Вячеслав Шишкин → Протокол разногласий
Заключение договоров вместе с оформлением протокола разногласий было широко распространено в СССР в условиях плановой экономики, когда собственником всего имущества было государство, а основным звеном единого народнохозяйственного комплекса являлось государственное предприятие.
Поскольку народное хозяйство страны рассматривалось как единое целое, государству, с одной стороны, было все равно на балансе какого предприятия будет находиться его собственность и соответствующие обязательства. С другой стороны, заключение договоров между хозяйствующими субъектами в условиях плановой экономики было обязательным. Важным при этом являлось то, что с целью исполнения установленных планов предприятия должны были вступать в хозяйственные отношения достаточно быстро, а неизбежно возникающие при заключении договоров противоречия и разногласия не создавали бы к этому препятствий.
В условиях, когда заключение договора для обоих советских предприятияй является обязательным, для уменьшения волокиты при заключении договоров был придуман особый механизм разрешения споров. Этот механизм предусматривал право стороны, получившей проект договора и не согласной с некоторыми его условиями, указать на это в особом документе – протоколе разногласий, который подписывался вместе с полученным договором и в течение 20 дней после получения направлялся другой стороне.
Сторона, получившая договор, подписанный с протоколом разногласий, была обязана рассмотреть протокол в течение 20 дней после получения. До истечения этого срока все принятые предложения следовало включить в договор, а спорные вопросы передать на разрешение арбитража, который и решал, на каких условиях заключен договор. При этом, например, при поставке товаров, до разрешения разногласий по договору поставщик был обязан поставлять товары в количестве и ассортименте, согласованных с покупателем [1].
Таким образом, руководители советских предприятий имели возможность не откладывать исполнение договора до установления всех его условий, а приступить к его исполнению немедленно, имея в виду, что государство в лице арбитража само определит в каком из своих «карманов» хранить своё имущество. Протокол же разногласий был инструментом, позволявшим преодолеть барьер противоречий, передав заботу об урегулировании спора третьей стороне, а самому сосредоточиться на исполнении договора. Смыслом составления протокола разногласий было зафиксировать содержание противоречий для дальнейшего разрешения в государственном арбитраже.
С переходом от полностью плановой экономики, когда с установление хозяйственных связей осуществлялось в обязательном порядке, к экономике преимущественно рыночной, когда хозяйственные связи, как правило, устанавливаются предпринимателем по своей воле, использование протокола разногласий в хозяйственной жизни страны серьезно уменьшилось, но полностью не исчезло. В современной России подписание протокола разногласий предусмотрено действующим законодательством в случаях, когда хотя бы для одной из сторон заключение договора является обязательным (ст. 445, 528 ГК РФ, ст. 70. ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд») и при разрешении коллективных трудовых споров (ст.ст. 38, 40, 47, 372, 403, 404, ТК РФ).
Согласно статье 445 ГК РФ протокол разногласий признается акцептом на иных условиях, который в сущности, в соответствии со статьей 443 ГК РФ и не является акцептом, а является отказом от акцепта и в то же время новой офертой. Несмотря на некоторую забавную замысловатость представленной последовательности, из нее можно сделать два простых и серьёзных вывода.
Во-первых, это вывод о том, что согласно действующему законодательству наличие протокола разногласий является признаком того, что договор не заключен. Более подробное обоснование такого вывода можно найти в постановлении ФАС Московского округа от 2 декабря 2013 г. по делу № А40-160739/12-55-1462. В частности, суд указывает, что направление в ответ на предложение заключить договор протокола разногласий не может рассматриваться в качестве действий по акцепту и поэтому не может свидетельствовать о заключении договора в целом.
Во-вторых, это вывод, что положения статьи 445 ГК РФ изменили по сравнению с советским законодательством смысл и цель составления протокола разногласий. Если по советскому законодательству протокол разногласий служил инструментом фиксации возражений стороны по условиям полученного договора для последующей передачи на решение государственного арбитража, а подписанный с протоколом договор считался действующим и подлежащим исполнению, то согласно действующему законодательству протокол разногласий является новой офертой, без безусловного акцепта которой договор не может считаться заключенным.
Иными словами, в отличие от принятого в СССР порядка, действующее законодательство исходит из того, что для заключения договора необходимо, чтобы стороны договорились обо всех его существенных условиях. К числу таких условий относятся не только те условия, которые непосредственно указаны в законе, но и те относительно которых любая из сторон желает достичь соглашения (ст. 432 ГК РФ). При этом, наверное, ни у кого не должно вызвать сомнение, что направляя протокол разногласий, соответствующая сторона тем самым заявляет, что в отношении указанных в протоколе условий она желает достичь соглашения.
