, это помешает аудитору давать правдивое заключение о бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица.
4. Положения Законопроекта не учитывают отсутствие возможности применения мер воздействия к аудируемым лицам со стороны аудиторских организаций.
Субъекты аудиторской деятельности не осуществляют операции с денежными средствами или иным имуществом своих клиентов и соответственно не могут воздействовать на клиентов, в частности при непредставлении ими необходимых документов, через применение к ним предусмотренных Федеральным законом «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» мер: по замораживанию (блокированию) денежных средств или иного имущества, о приостановлении операции, об отказе в выполнении распоряжения клиента о совершении операций, об отказе от заключения договора.
В связи с объективным отсутствием реального правового механизма обеспечения исполнения предусмотренных Законопроектом обязанностей субъектов аудиторской деятельности, он приобретает сугубо декларативный характер.
Кроме того, в случаях, установленных законодательством, договоры на проведение обязательного аудита и оказание аудиторских услуг заключаются по результатам конкурсов. Соответственно возникает вопрос: как победителю конкурса реализовывать контрольные полномочия, предусмотренные Законом № 115-ФЗ?
5. Законопроект не адаптирован к российской правовой системе и конкретным условиям осуществления аудиторской деятельности.
Предложение рекомендательного характера ФАТФ о распространении требований по направлению сообщений о подозрительных финансовых операциях (СПО) касается «остальной профессиональной деятельности бухгалтеров», с оговоркой «включая аудит», и содержится в Рекомендации 23 (старый номер 16) «УНФПП (Установленные нефинансовые предприятия и лица определенных профессий) – Иные меры» Международных стандартов по противодействию отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового поражения (Рекомендации ФАТФ) от февраля 2012 года.
В Пояснительной записке к Рекомендации 23, наряду с адвокатами, нотариусами и другими независимыми юристами речь идет также о бухгалтерах, действующих как независимые специалисты. Аудиторы уже не упоминаются.
Во-первых, в российской правовой системе аудит не является разновидность деятельности бухгалтеров. Это самостоятельный вид деятельности, для которого постановка, восстановление и ведение бухгалтерского учета, составление бухгалтерской (финансовой) отчетности, бухгалтерское консультирование является связанной с аудиторской деятельность (сопутствующей ей) услугой (п/п 1 ч.7 ст.1 Федерального закона «Об аудиторской деятельности»), которая может фактически не осуществляться субъектами аудиторской деятельности.
Во-вторых, согласно ст. 13 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» при проведении аудита аудиторская организация и индивидуальный аудитор вправе исследовать в полном объеме документацию, связанную с финансово-хозяйственной деятельностью аудируемого лица; проверять фактическое наличие любого имущества, отраженного в этой документации; получать у должностных лиц аудируемого лица разъяснения и подтверждения в устной и письменной форме по возникшим в ходе аудита вопросам. При этом они вправе отказаться от проведения аудита или от выражения своего мнения о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности в аудиторском заключении в случае непредоставления аудируемым лицом всей необходимой документации. Как раз в законодательстве можно установить обязанность аудиторских организаций и индивидуальных аудиторов сообщать в надзорный орган о факте отказа от проведения аудита.
Некорректное использование Рекомендаций ФАТФ и игнорирование конкретных правовых механизмов осуществления аудиторами своей деятельности на территории Российской Федерации приведет к тому, что положения Законопроекта работать эффективно не будут.
О вопросах регулирования в сфере оказания бухгалтерских услуг
Предложения по правовому регулированию в сфере оказания бухгалтерских услуг является ярчайшим примером попыток возложения обязанностей на субъектов какой-либо деятельности при отсутствии четких критериев разграничения этой деятельности со смежными видами.
Введение каких-либо дополнительных требований (как исполнения обязанностей в рамках Закона № 115-ФЗ, так и, например, обязательного членства в саморегулируемых организациях) к лицам, оказывающим профессиональные услуги в сфере бухгалтерского учета, требует юридического разграничения этого вида деятельности со смежными видами деятельности.
