Андрей Булыкин → Высший Арбитражный Суд РФ в роли законодателя
За эти годы Президиум и Пленум Высшего Арбитражного Суда проделали колоссальную работу по совершенствованию применения законодательства, по толкованию его отдельных положений, но формированию единообразной, стабильной, но оставляющей места для разночтений судебной практики как на уровне Постановлений Пленума и информационных писем Президиума, так и в рамках постановлений Президиума Высшего Арбитражного Суда по конкретным судебным делам
выступление Председателя ВАС РФ А. Иванова на итоговом совещании председателей Арбитражных судов России 08.04.2011 г.
Hell Is full of good meaning and wishings
Джордж Герберт
Поводом к написанию настоящей статьи послужила нормотворческая деятельность Высшего Арбитражного Суда РФ, а именно принятие судом постановлений пленума, изменяющих нормы действующего законодательства РФ.
Конкретные примеры разберем ниже, а в начале хотелось бы остановиться на правовой природе постановлений Пленума ВАС РФ.
Одним из полномочий пленума является рассмотрение материалов изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»).
Как правило, материалы обобщения практики и разъяснения оформляются путем принятия постановлений пленума, которые обязательны для арбитражных судов РФ.
Вывод об отсутствии у ВАС РФ полномочий законодательного органа недвусмысленно следует из Конституции РФ (ст.ст. 10, 94, 127).
Хотелось бы сразу отметить, что ВАС РФ очень болезненно реагирует на любую критику в свой адрес. Поэтому, дабы избежать обвинений в принадлежности к «конкретной группе юристов, проигравших дела в суде» (А. Егоров, «Когда поручительство не прекратится», «Экономика и жизнь», № 11 от 01 23.03.12 г., стр.14), или к числу тех, «кто не видит этого [защиты интересов участников правоотношений] в практике ВАС, [а значит] либо серьезно заблуждается, либо намеренно вводит в заблуждение других» (Р. Бевзенко, «Статья Дениса Румянцева «Законотворчество в обход закона" искажает позицию ВАС РФ по вопросам залога и поручительства»), в обоснование своего мнения сошлемся на позицию одного из самых уважаемых ученых цивилистов Ивана Борисовича Новицкого (1880-1959 гг.).
Описанной проблеме И.Б. Новицкий посвятил монографию «Источники советского гражданского права» (Всесоюзный институт юридических наук., М., Госюриздат, 1959г. (далее — ИСГП).
Как уже было указано выше, ВАС РФ обобщает и дает разъяснения по вопросам судебном практики.
Cooтветственно, необходимо понять, что такое судебная практика.
«Представляется более правильным» относить к «судебной практике» только установившуюся и вполне определившуюся практику. Отдельное судебное решение (определение) может иметь случайный характер. Усматривать в таком единичном решений (определении) «судебную практику» было бы странным. Понятие судебной практики следует применять только тогда, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса, когда разрешение данного вопроса представляется более или менее устоявшимся. Правильно указывал еще в 1940 году П. Е Орловский, что «не составляют судебной практики решения и определения судов по конкретным делам, взятые в отдельности». Только тогда, когда имеется более или менее установившееся положение, выраженное в ряде однородных решений (особенно высших судебных органов), за несколько лет по определенной категории дел» можно говорить о судебной практике. Это понятие, замечал П. Е. Орловский, особенно приемлемо, когда речь идет об обобщениях Пленумом Верховного Суда СССР судебных решений, прежде всего в руководящих постановлениях Пленума (ИСГП – стр. 126).
В деятельности ВАС РФ мы видим противоположную тенденцию, когда сложившаяся судебная практика (и в некоторых случаях обобщенная ранее самим ВАС РФ!!!) ломается даже не основании одного решения суда, а на основании норм, содержащихся в постановлении Пленума ВАС РФ, которые в свою очередь противоречат нормам действующего законодательства.
«Плановый характер советского социалистического хозяйства и всего строительства требует, чтобы нормы права создавались прежде всего законодательными органами, а затем органами власти и управления, за которыми такое право признано Советской Конституцией, но никак не судом. Советский суд не должен творить новых норм права, он должен действовать на основе закона и в строгих рамках закона. Суд должен толковать и применять существующие нормы» (ИГСП – стр. 149).
Несмотря на неплановый характер хозяйствования в РФ, говорить о том, что суд может создавать нормы права, никак нельзя.
Рассмотрим законотворческую деятельность ВАС РФ на конкретных примерах.
В марте 2011 года разразилась полемика относительно Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» в части правовой позиции (п.13), которая, по сути дела, дала «отмашку» банкам не согласовывать условия кредитного обязательства с залогодателями, не являющимися стороной по кредитному обязательству. Вопреки доктрине гражданского права, банки названы слабой стороной во взаимоотношениях с заемщиком.