Согласно действующему законодательству при заключении договора в обязательном порядке, сторона, для которой его заключение не является обязательным, получив от обязанной стороны в ответ на оферту протокол разногласий либо в ответ на протокол разногласий извещение о его отклонении, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда. Сторона, для которой заключение договора не является обязательным, вправе обратиться в суд с требованием о понуждении обязанной стороны заключить договор на условиях, указанных в решении суда (ст. 445 ГК РФ). Из этого следует, что договор, к которому имеется протокол разногласий (не урегулированные разногласия), будет являться заключенным лишь на основании решения суда.
С переходом от полностью плановой экономики к экономике рыночной, в условиях свободы договора, многие юристы сразу не осознали, что применение протокола разногласий является обязательным в качестве инструмента разрешения преддоговорного спора лишь в случаях, когда в соответствии с законодательством заключение договора является обязательным для одной из сторон. Также мимо их внимания прошло изменение смысла составления протокола разногласий – от инструмента урегулирования спора после вступления договора в силу (хотя спор и возник до этого момента), к инструменту урегулирования исключительно преддоговорного спора. В результате, некоторые руководители предприятий, по старинке подписывают договоры с протоколом разногласий и приступают к их исполнению. Не трудно догадаться, что в этом случае, каждая сторона будет исполнять какой-то «свой договор» и суду придется серьёзно потрудиться, чтобы установить условия, на которых был заключен договор.
Дело в том, что несмотря на наличие протокола разногласий, факт совершения каких-либо действий по исполнению договора, в силу положений п. 3 ст. 432, и п.3 ст. 438 ГК РФ всё-таки является доказательством его заключения. Поэтому при возникновении спора об условиях договора суд будет вынужден учитывать, как письменные документы (ст. 162 ГК РФ) в форме протокола разногласий, так и фактические действия сторон (п.3 ст. 438 ГК РФ). При этом согласно правовой позиции Верховного суда РФ для признания действий адресата оферты в качестве акцепта, от него не требуется выполнения всех условий оферты, но достаточно того, чтобы он приступил к ее исполнению на указанных в ней условиях [ [2] ].
Рассмотрим пример, когда при заключении договора подряда стороны указали в протоколе разногласий, что подрядчик требует 50% предоплату, а заказчик готов заплатить только 30%, а оставшуюся сумму выплатит после выполнения работ. Если подрядчик, получив 30-ти процентную предоплату, не вернет ее заказчику, а приступит к выполнению работы, то при попытке подрядчика взыскать с заказчика неустойку за несвоевременную оплату, суд с большой долей вероятности решит, что договор заключен на условиях 30-ти процентной предоплаты.
В справочных правовых системах можно найти Постановление ФАС Поволжского округа от 23.08.2010 по делу № А55-26674/2009, которым суд правильно признал заключенным договор, подписанный с протоколом разногласий. Однако в обоснование своего постановления, вместо указания на фактические действия сторон по исполнению договора, почему-то постановил, что договор, подписанный с протоколом разногласий, считается заключенным, если содержание такого протокола не затрагивает существенных условий договора.
Необходимо отметить, что такая позиция суда прямо противоречит действующему законодательству. Можно также предположить, что ее возникновение стало результатом попытки осмыслить и примирить старую роль протокола разногласий с новыми условиями имущественного оборота [3]. Тем не менее, несмотря на незаконность такой позиции, гражданам и организациям, подписывающим договоры с протоколом разногласий, следует помнить о ее существовании и рисках, которые с ней связаны.
Помимо классического протокола разногласий, содержанием которого является перечень возникших между сторонами противоречий по условиям заключаемого договора, в практике договорной работы под именем протокола разногласий нередко встречается, по сути, соглашение между сторонами об изменении условий договора. Существенным признаком такого соглашения – протокола является положение, предусматривающее, что указанные в «протоколе» условия принимаются в редакции такой-то стороны. Такое соглашение под именем протокола разногласий, как правило, подписывается одновременно с договором, причем оба в форме отдельного документа.
Подводя итог всему изложенному выше, хотелось бы пожелать участникам имущественного оборота применять протокол разногласий, доставшийся нам из советского прошлого как инструмент разрешения преддоговорных споров, исключительно по его назначению, то есть в случаях, когда заключение договора является обязательным для одной из сторон.
___________________________________
1. См., например, пункт 25 Положения о поставках продукции производственно-технического назначения, утвержденного постановлением Совета Министров СССР от 9 апреля 1969 г. № 269 или пункт 22 Положения о поставках продукции производственно-технического назначения, утвержденного Постановлением Совмина СССР от 25.07.1988 № 888.