Однако следует учитывать, что услуги в сфере бухгалтерского учета оказывают:
1) аудиторские организации и аудиторы. В соответствие с п/п 1 ч. 7 ст. 1 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» аудиторские организации, индивидуальные аудиторы наряду с аудиторскими услугами могут оказывать прочие связанные с аудиторской деятельностью услуги, в частности постановку, восстановление и ведение бухгалтерского учета, составление бухгалтерской (финансовой) отчетности, бухгалтерское консультирование;
2) лица, обладающие профессиональными знаниями и работающими по трудовому договору (должностные лица) или по гражданско-правовому договору (договору об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета).
При этом руководитель субъекта малого и среднего предпринимательства, а также руководитель некоммерческой организации, имеющей право применять упрощенные способы ведения бухгалтерского учета, может принять ведение бухгалтерского учета на себя (ч. 3 ст. 7 Федерального закона «О бухгалтерском учете»);
3) специализированные организации, осуществляющие ведение бухгалтерского учета на договорной основе (аутсорсинг).
Кроме того, бухгалтерский учет может вестись доверительным управляющим в отношении переданного ему в доверительное управление имущества и связанных с ним объектов бухгалтерского учета, а также одним из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц – в отношении общего имущества участников;
4) лица, предоставляющие консультационные услуги (налоговые, юридические, управленческие и др.).
Кроме того, подобный вопрос возникает в отношении:
— лиц, проводящих судебные и иные экспертизы по вопросам бухгалтерского учета и отчетности;
— членов ревизионных комиссий (ревизоров) хозяйственных обществ, осуществляющих контроль за их финансово-хозяйственной деятельностью.
При этом следует отметить, что в ряде случаев провести четкое разграничение по содержанию услуг в сфере бухгалтерского учета со смежными видами деятельности нельзя. Например, осуществлять налоговое консультирование без вопросов бухгалтерского учета невозможно, в свою очередь, консультации по бухгалтерскому учету требуют правовых познаний.
Если вводить какие-либо требования для отдельных из указанных категорий лиц, то они попадают в неравные конкурентные условия. Например, если обязательное членство в саморегулируемых организациях установить только для лиц, оказывающих услуги в сфере бухгалтерского учета на договорной основе (т. е. для физических лиц на основании договора об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета и для специализированных организаций, уставной целью деятельности которых является ведение бухгалтерского учета как услуги другим организациям), то получится, что осуществлять эти услуги станет выгоднее в рамках налоговых, юридических, управленческих и других видов консультаций, что не требует обязательного членства в саморегулируемых организациях.
Это говорит о том, что ведение бухгалтерского учета не может использоваться в качестве квалифицирующего признака для установления юридических обязанностей.
Федеральный закон от 7 августа 2001 г. № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (в названии статьи – «Антиотмывочный» закон, далее по тексту – Закон № 115-ФЗ) изначально принимался с целью исключения России из числа стран, не борющихся с легализацией (отмыванием) доходов, полученных преступным путем, т. е. исключительно с политической целью. Вносимые в него впоследствии изменения опять же больше были обусловлены необходимостью повышения рейтинга российской системы противодействия легализации преступных доходов в глазах экспертов Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ), а не разработкой реального правового механизма.
Автор уже обращал внимание на некоторые связанные с этим проблемы, в частности, на:
— смешение понятий легализации преступных доходов и сбора информации в целях противодействия такой легализации и, как следствие, искажение подходов к закреплению круга лиц, которые несут соответствующие обязанности и ответственность;
— отсутствие четкого разграничения составов преступлений и иных правонарушений;
— переложение обязанностей по устанавлению фактов и правовой оценке ситуации на лиц, обязанных предоставлять информацию в Росфинмониторинг;
— буквальное заимствование без учета российских реалий зарубежного подхода, согласно которому система противодействия легализации преступных доходов касается только имущества, полученного в результате совершения уголовного преступления (см. Курбатов А. Я. Противодействие легализации преступных доходов: будет ли создан эффективный правовой механизм? «Хозяйство и право», 2009, № 8. С. 72-78).
Однако по прошествии почти пятнадцати лет Закон № 115-ФЗ так и не избавился от декларативности. Мало того, он продолжает наполняться весьма сомнительными с юридической точки зрения положениями, в связи с чем все больше и больше приобретает неправовой характер, произвольно вмешивающийся в частноправовые отношения.