Очевидно, что этот пункт нарушает, прежде всего, основной общеправовой принцип – принцип справедливости, так как произвольное изменение условий кредитного договора влечет за собой нарушение баланса интересов участников хозяйственного оборота.
Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 24 июня 2009 года №11-П, в силу конституционного принципа справедливости, проявляющегося, в частности, в необходимости обеспечения баланса прав и обязанностей всех участников рыночного взаимодействия, свобода, признаваемая за лицами, осуществляющими предпринимательскую и иную не запрещенную законом экономическую деятельность, равно как и гарантируемая им защита должны быть уравновешены обращенным к этим лицам требованием ответственного отношения к правам и свободам тех, кого затрагивает их хозяйственная деятельность.
Следствием нарушения данного общеправового принципа стало нарушение нашедшего в нем свое выражение принципа юридического равенства (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ) в отношении залогодателя, как лица, чья воля и интересы не принимаются во внимание при изменении основного обязательства.
Залогодатель, решая вопрос о распоряжении своим имуществом, в том числе и посредством передачи его в залог, просчитывает риски, связанные с данными действиями, главным из которых является риск его отчуждения в связи с нарушением договора должником по основному обязательству. Таким образом, изменение кредитного договора при отсутствии необходимости аналогичного изменения акцессорного обязательства создает угрозу неконтролируемых произвольных изменений, лишает залогодателя возможности оценить новые риски и определить дальнейшую судьбу своего имущества. Таким образом, парализуется одно из проявлений рассматриваемого принципа, а именно возможность установления своих прав и обязанностей на основе договора.
Нарушается ч. 3 ст. 55 Конституции РФ – права и свободы могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в которой необходимо в целях защиты основ конституционного строя и т.п.
В данном случае ограничение таких гражданских прав, как равенство участников гражданских правоотношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, свобода в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и определение любых не противоречащих законодательству условий договора, не подпадает под данные основания. В рассматриваемых ограничениях не усматривается нужная мера их необходимости – ни в целях защиты основ конституционного строя, ни в целях защиты нравственности и здоровья, ни в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства, ни даже (что более или менее близко к предмету дела) в целях защиты прав и законных интересов других лиц.
ВАС РФ оправдывает появление пункта 13 постановления пленума аффилированностью заемщика и залогодателя (третьего лица), таким образом сведя все споры к единому толкованию ситуации: если заемщик и залогодатель (третье лицо) аффилированы, то следует считать, что последний знал об изменении основного обязательства и поэтому должен отвечать по измененному обязательству в пределах первоначального.
«Всякие разговоры об аффилированности в данном случае носят исключительно каверзный характер. Очевидно, что личность заемщика небезразлична для залогодателя и было бы глупо им (как Штирлицу и его жене) делать вид, что они первый раз видят друг друга.
Это же следует из Гражданского кодекса, в котором прямо сказано, что с переводом долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.
Таким образом, залогодатель обеспечивает ни просто какое-то обязательство, а совершенно конкретное обязательство совершенно конкретного лица, с которым его связывают, как минимум, партнерские отношения» (Брагинский М.И., Витрянский В.В., Договорное право. Книга первая: общие положения, изд.2-е, испр. М: «Статут», 1999г., 848 с.).
Кроме того, сама по себе афиллированность не означает, что действия заемщика и кредитора находятся в поле зрения залогодателя – третьего лица.
Также возникает вопрос: а почему в случаях, когда доказано, что аффилированный с заемщиком залогодатель знал об изменении основного обязательства и не предпринял никаких мер в защиту своих прав и законных интересов, по сути дела согласившись с этими изменениями, он должен отвечать только в размере первоначального обязательства без учета внесенных в него изменений?
Еще один важный вопрос: а как быть, если именно изменения основного обязательства сделали его неисполнимым и привели заемщика к финансовой несостоятельности?
В данном случае логика ВАС РФ противоречива. Так, в п. 3 Информационного письма ВАС РФ №147 указано на недопустимость одностороннего изменения условий кредитного обязательства, нарушающих разумный баланс прав и обязанностей сторон и на возможность стороне по договору доказать нарушение основополагающих частноправовых принципов разумности и добросовестности.
Если учесть, что при изменении основного обязательства, влекущего, как правило, увеличение риска невозврата кредита, по сути дела происходит одностороннее изменение прав и обязанностей залогодателя, то почему ВАС РФ (при отсутствии других способов защиты) не предоставляет залогодателю возможность доказать нарушение основополагающих частноправовых принципов разумности и добросовестности?
