Никита Усманов →  Новые правила ответственности по государственным контрактам

С 9 сентября 2017 года вступило в силу постановление Правительства Российской Федерации от 30 августа 2017 года № 1042, которое утверждает новые Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее — Правила определения размера штрафа).

Кратко по изменениям:

определен дифференцированный размер штрафа в зависимости от цены контракта (цены этапа исполнения контракта) (пункт 3 Правил определения размера штрафа);

определены особенности расчёта штрафа по контракту, заключённому по итогам закупки, участниками которой являются субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации (пункт 4 Правил определения размера штрафа);

определен дифференцированный размер штрафа в зависимости от цены контракта с победителем закупки (или иным участником закупки), предложившего наиболее высокую цену за право заключения контракта (пункт 5 Правил определения размера штрафа, часть 23 статьи 68 Закона о контрактной системе);

определен дифференцированный размер штрафа в зависимости от цены контракта по неисполнению обязательств, не имеющих стоимостного выражения (пункт 6 Правил определения размера штрафов);

определены условия о том, что общая сумма начисленной неустойки (штрафов, пени) за неисполнение или ненадлежащее исполнение контрактных обязательств не может превышать цену контракта (пункты 10, 11 Правил определения размера штрафа).

Также определён порядок начисления штрафа за неисполнение обязательства по привлечению к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Правила определения размера штрафов применяется к извещениям о закупках об осуществлении которых размещены в единой информационной системе в сфере закупок либо приглашениям принять участие в которых направлены после дня вступления в силу настоящего постановления. (трактуется сие по разному, из буквальной формулировки (после дня, то есть после дня идете следующий день) следует, что применяется с 10 сентября 2017 года.

Казалось бы, ну и что, поменяли условия контракта, и вперед. Однако, как показывает административная и судебная практика, существуют разные позиции на то как такие условия «прописать». Большинство заказчиков предпочло бы лишний раз не «плодить сущностей без необходимости», и указать в разделе контракта, содержащего условия об ответственности сторон, только лишь ссылку на Правила определения штрафов, а «не только лишь все условия».

В рамкахранее действующих Правил определения размера штрафа, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года № 1063 (утратили силу в связи с выходом новых) административной и судебной практикой изначально сформирована позиция, соответствующая позиции Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, изложенной в письме от 21 октября 2014 года № АЦ 42516/14, и согласно которой в проекте контракта заказчик обязан:

закрепить все возможные значения размеров штрафа, предусмотренных Правилами определения размера штрафа, для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта (Решение Арбитражного суда Курганской области по делу № А34-1795/2015 от 8 октября 2015 года, Определение Верховного Суда Российской Федерации № 305-КГ15-17207 от 28 декабря 2015 года);

закрепить формулы расчета пени в соответствии с Правилами определения размера штрафа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года № 1063 (Определением Верховного Суда Российской Федерации от 17 ноября 2015 года № 303-КГ15-1424, постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 07 августа 2015 года № Ф03-2907/2015 по делу N А59-5611/2014).

Основным доводом позиции, на которой основывались указанные выше судебные акты является то, что закрепление размера штрафа в фиксированной сумме и порядка его определения, формулы расчета пени, являются императивными нормами и не предполагают возможности для заявителя по своему усмотрению подменять такие условия ссылкой на определение размера штрафа, формулы пени в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года № 1063.

При этом не все суды поддержали указанную позицию. В постановлении Арбитражного Суда Северо-Западного Округа от 26 декабря 2016 года по делу № А44-1952/2016 указано, что формулы расчета, приведенной в Правилах N 1063, при наличии соответствующей ссылки на данный документ не свидетельствует о нарушении заявителем частей 4, 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Кроме того, в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 4 сентября 2017 года № 305-ЭС17-7844 по делу N А40-129463/2016 изложена позиция, согласно которой ссылка на нормативный акт, устанавливающий размер штрафа (пени) в фиксированной сумме и порядок его определения, является достаточным для понимания участниками закупки порядка исчисления размера пени в случае просрочки исполнения обязательств. При этом наличие императивных норм, установленных указанным постановлением в отношении размера штрафа и порядка его определения, исключает для заявителей возможность по своему усмотрению менять указанные условия.

Вместе с тем, указанная выше позиция Верховного Суда Российской Федерации, вполне может не применяться органами контроля в сфере закупок в связи с буквальным значением формулировок положений пунктов 1, 2 новых Правил определения размера штрафа.

В соответствии с пунктом 1 Правила определения размера штрафа устанавливают порядок определения в контракте:
размера штрафа в виде фиксированной суммы, начисляемого за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом;
размера штрафа в виде фиксированной суммы, начисляемого за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом;
размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения указанного обязательства (далее соответственно — штраф, пеня).

Более того, в пункте 2 новых Правил определения штрафов, утвержденных постановлением Правительства № 1042 указано, что размер штрафа устанавливаетсяконтрактом в порядке, установленном пунктами 3 – 9 указанных Правил, в виде фиксированной суммы, в том числе рассчитываемой как процент цены контракта.

Таким образом, во избежание претензий от контролирующих органов, рекомендовано вместо ссылки на указанные Правила, указывать значения размера штрафов, а также иные положения непосредственно в проекте контракта. При этом, необходимо указать все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта, в соответствии с положениями указанных Правил определения размера штрафа. По аналогии с типовыми условиями, указанными в письме ФАС России от 21 октября 2014 года № АЦ 42516/14.

Отсутствие указанных значений штрафов может рассматриваться как нарушение части 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, пункта 2 Правил определения штрафа.

Следует отметить, что как уже указывалось выше, новыми Правилами определения штрафом установлен дифференцированный размер штрафа в зависимости от цены контракта с победителем закупки (или иным участником закупки), предложившего наиболее высокую цену за право заключения контракта. Данные значения тоже не стоит забывать указывать в проекте контракта, так как теоретически определение поставщика может перейти в ту стадию, когда уже участники предлагают цену за право заключения контракта (такие примеры есть).

Логично предположить, что Министерство финансов Российской Федерации совместно с Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации сформулируют свою точку зрения в совместном письме.

P.S. Изложенное является лишь личной позицией автора, абстрагированной оценкой практики применения действующего законодательства с правовой точки зрения и теоретическим анализом, а также представляет интерес для автора лишь с научной точки зрения, при этом, не характеризует личное отношение к субъектам, лицам, организациям, их взглядам, статусам и политическим предпочтениям и не является критикой.