Это связано с тем, что в Закон № 115-ФЗ периодически переносятся положения из носящих рекомендательный характер и не имеющих официального перевода Международных стандартов по противодействию отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового поражения (Рекомендации ФАТФ) от февраля 2012 года (http://www.fatf-gafi.org) без какой-либо адаптации к российской правовой системе. Хотя даже во Введении к названным Рекомендациям ФАТФ указано, что страны имеют различные правовые, административные и оперативные структуры, а также различные финансовые системы, в связи с чем не могут принимать идентичные меры по противодействию этим угрозам. Поэтому странам следует адаптировать Рекомендации ФАТФ к своим конкретным условиям.
Кроме того, в данном случае следует обратить внимание на недопустимую с юридической точки зрения ситуацию, характеризующую общее отношение ответственных государственных органов к решению этих вопросов. Еще до принятия федерального закона, распространяющего на субъектов аудиторской деятельности требования Закона № 115-ФЗ, Минфин России, начиная с 2009 г., обязывает их исполнять данные требования как лиц, оказывающих бухгалтерские услуги, хотя в ч. 1 ст. 7.1 Закона № 115-ФЗ его требования в отношении идентификации клиентов, организации внутреннего контроля, фиксирования и хранения информации, распространяются на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность в сфере оказания бухгалтерских услуг, только в случаях, когда они готовят или осуществляют от имени или по поручению своего клиента определенные операции с денежными средствами или иным имуществом, а в ст. 5 Закона № 115-ФЗ субъекты аудиторской деятельности вообще не упомянуты. К тому же, как будет сказано далее, нет юридических критериев разграничения деятельности по ведению бухгалтерского учета со смежными видами деятельности. В настоящее время по данному вопросу действует письмо Минфина России от 02.10.2013 N 07-02-05/40858 «О практике применения законодательства Российской Федерации о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступных путем, и финансированию терроризма» со ссылкой на Руководство по применению подхода, основанного на оценке риска, для бухгалтеров, принятому Группой разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ), хотя оно также не носит обязательного характера (см. п. 7 этого Руководства) (http://www.eurasiangroup.org/ru/news/typ_buh.pdf).
Здесь проявляется общая проблема современного российского права – массированное «навязывание» зарубежных конструкций и подходов (причем в основном из системы общего права и права Европейского союза) безотносительно к конкретным проблемам (с единственным аргументом: «это есть за границей») и без их тщательной адаптации к национальной правовой системе с учетом государственного суверенитета России и национальных интересов.
В частно-правовых отношениях проблема неадаптированного заимствования выражается в следующем:
1) установление юридически неопределенных обязанностей по отношению к контрагенту (клиенту);
2) снятие ограничений по объему запрашиваемой информации;
3) возложение на субъектов частно-правовых отношений несвойственных им функций;
4) обязывание субъектов какой-либо деятельности при отсутствии четких критериев разграничения этой деятельности со смежными видами.
Причем дополнительно следует отметить достаточно слабую теоретическую проработку вопроса о возложении публичных функций на субъектов частно-правовых отношений. Большинство специалистов по гражданскому праву до сих пор убеждены, что их эти проблемы не касаются, поскольку относятся к сфере публичного права.
Возложение публичных функций на субъектов частно-правовых отношений с точки зрения механизма правового регулирования
Начало процессу массированного переложения на субъектов, не являющихся государственными органами, публичных функций было положено правовой позицией Конституционного Суда РФ, выработанной применительно к нотариусам, согласно которой: «Конституция Российской Федерации не запрещает государству передавать отдельные полномочия исполнительных органов власти негосударственным организациям, участвующим в выполнении функций публичной власти. По смыслу ее статей 78 (части 2 и 3) и 132 (часть 2) такая передача возможна при условии, что это не противоречит Конституции Российской Федерации и федеральным законам» (абз. 2 п. 3 мотивировочной части постановления от 19.05.1998 N 15-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате»).
С точки зрения механизма правового регулирования возложение на субъектов частно-правовых отношений отдельных публичных функций можно охарактеризовать следующим образом.
У данных субъектов возникает обязанность перед государством эту функцию выполнять, что обеспечивается мерами административной ответственности.
В отношении клиентов у субъектов частно-правовых отношений возникают правомочия требовать от них предоставления определенных документов или информации, необходимых для выполнения этой функции, что подразумевает наличие соответствующих обязанностей у клиентов. Данные правомочия могут реализовываться в рамках как преддоговорных, так и уже возникших договорных отношений. Преддоговорные отношения, по-моему мнению, в данном случае возникают из факта выражения намерения клиентом вступить в договорные отношения.