Налицо полное отсутствие системности и логики в нормотворчестве ВАС РФ.
Не будем подробно останавливаться на Постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем». Оно, опять же вопреки действующему законодательству и устоявшейся судебной практике, предоставило неограниченные возможности мошенникам в сфере жилищного строительства продавать индивидуально-неопределенную вещь. ВАС РФ лишил дольщиков возможности устанавливать право собственности на квартиры по решению суда, признав такой способ защиты права ненадлежащим, а дольщиков застройщиков-банкротов отправил в процедуру банкротства, лишив их права на квартиры, предоставляя иллюзорную возможность получить компенсацию.
Создается ощущение, что вышеупомянутое Постановление создавалось людьми, оторванными от реальности и от насущных проблем как каждого гражданина в отдельности, так и общества в целом.
Особое возмущение вызывает постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 №52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам». В нем ВАС РФ полностью нивелирует правовую позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в Постановлении КС РФ №1-П от 21.01.10г., и приводит противоположное толкование позиции придания обратной силы постановлениям Президиума ВАС РФ, а именно: «Содержащееся в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, принятых до даты опубликования настоящего постановления, положение о том, что «толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел», может рассматриваться в качестве указания на возможность пересмотра судебных актов в силу обстоятельства, предусмотренного в пункте 5 части 3 статьи 311 АПК РФ».
Противоречия позиции ВАС РФ постановлению Конституционного Суда РФ заключаются в следующем.
1. Указание на возможность придания правовой позиции обратной силы должно быть высказано формально определенным образом, ясно и недвусмысленно. Из фразы «толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел» никак не следует обратная сила правовой позиции. Более того, фраза «при рассмотрении» указывает как раз на прямо противоположный смысл – речь идет о делах, которые будут рассмотрены в будущем.
2. Фраза «может рассматриваться» приводит к нарушению критерия формальной определенности закона, а в конечном счете — к нарушению конституционного принципа равенства всех перед законом и судом. Более того, ВАС РФ наделяет суды нижестоящих инстанций правом толкования закона, коим они в силу Конституции РФ и ФКЗ об арбитражных судах не обладают. По сути, вопрос о том, имеет ли конкретное постановление президиума обратную силу или нет, остается на усмотрение арбитражного суда, рассматривающего заявление о пересмотре дела по новым обстоятельствам.
3. ВАС РФ, осуществляя такое толкование, придает обратную силу неопределенному кругу постановлений Президиумов и Пленумов ВАС РФ без учета конкретных правоотношений, т.к. большинство постановлений Пленума и Президиума ВАС РФ содержат указанную фразу. Если следовать логике ВАС РФ, то любая фраза в текстах постановлений Президиума ВАС РФтможет быть истолкована Пленумом ВАС РФ без учета ее буквального смысла.
Таким толкованием пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ ВАС РФ создает угрозу стабильности всей правой системе РФ, т.к. любое вступившее в законную силу решение суда может быть пересмотрено в соответствии с позицией (может или не может) арбитражного суда любой инстанции в конкретном деле.
В Постановлении Конституционного Суда от 21.01.2010 г. № 1-П верно указывается на недопустимость недифференцированного придания обратной силы сформулированным в последующем правовым позициям ВАС РФ, вне зависимости от характера спора и содержания прав его участников, как основания для пересмотра вступивших в законную силу судебных актов. Однако именно это сделал ВАС РФ трактовкой пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ в п.11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 г. № 52.
Основанием для пересмотра вступивших в законную силу (окончательных) судебных актов могут быть лишь существенные (фундаментальные) нарушения. Появление в последующем иной правовой позиции лишь подтверждает наличие судебной ошибки, которая может быть и несущественной.
Само по себе обеспечение единообразного применения норм права не должно быть самоцелью при оценке вступившего в законную силу (окончательного) судебного акта, его отмена допустима лишь в целях защиты прав и свобод, нарушенных в результате существенной судебной ошибки. Иное вступает в противоречие с принципом правовой определенности и это противоречие не может быть устранено заменой одного вида пересмотра окончательного судебного акта другим.
По сути ВАС РФ делает вывод о массовом нарушении (фундаментальные нарушения и существенные судебные ошибки) судебными актами прав участников экономических отношений, в связи с чем, ретроспективное применение иных правовых позиций ВАС РФ «необходимо для восстановления и защиты таких прав и интересов, которые в силу их конституционно-правового значения не допускают сохранение судебного акта в силе» (пункт 5 мотивировочной части Постановления от 21.01.2010 г. № 1-П). Причем речь не идет о какой-то конкретной категории дел, а предполагается некое абстрактное массовое нарушение прав.