2. См п. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»
3. См., например, Е.Е. Шевченко. Протокол разногласий в судебно-арбитражной практике и теории, его правовое значение / Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 2 от 26 февраля 2010 года.
Поскольку народное хозяйство страны рассматривалось как единое целое, государству, с одной стороны, было все равно на балансе какого предприятия будет находиться его собственность и соответствующие обязательства. С другой стороны, заключение договоров между хозяйствующими субъектами в условиях плановой экономики было обязательным. Важным при этом являлось то, что с целью исполнения установленных планов предприятия должны были вступать в хозяйственные отношения достаточно быстро, а неизбежно возникающие при заключении договоров противоречия и разногласия не создавали бы к этому препятствий.
В условиях, когда заключение договора для обоих советских предприятияй является обязательным, для уменьшения волокиты при заключении договоров был придуман особый механизм разрешения споров. Этот механизм предусматривал право стороны, получившей проект договора и не согласной с некоторыми его условиями, указать на это в особом документе – протоколе разногласий, который подписывался вместе с полученным договором и в течение 20 дней после получения направлялся другой стороне.
Сторона, получившая договор, подписанный с протоколом разногласий, была обязана рассмотреть протокол в течение 20 дней после получения. До истечения этого срока все принятые предложения следовало включить в договор, а спорные вопросы передать на разрешение арбитража, который и решал, на каких условиях заключен договор. При этом, например, при поставке товаров, до разрешения разногласий по договору поставщик был обязан поставлять товары в количестве и ассортименте, согласованных с покупателем [1].
Таким образом, руководители советских предприятий имели возможность не откладывать исполнение договора до установления всех его условий, а приступить к его исполнению немедленно, имея в виду, что государство в лице арбитража само определит в каком из своих «карманов» хранить своё имущество. Протокол же разногласий был инструментом, позволявшим преодолеть барьер противоречий, передав заботу об урегулировании спора третьей стороне, а самому сосредоточиться на исполнении договора. Смыслом составления протокола разногласий было зафиксировать содержание противоречий для дальнейшего разрешения в государственном арбитраже.
С переходом от полностью плановой экономики, когда с установление хозяйственных связей осуществлялось в обязательном порядке, к экономике преимущественно рыночной, когда хозяйственные связи, как правило, устанавливаются предпринимателем по своей воле, использование протокола разногласий в хозяйственной жизни страны серьезно уменьшилось, но полностью не исчезло. В современной России подписание протокола разногласий предусмотрено действующим законодательством в случаях, когда хотя бы для одной из сторон заключение договора является обязательным (ст. 445, 528 ГК РФ, ст. 70. ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд») и при разрешении коллективных трудовых споров (ст.ст. 38, 40, 47, 372, 403, 404, ТК РФ).
Согласно статье 445 ГК РФ протокол разногласий признается акцептом на иных условиях, который в сущности, в соответствии со статьей 443 ГК РФ и не является акцептом, а является отказом от акцепта и в то же время новой офертой. Несмотря на некоторую забавную замысловатость представленной последовательности, из нее можно сделать два простых и серьёзных вывода.
Во-первых, это вывод о том, что согласно действующему законодательству наличие протокола разногласий является признаком того, что договор не заключен. Более подробное обоснование такого вывода можно найти в постановлении ФАС Московского округа от 2 декабря 2013 г. по делу № А40-160739/12-55-1462. В частности, суд указывает, что направление в ответ на предложение заключить договор протокола разногласий не может рассматриваться в качестве действий по акцепту и поэтому не может свидетельствовать о заключении договора в целом.
Во-вторых, это вывод, что положения статьи 445 ГК РФ изменили по сравнению с советским законодательством смысл и цель составления протокола разногласий. Если по советскому законодательству протокол разногласий служил инструментом фиксации возражений стороны по условиям полученного договора для последующей передачи на решение государственного арбитража, а подписанный с протоколом договор считался действующим и подлежащим исполнению, то согласно действующему законодательству протокол разногласий является новой офертой, без безусловного акцепта которой договор не может считаться заключенным.
Иными словами, в отличие от принятого в СССР порядка, действующее законодательство исходит из того, что для заключения договора необходимо, чтобы стороны договорились обо всех его существенных условиях. К числу таких условий относятся не только те условия, которые непосредственно указаны в законе, но и те относительно которых любая из сторон желает достичь соглашения (ст. 432 ГК РФ). При этом, наверное, ни у кого не должно вызвать сомнение, что направляя протокол разногласий, соответствующая сторона тем самым заявляет, что в отношении указанных в протоколе условий она желает достичь соглашения.