Соблюдение обязанностей клиентом по предоставлению необходимых документов или информации обеспечивается мерами принуждения отказного характера. При неисполнении этих обязанностей клиентами субъекты, на которых возложены публичные функции, обязаны перед государством и вправе по отношению к клиентам реализовать такие предусмотренные законом меры как: приостановление операции, отказ в совершении операции, отказ от заключения договора, расторжение договора в одностороннем порядке. Одновременно данные меры на преддоговорной стадии выступают как условия возникновения договорных отношений и ограничения свободы заключения договора, а на договорной стадии — как односторонний отказ от выполнения обязательств (подробнее об этом подходе см.: Курбатов А. Я. Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации. М., 2010. С. 11-17, размещен в СПС «Консультант Плюс»).
Закрепление юридически неопределенных обязанностей
В Законе № 115-ФЗ закреплен целый ряд юридически неопределенных и соответственно неисполнимых в полной мере обязанностей. Например:
— при приеме на обслуживание и обслуживании клиентов — юридических лиц получать информацию о целях установления и предполагаемом характере их деловых отношений с данной организацией, осуществляющей операции с денежными средствами или иным имуществом, а также на регулярной основе принимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по определению целей финансово-хозяйственной деятельности, финансового положения и деловой репутации клиентов (п/п 1.1 ч. 1 ст. 7 Закона № 115-ФЗ);
— принимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по идентификации бенефициарных владельцев (п/п 2 ч. 1 ст. 7 Закона № 115-ФЗ);
— принимать обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры по выявлению среди физических лиц, находящихся на обслуживании или принимаемых на обслуживание, иностранных публичных должностных лиц, должностных лиц публичных международных организаций (п/п 1 ч. 1 ст. 7.3 Закона № 115-ФЗ) и др.
В связи с этим, как минимум, возникают вопросы:
— как определять цели финансово-хозяйственной деятельности, финансовое положение и деловую репутацию клиентов;
— как идентифицировать бенефициарных владельцев клиентов;
— как выявлять иностранных публичных должностных лиц, должностных лиц публичных международных организаций;
— как понимать «обоснованные и доступные в сложившихся обстоятельствах меры»;
— что означает «уделять повышенное внимание» (п/п 5 ч.1 ст.7.1 Закона № 115-ФЗ) и т.д.
Часть указанной информации те же кредитные организации фиксируют со слов клиента, поскольку никаких иных способов ее получения у них нет. Поэтому и нужно закреплять данные обязанности в законе следующим образом: «фиксируют по данным клиента». Кстати, выявленное несоответствие между данными, предоставленными клиентом, и фактическими данными – это объективный признак отнесения операций к числу подозрительных.
Применительно к вышеприведенным формулировкам Закона № 115-ФЗ уместно вспомнить правовые позиции Конституционного Суда РФ по поводу принципа правовой определенности. Процитируем п. 4 мотивировочной части его постановления от 18.11.2014 N 30-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 18 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации», пункта 2 части 3 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 3 статьи 10 Федерального закона «О некоммерческих организациях» в связи с жалобой открытого акционерного общества «Сбербанк России»: «как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, конституционное равноправие может быть обеспечено лишь при условии единообразного понимания и толкования всеми правоприменителями правовой нормы, которая, следовательно, должна отвечать требованию определенности, ясности и недвусмысленности; неопределенность содержания правовой нормы, напротив, допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения и ведет к произволу, а значит, к нарушению не только принципов равенства и верховенства закона, но и установленных статьями 45 и 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации гарантий государственной, включая судебную, защиты прав, свобод и законных интересов граждан (постановления от 25 апреля 1995 года N 3-П, от 15 июля 1999 года N 11-П, от 25 февраля 2004 года N 4-П, от 20 апреля 2009 года N 7-П, от 6 декабря 2011 года N 27-П, от 29 июня 2012 года N 16-П, от 22 апреля 2013 года N 8-П и др.)».
Снятие ограничений по объему запрашиваемой информации
Данный вопрос можно рассмотреть на примере из судебно-арбитражной практики, а именно — постановления Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 № 3173/13.