В настоящее время бурно обсуждается проект постановления о поручительстве. Управление частного права ВАС РФ намерено изменить гражданское законодательства (ст. 367 ГК РФ) и отменить такое основание прекращения поручительства, как изменение кредитного обязательства, влекущее увеличение ответственности поручителя или иные неблагоприятные последствия без его согласия.
В пункте 16 данного проекта указано, что в соответствии с пунктом 1 статьи 367 ГК РФ поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия.
Но далее сказано, что «применяя данные положения Кодекса, суды должны учитывать следующее. Изменение основного обязательства (например, в случае увеличения долга должника перед кредитором, размера процентов по денежному обязательству) само по себе не ухудшает положение поручителя и не прекращает поручительство. <…>
При несогласованном сокращении или увеличении срока исполнения обязательства поручительство также сохраняется».
Очевидно, что ВАС РФ, взяв на себя функцию законодателя, в обход закона вносит изменения в пункт 1 ст.367 ГК РФ, исключая такие основания прекращения поручительства, как изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего.
Следуя логике ВАС РФ, увеличение размера основного обязательства и процентов, а также сокращение и увеличение его срока – это благо для поручителя, независимо от того, как это скажется на финансовом состоянии заемщика и его платежеспособности.
Возникает вопрос: а что же это за виртуальное изменение, которое все-таки можно квалифицировать как увеличивающее ответственность и влекущее иные неблагоприятные последствия при том, что именно размер и срок основного обязательства являются его существенными условиями? Судебная практика не знает таких примеров.
14 марта 2012г. присутствующие на Президиуме ВАС РФ, где осуждался проект, говорили о том, что идея, заложенная в данном пункте, неправильна и опасна, так как на самом деле никто не может сказать, как изменится кредитное обязательство и каким образом эти изменения повлияют на права и обязанности поручителя. Также возникает неопределенность при определении объема ответственности поручителя, поскольку размер требования к поручителю зависит от предполагаемого поведения кредитора и должника при первоначальных условиях кредитного обязательства. Ведь кредитор и заемщик действуют уже в условиях изменившихся обстоятельств. Рассчитать требование исходя из правоотношения, которое реально уже не существует, учитывая, что сумма требования – результат не предполагаемого и не поддающегося расчету, а реального поведения участников заведомо невозможно. Эти предполагаемые действия и обстоятельства не могут быть предметом спора и доказывания, а являются всецело сферой произвольного усмотрения суда, что само по себе свидетельствует о лишении поручителя и залогодателя предусмотренных законом и гарантированных ст.46 Конституции РФ средств судебной защиты. Поэтому в настоящее время стало появляться много судебных актов, где объем ответственности поручителя или залогодателя значительно больше требований, предъявленных к заемщику. В случае, если поручитель отвечает в том числе и за причиненные убытки, основание и объем ответственности определить не представляется возможным в принципе.
Далее приглашенными для участия в обсуждении лицами было указано на то, что ВАС РФ вторгается в компетенцию Верховного суда РФ, пытаясь регламентировать правоотношения с участием физических лиц, подведомственные судам общей юрисдикции (например, пункты 20,34).
Доводом ВАС РФ в оправдание резкого изменения в пользу банков правоприменительной практики в отношении поручителя вновь становится довод об аффилированности участников, которые намерено используют изменение кредитного обязательства для «стряхивания» поручительства и залога.
Однако, при обнаружении судом недобросовестных действий со стороны залогодателя либо поручителя применимыми становятся нормы о злоупотреблении правом, но отнюдь не механизмы, устанавливающие обязанность с неопределенным содержанием.
Наконец, заявление об аффилированности залогодателей, поручителей и должников, всегда реализуемой в форме злонамеренного сговора, демонстрирует недопустимый подход к праву, когда бесспорные искажения его содержания в правоприменении мотивируются заведомой противоправностью и злым умыслом в поведении всех участников оборота. Помимо явного противоречия такого подхода презумпции добросовестности лица (п. 3 ст.10 ГК РФ) и в более широком, конституционном значении – защите достоинства каждого (ст. 21 Конституции РФ), очевидно также, что он по существу лишает закон его нравственного оправдания, превращая его в средство борьбы с предполагаемыми злоупотреблениями участников оборота столь же лукавыми и аморальными способами.
Такое отношение к законодательству – «кроим как хотим» вопреки «семь раз отмерь – один отрежь» – ведет к неопределенности правовых норм, лишает возможности каждого из нас предвидеть последствия своего поведения и быть уверенными в неизменности приобретенных участниками гражданского оборота прав и обязанностей, что в свою очередь подрывает доверие граждан и бизнеса к государству, ухудшает инвестиционный климат. Последствия такого нормотворчества не преминут сказаться в ближайшем будущем.