Согласно действующему законодательству при заключении договора в обязательном порядке, сторона, для которой его заключение не является обязательным, получив от обязанной стороны в ответ на оферту протокол разногласий либо в ответ на протокол разногласий извещение о его отклонении, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда. Сторона, для которой заключение договора не является обязательным, вправе обратиться в суд с требованием о понуждении обязанной стороны заключить договор на условиях, указанных в решении суда (ст. 445 ГК РФ). Из этого следует, что договор, к которому имеется протокол разногласий (не урегулированные разногласия), будет являться заключенным лишь на основании решения суда.
С переходом от полностью плановой экономики к экономике рыночной, в условиях свободы договора, многие юристы сразу не осознали, что применение протокола разногласий является обязательным в качестве инструмента разрешения преддоговорного спора лишь в случаях, когда в соответствии с законодательством заключение договора является обязательным для одной из сторон. Также мимо их внимания прошло изменение смысла составления протокола разногласий – от инструмента урегулирования спора после вступления договора в силу (хотя спор и возник до этого момента), к инструменту урегулирования исключительно преддоговорного спора. В результате, некоторые руководители предприятий, по старинке подписывают договоры с протоколом разногласий и приступают к их исполнению. Не трудно догадаться, что в этом случае, каждая сторона будет исполнять какой-то «свой договор» и суду придется серьёзно потрудиться, чтобы установить условия, на которых был заключен договор.
Дело в том, что несмотря на наличие протокола разногласий, факт совершения каких-либо действий по исполнению договора, в силу положений п. 3 ст. 432, и п.3 ст. 438 ГК РФ всё-таки является доказательством его заключения. Поэтому при возникновении спора об условиях договора суд будет вынужден учитывать, как письменные документы (ст. 162 ГК РФ) в форме протокола разногласий, так и фактические действия сторон (п.3 ст. 438 ГК РФ). При этом согласно правовой позиции Верховного суда РФ для признания действий адресата оферты в качестве акцепта, от него не требуется выполнения всех условий оферты, но достаточно того, чтобы он приступил к ее исполнению на указанных в ней условиях [ [2] ].
Рассмотрим пример, когда при заключении договора подряда стороны указали в протоколе разногласий, что подрядчик требует 50% предоплату, а заказчик готов заплатить только 30%, а оставшуюся сумму выплатит после выполнения работ. Если подрядчик, получив 30-ти процентную предоплату, не вернет ее заказчику, а приступит к выполнению работы, то при попытке подрядчика взыскать с заказчика неустойку за несвоевременную оплату, суд с большой долей вероятности решит, что договор заключен на условиях 30-ти процентной предоплаты.
В справочных правовых системах можно найти Постановление ФАС Поволжского округа от 23.08.2010 по делу № А55-26674/2009, которым суд правильно признал заключенным договор, подписанный с протоколом разногласий. Однако в обоснование своего постановления, вместо указания на фактические действия сторон по исполнению договора, почему-то постановил, что договор, подписанный с протоколом разногласий, считается заключенным, если содержание такого протокола не затрагивает существенных условий договора.
Необходимо отметить, что такая позиция суда прямо противоречит действующему законодательству. Можно также предположить, что ее возникновение стало результатом попытки осмыслить и примирить старую роль протокола разногласий с новыми условиями имущественного оборота [3]. Тем не менее, несмотря на незаконность такой позиции, гражданам и организациям, подписывающим договоры с протоколом разногласий, следует помнить о ее существовании и рисках, которые с ней связаны.
Помимо классического протокола разногласий, содержанием которого является перечень возникших между сторонами противоречий по условиям заключаемого договора, в практике договорной работы под именем протокола разногласий нередко встречается, по сути, соглашение между сторонами об изменении условий договора. Существенным признаком такого соглашения – протокола является положение, предусматривающее, что указанные в «протоколе» условия принимаются в редакции такой-то стороны. Такое соглашение под именем протокола разногласий, как правило, подписывается одновременно с договором, причем оба в форме отдельного документа.
Подводя итог всему изложенному выше, хотелось бы пожелать участникам имущественного оборота применять протокол разногласий, доставшийся нам из советского прошлого как инструмент разрешения преддоговорных споров, исключительно по его назначению, то есть в случаях, когда заключение договора является обязательным для одной из сторон.
___________________________________
1. См., например, пункт 25 Положения о поставках продукции производственно-технического назначения, утвержденного постановлением Совета Министров СССР от 9 апреля 1969 г. № 269 или пункт 22 Положения о поставках продукции производственно-технического назначения, утвержденного Постановлением Совмина СССР от 25.07.1988 № 888.
2. См п. 58 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»
3. См., например, Е.Е. Шевченко. Протокол разногласий в судебно-арбитражной практике и теории, его правовое значение / Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 2 от 26 февраля 2010 года.
Нет комментариев