Фабула дела такова. Общество с ограниченной ответственностью приобрело у иностранной компании (Республика Кипр) долю в уставном капитале другого общества с ограниченной ответственностью.
В рамках заключенного с банком договора банковского счета приобретатель доли выставил в банк платежное поручение на оплату. Для совершения операции приобретатель доли также передал банку нотариально заверенный договор купли-продажи доли. Банк посчитал, что эта сделка направлена на легализацию денежных средств, и потребовал от клиента – приобретателя доли подтвердить легальность получения денег, поступавших на его счет в течение полутора месяцев до покупки доли. Поскольку клиент отказался выполнить это требование, банк не перевел кипрской компании деньги. Клиент обратился в арбитражный суд с требованием применения к банку гражданско-правовой ответственности.
Арбитражные суды Московского округа требование компании удовлетворили. Суды посчитали, что клиент представил документы, необходимые для совершения операции. Однако банк не доказал, что сделка была направлена на легализацию денег, поэтому не смог отказать в переводе.
Коллегия судей ВАС РФ, передавая дело в Президиум, с нижестоящими судами не согласилась. Судьи ВАС РФ отметили, что, если какая-либо операция клиента является подозрительной, банк вправе потребовать от клиента представить все документы, необходимые для уяснения цели и характера операции. Например, в данном деле у банка была информация о том, что определенную сумму клиент получил в качестве предоплаты на выполнение строительно-монтажных работ при отсутствии у него допуска к их проведению. Ранее клиент подал недостоверные документы о своем местонахождении. Эти и другие сведения, по мнению судей ВАС РФ, свидетельствовали о подозрительном характере операции. Поэтому отказ клиента представить документы по связанным операциям позволил банку не совершать операцию. Коллегия судей решила, что такой отказ банка является правомерным и не влечет гражданско-правовой ответственности.
Президиум ВАС РФ, отменяя решения нижестоящих судов и отказывая в применении гражданско-правовой ответственности к банку, доводы коллегии судей ВАС РФ поддержал.
Действительно, в данном случае дело не в праве банка на отказ в проведении операции, а в объеме запрашиваемой информации. Однако, на мой взгляд, что при принятии указанного Постановления Президиум ВАС РФ неправильно применил Закон N 115-ФЗ и тем самым снял все ограничения по поводу объема информации, запрашиваемой банками у клиентов в целях исполнения требований этого Закона, а также создал ситуацию правовой неопределенности по вопросу о том, когда банки должны ограничиться документальным фиксированием информации и представлением ее в Росфинмониторинг, а когда должны запрашивать документы. Иными словами, Президиум ВАС РФ не смог или не захотел ввести решение этих вопросов в правовые рамки. Тем не менее он придал толкованию, содержащемуся в указанном Постановлении характер новых обстоятельств.
За основу Президиумом ВАС РФ было взято не носящее нормативного характера письмо Банка России от 03.09.2008 N 111-Т «О повышении эффективности работы по предотвращению сомнительных операций клиентов кредитных организаций», согласно которому при выявлении сомнительных операций в деятельности юридических лиц — резидентов банки в целях признания их подозрительными должны запрашивать у них документы, подтверждающие источники поступления денежных средств на их счета в уполномоченных банках, а также иные документы, подтверждающие вещные права юридических лиц — резидентов на реализуемые ими на территории РФ товары либо иные активы. Банк, являющийся ответчиком по делу, руководствовался именно этим письмом, а не Законом N 115-ФЗ.
Ко всему прочему здесь еще произошло смешение вопросов управления рисками, для чего определяются сомнительные операции и вопросов противодействия легализации преступных доходов, для чего выявляются подозрительные операции.
Между тем в Законе N 115-ФЗ, даже при всех его недостатках, эти вопросы решены.
Документальная фиксация информации осуществляется банками в целях представления в Росфинмониторинг. В частности, это следует из п/п 4 ч. 1 ст. 7 Закона N 115-ФЗ. В этом же подпункте определен перечень информации, который подлежит фиксированию применительно к подлежащим обязательному контролю операциям.
Признание операций подозрительными осуществляется с той же целью, что подтверждается и указанным письмом Банка России, и ч. 3 ст. 7, ч. 6 и 11 ст. 7.2 Закона N 115-ФЗ. Соответственно, банки могут запрашивать у клиентов только информацию, необходимую для документального фиксирования операции.