выступление Председателя ВАС РФ А. Иванова на итоговом совещании председателей Арбитражных судов России 08.04.2011 г.
Hell Is full of good meaning and wishings
Джордж Герберт
Поводом к написанию настоящей статьи послужила нормотворческая деятельность Высшего Арбитражного Суда РФ, а именно принятие судом постановлений пленума, изменяющих нормы действующего законодательства РФ.
Конкретные примеры разберем ниже, а в начале хотелось бы остановиться на правовой природе постановлений Пленума ВАС РФ.
Одним из полномочий пленума является рассмотрение материалов изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»).
Как правило, материалы обобщения практики и разъяснения оформляются путем принятия постановлений пленума, которые обязательны для арбитражных судов РФ.
Вывод об отсутствии у ВАС РФ полномочий законодательного органа недвусмысленно следует из Конституции РФ (ст.ст. 10, 94, 127).
Хотелось бы сразу отметить, что ВАС РФ очень болезненно реагирует на любую критику в свой адрес. Поэтому, дабы избежать обвинений в принадлежности к «конкретной группе юристов, проигравших дела в суде» (А. Егоров, «Когда поручительство не прекратится», «Экономика и жизнь», № 11 от 01 23.03.12 г., стр.14), или к числу тех, «кто не видит этого [защиты интересов участников правоотношений] в практике ВАС, [а значит] либо серьезно заблуждается, либо намеренно вводит в заблуждение других» (Р. Бевзенко, «Статья Дениса Румянцева «Законотворчество в обход закона" искажает позицию ВАС РФ по вопросам залога и поручительства»), в обоснование своего мнения сошлемся на позицию одного из самых уважаемых ученых цивилистов Ивана Борисовича Новицкого (1880-1959 гг.).
Описанной проблеме И.Б. Новицкий посвятил монографию «Источники советского гражданского права» (Всесоюзный институт юридических наук., М., Госюриздат, 1959г. (далее — ИСГП).
Как уже было указано выше, ВАС РФ обобщает и дает разъяснения по вопросам судебном практики.
Cooтветственно, необходимо понять, что такое судебная практика.
«Представляется более правильным» относить к «судебной практике» только установившуюся и вполне определившуюся практику. Отдельное судебное решение (определение) может иметь случайный характер. Усматривать в таком единичном решений (определении) «судебную практику» было бы странным. Понятие судебной практики следует применять только тогда, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса, когда разрешение данного вопроса представляется более или менее устоявшимся. Правильно указывал еще в 1940 году П. Е Орловский, что «не составляют судебной практики решения и определения судов по конкретным делам, взятые в отдельности». Только тогда, когда имеется более или менее установившееся положение, выраженное в ряде однородных решений (особенно высших судебных органов), за несколько лет по определенной категории дел» можно говорить о судебной практике. Это понятие, замечал П. Е. Орловский, особенно приемлемо, когда речь идет об обобщениях Пленумом Верховного Суда СССР судебных решений, прежде всего в руководящих постановлениях Пленума (ИСГП – стр. 126).
В деятельности ВАС РФ мы видим противоположную тенденцию, когда сложившаяся судебная практика (и в некоторых случаях обобщенная ранее самим ВАС РФ!!!) ломается даже не основании одного решения суда, а на основании норм, содержащихся в постановлении Пленума ВАС РФ, которые в свою очередь противоречат нормам действующего законодательства.
«Плановый характер советского социалистического хозяйства и всего строительства требует, чтобы нормы права создавались прежде всего законодательными органами, а затем органами власти и управления, за которыми такое право признано Советской Конституцией, но никак не судом. Советский суд не должен творить новых норм права, он должен действовать на основе закона и в строгих рамках закона. Суд должен толковать и применять существующие нормы» (ИГСП – стр. 149).
Несмотря на неплановый характер хозяйствования в РФ, говорить о том, что суд может создавать нормы права, никак нельзя.
Рассмотрим законотворческую деятельность ВАС РФ на конкретных примерах.
В марте 2011 года разразилась полемика относительно Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» в части правовой позиции (п.13), которая, по сути дела, дала «отмашку» банкам не согласовывать условия кредитного обязательства с залогодателями, не являющимися стороной по кредитному обязательству. Вопреки доктрине гражданского права, банки названы слабой стороной во взаимоотношениях с заемщиком.
Очевидно, что этот пункт нарушает, прежде всего, основной общеправовой принцип – принцип справедливости, так как произвольное изменение условий кредитного договора влечет за собой нарушение баланса интересов участников хозяйственного оборота.
Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 24 июня 2009 года №11-П, в силу конституционного принципа справедливости, проявляющегося, в частности, в необходимости обеспечения баланса прав и обязанностей всех участников рыночного взаимодействия, свобода, признаваемая за лицами, осуществляющими предпринимательскую и иную не запрещенную законом экономическую деятельность, равно как и гарантируемая им защита должны быть уравновешены обращенным к этим лицам требованием ответственного отношения к правам и свободам тех, кого затрагивает их хозяйственная деятельность.
Следствием нарушения данного общеправового принципа стало нарушение нашедшего в нем свое выражение принципа юридического равенства (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ) в отношении залогодателя, как лица, чья воля и интересы не принимаются во внимание при изменении основного обязательства.
Залогодатель, решая вопрос о распоряжении своим имуществом, в том числе и посредством передачи его в залог, просчитывает риски, связанные с данными действиями, главным из которых является риск его отчуждения в связи с нарушением договора должником по основному обязательству. Таким образом, изменение кредитного договора при отсутствии необходимости аналогичного изменения акцессорного обязательства создает угрозу неконтролируемых произвольных изменений, лишает залогодателя возможности оценить новые риски и определить дальнейшую судьбу своего имущества. Таким образом, парализуется одно из проявлений рассматриваемого принципа, а именно возможность установления своих прав и обязанностей на основе договора.
Нарушается ч. 3 ст. 55 Конституции РФ – права и свободы могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в которой необходимо в целях защиты основ конституционного строя и т.п.
В данном случае ограничение таких гражданских прав, как равенство участников гражданских правоотношений, неприкосновенность собственности, свобода договора, свобода в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и определение любых не противоречащих законодательству условий договора, не подпадает под данные основания. В рассматриваемых ограничениях не усматривается нужная мера их необходимости – ни в целях защиты основ конституционного строя, ни в целях защиты нравственности и здоровья, ни в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства, ни даже (что более или менее близко к предмету дела) в целях защиты прав и законных интересов других лиц.
ВАС РФ оправдывает появление пункта 13 постановления пленума аффилированностью заемщика и залогодателя (третьего лица), таким образом сведя все споры к единому толкованию ситуации: если заемщик и залогодатель (третье лицо) аффилированы, то следует считать, что последний знал об изменении основного обязательства и поэтому должен отвечать по измененному обязательству в пределах первоначального.
«Всякие разговоры об аффилированности в данном случае носят исключительно каверзный характер. Очевидно, что личность заемщика небезразлична для залогодателя и было бы глупо им (как Штирлицу и его жене) делать вид, что они первый раз видят друг друга.
Это же следует из Гражданского кодекса, в котором прямо сказано, что с переводом долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.
Таким образом, залогодатель обеспечивает ни просто какое-то обязательство, а совершенно конкретное обязательство совершенно конкретного лица, с которым его связывают, как минимум, партнерские отношения» (Брагинский М.И., Витрянский В.В., Договорное право. Книга первая: общие положения, изд.2-е, испр. М: «Статут», 1999г., 848 с.).
Кроме того, сама по себе афиллированность не означает, что действия заемщика и кредитора находятся в поле зрения залогодателя – третьего лица.
Также возникает вопрос: а почему в случаях, когда доказано, что аффилированный с заемщиком залогодатель знал об изменении основного обязательства и не предпринял никаких мер в защиту своих прав и законных интересов, по сути дела согласившись с этими изменениями, он должен отвечать только в размере первоначального обязательства без учета внесенных в него изменений?
Еще один важный вопрос: а как быть, если именно изменения основного обязательства сделали его неисполнимым и привели заемщика к финансовой несостоятельности?
В данном случае логика ВАС РФ противоречива. Так, в п. 3 Информационного письма ВАС РФ №147 указано на недопустимость одностороннего изменения условий кредитного обязательства, нарушающих разумный баланс прав и обязанностей сторон и на возможность стороне по договору доказать нарушение основополагающих частноправовых принципов разумности и добросовестности.
Если учесть, что при изменении основного обязательства, влекущего, как правило, увеличение риска невозврата кредита, по сути дела происходит одностороннее изменение прав и обязанностей залогодателя, то почему ВАС РФ (при отсутствии других способов защиты) не предоставляет залогодателю возможность доказать нарушение основополагающих частноправовых принципов разумности и добросовестности?
Налицо полное отсутствие системности и логики в нормотворчестве ВАС РФ.
Не будем подробно останавливаться на Постановлении Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем». Оно, опять же вопреки действующему законодательству и устоявшейся судебной практике, предоставило неограниченные возможности мошенникам в сфере жилищного строительства продавать индивидуально-неопределенную вещь. ВАС РФ лишил дольщиков возможности устанавливать право собственности на квартиры по решению суда, признав такой способ защиты права ненадлежащим, а дольщиков застройщиков-банкротов отправил в процедуру банкротства, лишив их права на квартиры, предоставляя иллюзорную возможность получить компенсацию.
Создается ощущение, что вышеупомянутое Постановление создавалось людьми, оторванными от реальности и от насущных проблем как каждого гражданина в отдельности, так и общества в целом.
Особое возмущение вызывает постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 №52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам». В нем ВАС РФ полностью нивелирует правовую позицию Конституционного Суда РФ, выраженную в Постановлении КС РФ №1-П от 21.01.10г., и приводит противоположное толкование позиции придания обратной силы постановлениям Президиума ВАС РФ, а именно: «Содержащееся в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, принятых до даты опубликования настоящего постановления, положение о том, что «толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел», может рассматриваться в качестве указания на возможность пересмотра судебных актов в силу обстоятельства, предусмотренного в пункте 5 части 3 статьи 311 АПК РФ».
Противоречия позиции ВАС РФ постановлению Конституционного Суда РФ заключаются в следующем.
1. Указание на возможность придания правовой позиции обратной силы должно быть высказано формально определенным образом, ясно и недвусмысленно. Из фразы «толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел» никак не следует обратная сила правовой позиции. Более того, фраза «при рассмотрении» указывает как раз на прямо противоположный смысл – речь идет о делах, которые будут рассмотрены в будущем.
2. Фраза «может рассматриваться» приводит к нарушению критерия формальной определенности закона, а в конечном счете — к нарушению конституционного принципа равенства всех перед законом и судом. Более того, ВАС РФ наделяет суды нижестоящих инстанций правом толкования закона, коим они в силу Конституции РФ и ФКЗ об арбитражных судах не обладают. По сути, вопрос о том, имеет ли конкретное постановление президиума обратную силу или нет, остается на усмотрение арбитражного суда, рассматривающего заявление о пересмотре дела по новым обстоятельствам.
3. ВАС РФ, осуществляя такое толкование, придает обратную силу неопределенному кругу постановлений Президиумов и Пленумов ВАС РФ без учета конкретных правоотношений, т.к. большинство постановлений Пленума и Президиума ВАС РФ содержат указанную фразу. Если следовать логике ВАС РФ, то любая фраза в текстах постановлений Президиума ВАС РФтможет быть истолкована Пленумом ВАС РФ без учета ее буквального смысла.
Таким толкованием пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ ВАС РФ создает угрозу стабильности всей правой системе РФ, т.к. любое вступившее в законную силу решение суда может быть пересмотрено в соответствии с позицией (может или не может) арбитражного суда любой инстанции в конкретном деле.
В Постановлении Конституционного Суда от 21.01.2010 г. № 1-П верно указывается на недопустимость недифференцированного придания обратной силы сформулированным в последующем правовым позициям ВАС РФ, вне зависимости от характера спора и содержания прав его участников, как основания для пересмотра вступивших в законную силу судебных актов. Однако именно это сделал ВАС РФ трактовкой пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ в п.11 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 г. № 52.
Основанием для пересмотра вступивших в законную силу (окончательных) судебных актов могут быть лишь существенные (фундаментальные) нарушения. Появление в последующем иной правовой позиции лишь подтверждает наличие судебной ошибки, которая может быть и несущественной.
Само по себе обеспечение единообразного применения норм права не должно быть самоцелью при оценке вступившего в законную силу (окончательного) судебного акта, его отмена допустима лишь в целях защиты прав и свобод, нарушенных в результате существенной судебной ошибки. Иное вступает в противоречие с принципом правовой определенности и это противоречие не может быть устранено заменой одного вида пересмотра окончательного судебного акта другим.
По сути ВАС РФ делает вывод о массовом нарушении (фундаментальные нарушения и существенные судебные ошибки) судебными актами прав участников экономических отношений, в связи с чем, ретроспективное применение иных правовых позиций ВАС РФ «необходимо для восстановления и защиты таких прав и интересов, которые в силу их конституционно-правового значения не допускают сохранение судебного акта в силе» (пункт 5 мотивировочной части Постановления от 21.01.2010 г. № 1-П). Причем речь не идет о какой-то конкретной категории дел, а предполагается некое абстрактное массовое нарушение прав.