Закон N 115-ФЗ не вводит деления операций на сомнительные и подозрительные, он использует понятие только подозрительных операций, к которым относятся операции, характеризующиеся определенными признаками, их открытый перечень дан в ч. 2 ст. 7 Закона. При этом в данном пункте прямо подчеркивается, что это основания для документального фиксирования операции. Только с 30.06.2013 банкам предоставлено право по подозрительным операциям отказывать в их проведении (ч. 11 ст. 7 в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям»). Это еще более усилило правовую неопределенность в вопросе о том, как должен действовать банк при выявлении признаков подозрительной операции: документально зафиксировать информацию и представить ее в Росфинмониторинг, запросить документы, чтобы в этом убедиться, или сразу отказать в проведении операции. Хотя эти изменения были сделаны после возникновения спора, но вполне возможно повлияли на коллегию судей и Президиум ВАС РФ.
Остается только надеяться, что решения Верховного Суда РФ по данным вопросам будут носить правовой характер, поскольку решения Президиума ВАС РФ в настоящее время как официальные акты высшей судебной инстанции рассматриваться не могут (ч. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона от 04.06.2014 N 8-ФКЗ «О внесении изменений в Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и статью 2 Федерального конституционного закона «О Верховном Суде Российской Федерации»).
Принципиальный момент по рассматриваемым вопросам заключается в том, что банки как коммерческие организации при осуществлении контрольных функций не должны давать правовую оценку деятельности клиента, проводить проверки, делать правоустанавливающие выводы и т.д., их контроль должен строиться на формальных критериях. Соответственно, применительно к проводимым операциям они могут требовать у клиентов только информацию, необходимую для документального фиксирования операции. Поскольку отказ в проведении операций основывается лишь на подозрениях, он может быть отнесен к делегированным кредитным организациям профилактическим мерам, а также к мерам, с помощью которых клиент банка понуждается к исполнению обязанностей по представлению банку документов.
Возложение на субъектов частно-правовых отношений несвойственных им функций
Данный вопрос рассмотрим на примере субъектов аудиторской деятельности (аудиторских организаций и индивидуальных аудиторов). В настоящее время существует целый ряд проектов федеральных законов, предусматривающих возложение на них обязанностей по соблюдению требований Закона № 115-ФЗ. Так, в одном из последних проектов федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» (далее – Законопроект) предполагается распространить на аудиторские организации, индивидуальных аудиторов, осуществляющих аудиторскую деятельность и связанные с аудиторской деятельностью услуги, следующие обязанности, закрепленные в действующей редакции Закона № 115-ФЗ:
— об идентификации клиентов;
— по определению целей финансово-хозяйственной деятельности, финансового положения и деловой репутации клиентов;
— по идентификации бенефициарных владельцев клиентов;
— по разработке правил внутреннего контроля, назначению специальных должностных лиц, ответственных за реализацию правил внутреннего контроля, по принятию иных внутренних организационных мер в указанных целях, а также по документальному фиксированию информации, полученной в результате реализации указанных правил, и сохранению ее конфиденциального характера;
— по уведомлению уполномоченного органа (т. е. Росфинмониторинг) о сделках или финансовых операциях, которые осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма (п/п 1, 1.1, 2 ч. 1, ч. 2 и 4 ст. 7 Закона № 115-ФЗ).
Данные предложения означают возложение на аудиторские организации и индивидуальных аудиторов несвойственных им функций. Это доказывается следующим.
1. Положения Законопроекта противоречат правовой природе аудиторской деятельности.
В соответствие с Федеральным законом от 30.12.2008 N 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности» аудиторская деятельность относится к предпринимательской деятельности и осуществляется коммерческими аудиторским организациями (ст. 3) и индивидуальными аудиторами, являющимися предпринимателями (ч. 6 ст. 1). В связи с этим аудиторские организации и индивидуальные аудиторы признаются хозяйствующими субъектами и на них распространяются требования законодательства о защите конкуренции (п/п 5 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции»).
В результате принятия Законопроекта получится, что элементом конкуренции субъектов предпринимательской (аудиторской) деятельности будет являться то, насколько активно они выполняют делегированные им государством контрольно-надзорные функции. Распространение на них подходов, используемых применительно к другим субъектам, например, к кредитным организациям, некорректно, поскольку субъекты аудиторской деятельности не участвуют в осуществлении финансовых операций своих клиентов.