В настоящее время бурно обсуждается проект постановления о поручительстве. Управление частного права ВАС РФ намерено изменить гражданское законодательства (ст. 367 ГК РФ) и отменить такое основание прекращения поручительства, как изменение кредитного обязательства, влекущее увеличение ответственности поручителя или иные неблагоприятные последствия без его согласия.
В пункте 16 данного проекта указано, что в соответствии с пунктом 1 статьи 367 ГК РФ поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия.
Но далее сказано, что «применяя данные положения Кодекса, суды должны учитывать следующее. Изменение основного обязательства (например, в случае увеличения долга должника перед кредитором, размера процентов по денежному обязательству) само по себе не ухудшает положение поручителя и не прекращает поручительство. <…>
При несогласованном сокращении или увеличении срока исполнения обязательства поручительство также сохраняется».
Очевидно, что ВАС РФ, взяв на себя функцию законодателя, в обход закона вносит изменения в пункт 1 ст.367 ГК РФ, исключая такие основания прекращения поручительства, как изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего.
Следуя логике ВАС РФ, увеличение размера основного обязательства и процентов, а также сокращение и увеличение его срока – это благо для поручителя, независимо от того, как это скажется на финансовом состоянии заемщика и его платежеспособности.
Возникает вопрос: а что же это за виртуальное изменение, которое все-таки можно квалифицировать как увеличивающее ответственность и влекущее иные неблагоприятные последствия при том, что именно размер и срок основного обязательства являются его существенными условиями? Судебная практика не знает таких примеров.
14 марта 2012г. присутствующие на Президиуме ВАС РФ, где осуждался проект, говорили о том, что идея, заложенная в данном пункте, неправильна и опасна, так как на самом деле никто не может сказать, как изменится кредитное обязательство и каким образом эти изменения повлияют на права и обязанности поручителя. Также возникает неопределенность при определении объема ответственности поручителя, поскольку размер требования к поручителю зависит от предполагаемого поведения кредитора и должника при первоначальных условиях кредитного обязательства. Ведь кредитор и заемщик действуют уже в условиях изменившихся обстоятельств. Рассчитать требование исходя из правоотношения, которое реально уже не существует, учитывая, что сумма требования – результат не предполагаемого и не поддающегося расчету, а реального поведения участников заведомо невозможно. Эти предполагаемые действия и обстоятельства не могут быть предметом спора и доказывания, а являются всецело сферой произвольного усмотрения суда, что само по себе свидетельствует о лишении поручителя и залогодателя предусмотренных законом и гарантированных ст.46 Конституции РФ средств судебной защиты. Поэтому в настоящее время стало появляться много судебных актов, где объем ответственности поручителя или залогодателя значительно больше требований, предъявленных к заемщику. В случае, если поручитель отвечает в том числе и за причиненные убытки, основание и объем ответственности определить не представляется возможным в принципе.
Далее приглашенными для участия в обсуждении лицами было указано на то, что ВАС РФ вторгается в компетенцию Верховного суда РФ, пытаясь регламентировать правоотношения с участием физических лиц, подведомственные судам общей юрисдикции (например, пункты 20,34).
Доводом ВАС РФ в оправдание резкого изменения в пользу банков правоприменительной практики в отношении поручителя вновь становится довод об аффилированности участников, которые намерено используют изменение кредитного обязательства для «стряхивания» поручительства и залога.
Однако, при обнаружении судом недобросовестных действий со стороны залогодателя либо поручителя применимыми становятся нормы о злоупотреблении правом, но отнюдь не механизмы, устанавливающие обязанность с неопределенным содержанием.
Наконец, заявление об аффилированности залогодателей, поручителей и должников, всегда реализуемой в форме злонамеренного сговора, демонстрирует недопустимый подход к праву, когда бесспорные искажения его содержания в правоприменении мотивируются заведомой противоправностью и злым умыслом в поведении всех участников оборота. Помимо явного противоречия такого подхода презумпции добросовестности лица (п. 3 ст.10 ГК РФ) и в более широком, конституционном значении – защите достоинства каждого (ст. 21 Конституции РФ), очевидно также, что он по существу лишает закон его нравственного оправдания, превращая его в средство борьбы с предполагаемыми злоупотреблениями участников оборота столь же лукавыми и аморальными способами.
Такое отношение к законодательству – «кроим как хотим» вопреки «семь раз отмерь – один отрежь» – ведет к неопределенности правовых норм, лишает возможности каждого из нас предвидеть последствия своего поведения и быть уверенными в неизменности приобретенных участниками гражданского оборота прав и обязанностей, что в свою очередь подрывает доверие граждан и бизнеса к государству, ухудшает инвестиционный климат. Последствия такого нормотворчества не преминут сказаться в ближайшем будущем.
Нет комментариев