2. Положения Законопроекта искажают сущность аудита.
В соответствие с ч. 3 ст. 1 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» аудит представляет собой независимую проверку бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица в целях выражения мнения о достоверности такой отчетности. При этом согласно ч. 5 ст. 1 этого Федерального закона аудиторская деятельность не подменяет контроля достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности, осуществляемого в соответствии с законодательством уполномоченными государственными органами и органами местного самоуправления.
В результате принятия Законопроекта получится, что вместо независимой проверки бухгалтерской (финансовой) отчетности, направленной на подтверждение ее достоверности, и составления правдивого аудиторского заключения, аудиторские организации и индивидуальные аудиторы ориентируются на информирование государственного органа о нарушениях действующего законодательства аудируемыми лицами.
3. Положения Законопроекта противоречат целям аудиторской деятельности.
Коммерческие аудиторские организации и аудиторы — индивидуальные предприниматели как субъекты предпринимательской деятельности не должны давать правовую оценку деятельности клиента и делать выводы, выходящие за рамки их полномочий, обусловленной сущностью аудита. Их основная цель выразить мнение о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица, указать на недостатки и оказать помощь в их устранении через предоставление связанных с аудитом услуг, перечисленных в ч. 7 ст. 1 Федерального закона «Об аудиторской деятельности».
В результате принятия Законопроекта получится, что аудиторские организации и индивидуальные аудиторы, наряду с предоставлением услуг клиенту по устранению недостатков в его бухгалтерском учете в противоречие с целями своей деятельности, будут должны, прежде всего, оценивать правомерность его действий. Учитывая, что аудиторская деятельность осуществляется на договорной и коммерческой основе, это помешает аудитору давать правдивое заключение о бухгалтерской (финансовой) отчетности аудируемого лица.
4. Положения Законопроекта не учитывают отсутствие возможности применения мер воздействия к аудируемым лицам со стороны аудиторских организаций.
Субъекты аудиторской деятельности не осуществляют операции с денежными средствами или иным имуществом своих клиентов и соответственно не могут воздействовать на клиентов, в частности при непредставлении ими необходимых документов, через применение к ним предусмотренных Федеральным законом «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» мер: по замораживанию (блокированию) денежных средств или иного имущества, о приостановлении операции, об отказе в выполнении распоряжения клиента о совершении операций, об отказе от заключения договора.
В связи с объективным отсутствием реального правового механизма обеспечения исполнения предусмотренных Законопроектом обязанностей субъектов аудиторской деятельности, он приобретает сугубо декларативный характер.
Кроме того, в случаях, установленных законодательством, договоры на проведение обязательного аудита и оказание аудиторских услуг заключаются по результатам конкурсов. Соответственно возникает вопрос: как победителю конкурса реализовывать контрольные полномочия, предусмотренные Законом № 115-ФЗ?
5. Законопроект не адаптирован к российской правовой системе и конкретным условиям осуществления аудиторской деятельности.
Предложение рекомендательного характера ФАТФ о распространении требований по направлению сообщений о подозрительных финансовых операциях (СПО) касается «остальной профессиональной деятельности бухгалтеров», с оговоркой «включая аудит», и содержится в Рекомендации 23 (старый номер 16) «УНФПП (Установленные нефинансовые предприятия и лица определенных профессий) – Иные меры» Международных стандартов по противодействию отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового поражения (Рекомендации ФАТФ) от февраля 2012 года.
В Пояснительной записке к Рекомендации 23, наряду с адвокатами, нотариусами и другими независимыми юристами речь идет также о бухгалтерах, действующих как независимые специалисты. Аудиторы уже не упоминаются.
Во-первых, в российской правовой системе аудит не является разновидность деятельности бухгалтеров. Это самостоятельный вид деятельности, для которого постановка, восстановление и ведение бухгалтерского учета, составление бухгалтерской (финансовой) отчетности, бухгалтерское консультирование является связанной с аудиторской деятельность (сопутствующей ей) услугой (п/п 1 ч.7 ст.1 Федерального закона «Об аудиторской деятельности»), которая может фактически не осуществляться субъектами аудиторской деятельности.
Во-вторых, согласно ст. 13 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» при проведении аудита аудиторская организация и индивидуальный аудитор вправе исследовать в полном объеме документацию, связанную с финансово-хозяйственной деятельностью аудируемого лица; проверять фактическое наличие любого имущества, отраженного в этой документации; получать у должностных лиц аудируемого лица разъяснения и подтверждения в устной и письменной форме по возникшим в ходе аудита вопросам. При этом они вправе отказаться от проведения аудита или от выражения своего мнения о достоверности бухгалтерской (финансовой) отчетности в аудиторском заключении в случае непредоставления аудируемым лицом всей необходимой документации. Как раз в законодательстве можно установить обязанность аудиторских организаций и индивидуальных аудиторов сообщать в надзорный орган о факте отказа от проведения аудита.
Некорректное использование Рекомендаций ФАТФ и игнорирование конкретных правовых механизмов осуществления аудиторами своей деятельности на территории Российской Федерации приведет к тому, что положения Законопроекта работать эффективно не будут.
О вопросах регулирования в сфере оказания бухгалтерских услуг
Предложения по правовому регулированию в сфере оказания бухгалтерских услуг является ярчайшим примером попыток возложения обязанностей на субъектов какой-либо деятельности при отсутствии четких критериев разграничения этой деятельности со смежными видами.
Введение каких-либо дополнительных требований (как исполнения обязанностей в рамках Закона № 115-ФЗ, так и, например, обязательного членства в саморегулируемых организациях) к лицам, оказывающим профессиональные услуги в сфере бухгалтерского учета, требует юридического разграничения этого вида деятельности со смежными видами деятельности.
Однако следует учитывать, что услуги в сфере бухгалтерского учета оказывают:
1) аудиторские организации и аудиторы. В соответствие с п/п 1 ч. 7 ст. 1 Федерального закона «Об аудиторской деятельности» аудиторские организации, индивидуальные аудиторы наряду с аудиторскими услугами могут оказывать прочие связанные с аудиторской деятельностью услуги, в частности постановку, восстановление и ведение бухгалтерского учета, составление бухгалтерской (финансовой) отчетности, бухгалтерское консультирование;
2) лица, обладающие профессиональными знаниями и работающими по трудовому договору (должностные лица) или по гражданско-правовому договору (договору об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета).
При этом руководитель субъекта малого и среднего предпринимательства, а также руководитель некоммерческой организации, имеющей право применять упрощенные способы ведения бухгалтерского учета, может принять ведение бухгалтерского учета на себя (ч. 3 ст. 7 Федерального закона «О бухгалтерском учете»);
3) специализированные организации, осуществляющие ведение бухгалтерского учета на договорной основе (аутсорсинг).
Кроме того, бухгалтерский учет может вестись доверительным управляющим в отношении переданного ему в доверительное управление имущества и связанных с ним объектов бухгалтерского учета, а также одним из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц – в отношении общего имущества участников;
4) лица, предоставляющие консультационные услуги (налоговые, юридические, управленческие и др.).
Кроме того, подобный вопрос возникает в отношении:
— лиц, проводящих судебные и иные экспертизы по вопросам бухгалтерского учета и отчетности;
— членов ревизионных комиссий (ревизоров) хозяйственных обществ, осуществляющих контроль за их финансово-хозяйственной деятельностью.
При этом следует отметить, что в ряде случаев провести четкое разграничение по содержанию услуг в сфере бухгалтерского учета со смежными видами деятельности нельзя. Например, осуществлять налоговое консультирование без вопросов бухгалтерского учета невозможно, в свою очередь, консультации по бухгалтерскому учету требуют правовых познаний.
Если вводить какие-либо требования для отдельных из указанных категорий лиц, то они попадают в неравные конкурентные условия. Например, если обязательное членство в саморегулируемых организациях установить только для лиц, оказывающих услуги в сфере бухгалтерского учета на договорной основе (т. е. для физических лиц на основании договора об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета и для специализированных организаций, уставной целью деятельности которых является ведение бухгалтерского учета как услуги другим организациям), то получится, что осуществлять эти услуги станет выгоднее в рамках налоговых, юридических, управленческих и других видов консультаций, что не требует обязательного членства в саморегулируемых организациях.
Это говорит о том, что ведение бухгалтерского учета не может использоваться в качестве квалифицирующего признака для установления юридических обязанностей.
Нет комментариев