Антон Михайлов → Оценка судейского правотворчества в правовой мысли англо-американского семейства
В отношении правотворчества английских судей в правовой мысли Англии высказывались подчас диаметрально противоположные точки зрения. Так, например, известный английский юрист Иеремия (Джереми) Бентам был категорически против прецедентного права, так как полагал, что в результате правотворчества английских судей возникает неопределенность и неизбежная ретроспективность в действии прецедентных норм (действие ex post facto), которая равносильна судебному произволу.
Родоначальник утилитаризма И. Бентам писал: «Именно судьи (как мы уже видели) создают общее право. А знаете, как они его делают? Так же, как человек создает правила для своей собаки. Если ваша собака делает то, от чего вы хотели бы ее отучить, вы ждете, когда она это сделает, а затем бьете ее за это. Таким способом создаются правила для вашей собаки, и так же судьи делают право для вас и для меня. Они не хотят сказать человеку заранее, чего он не должен делать, и даже не позволяют сказать ему об этом: они бездействуют в ожидании, пока он сделает то, что, по их словам, ему не следовало делать, и тогда они вешают его за это». И далее: «Каким же образом тогда каждый человек может познать это собачье право? Только наблюдая за судебными процессами; замечая, в каких случаях они повесили человека, в каких — упрятали в тюрьму, в каких — изъяли его имущество и так далее. Сами судьи не будут публиковать отчёты об этих процессах, а если кто-либо ещё опубликует их, то это будет тем, что они называют неуважением к суду, и они могут отправить за это любого человека за решётку».
Думается, что именно длительное отсутствие законодательства в Англии являлось основной исторической причиной ретроспективности прецедентных норм, потому как законодательный вакуум с неизбежностью приводил к ситуации, когда судьи были вынуждены одновременно творить и применять право, а естественно-правовой взгляд на английское общее право вообще отвергал проблему ретроспективности в действии судебных прецедентов.
Лорд Диплок по поводу обратной силы судебных решений отмечает: «И тем не менее правило, согласно которому новый прецедент применяется к актам, совершенным ранее, чем этот прецедент был установлен, не является существенным свойством судебного процесса. Это – последствие правовой фикции, будто суды лишь толкуют право, каким оно было всегда».
Таким образом, можно видеть, что именно деклараторная теория Блэкстона являлась традиционным обоснованием ретроспективного действия судебных прецедентных норм. Вся проблематика ретроспективности с точки зрения естественно-правовой концепции Блэкстона сама собой отпадает, – ведь если нормы общего права существуют вечно, неизменно и объективно, то они и действуют также вечно и неизменно, а потому невозможно установить конкретный момент начала действия прецедентных норм и в принципе невозможно критиковать и осуждать английских судей за обратную силу их решений, которая, вне всяких сомнений, приносит в правовую систему неопределенность.
По мнению председателя Верховного суда Израиля Аарона Барака в системе, где все нормативные судебные решения обладают обратной силой, судья обязан постоянно оценивать, как действует его правило во времени. «В результате может быть разумным не отдавать предпочтение определенной возможности из тех, которые открыты перед судом, только потому, что выбор этой возможности повлек бы нежелательные последствия в связи с обратной силой общего права».
Лорды-судьи также не игнорируют проблему ретроспективности в действии прецедентных норм. В заявлении по вопросам практики (1966) Лорда-канцлера Гардинера отмечалось: «В этой связи лорды будут помнить о той опасности, которую таят действия, имеющие обратную силу и чреватые нарушением стабильности отношений, касающихся уже заключенных торговых сделок, сделок с собственностью и финансовых договоренностей. Они будут также помнить о том, что уголовное право особенно нуждается в сохранении стабильности».
В отличие от родоначальника утилитаризма Джон Остин считал, что судебное правотворчество неизбежно даже при системе кодифицированного права и является важным средством приведения права в соответствие с новыми требованиями современного общества. В своем труде «Лекции по юрипруденции или философия позитивного права» он писал: «Я никоим образом не отношусь неодобрительно к тому, что мистер Бентам избрал назвать непочтительным и поэтому, как я считаю, неуместным наименованием «права, созданного судьями». Я считаю некорректным называть любым именем, свидетельствующим о неуважении, то, что представляется мне в высшей степени полезным и даже абсолютно необходимым. Я не могу понять, как можно предполагать, что общество в состоянии идти вперед в условиях, когда судьи не занимаются правотворчеством, или что есть вообще какая бы то ни было опасность в том, чтобы позволить им иметь ту власть, которую они фактически осуществляют для восполнения нерадивости или неспособности открыто признанного законодателя. Та часть права каждой страны, которая выработана судьями, гораздо лучше сформулирована, чем его часть, состоящая из статутов, принятых легислатурой. Несмотря на мое громадное восхищение мистером Бентамом, я не могу не думать, что вместо порицания судей за то, что они творят право, ему следовало бы упрекать их за робкий способ, каким они это делают, а также за то, что они занимаются правотворчеством под покровом смутных и неопределенных фраз, которые были бы достойны осуждения, если бы применялись любым законодателем».
Таким образом, можно видеть, что Остин всячески приветствует судейское правотворчество, которое восполняет пробелы в законодательстве. Более того, он утверждает, что в силу ограниченных возможностей и способностей, законодатель не может создать идеально полное, беспробельное законодательство, а потому судейское правотворчество в принципе становится необходимым для правового развития того или иного государства.
Последовательно отрицательная и положительная оценки судейского правотворчества дают о себе знать и в судебной практике XX века, когда лорд Симондз говорил об обязанности судей отправлять правосудие в соответствии с правом – актами Парламента и обязательными прецедентами, а лорд Деннинг, напротив, настаивал на том, что «судьи действительно каждый день создают право» и «никто не может сказать, что есть право, пока судьи не вынесут решения», призывал к более активному судейскому правотворчеству, которое даст возможность «избежать мертвой руки прошлого» и обеспечит создание новых принципов, отвечающих требованиям текущего дня.
И.Ю. Богдановская, анализируя концепции судейского нормотворчества, выделяет две их разновидности – естественно-правовую и позитивистскую.
Позитивистские концепции делятся в свою очередь на аналитический и социологический позитивизм. Аналитический позитивизм признает судейское нормотворчество постольку, поскольку суды являются государственными органами. Полномочия судов в плане правотворчества признаются делегированными по своему характеру – т.е. производными от полномочий короля-суверена (Д. Остин) или Парламента (Г. Харт) – однако установить в отношении судов «пределы делегированных полномочий и контроля за их соблюдением на практике невозможно». Теоретики аналитического позитивизма, признавая судейское правотворчество, сосредоточиваются непосредственно на анализе текста судебного решения и говорят о том, что судейское право, в отличие от законодательства, «ограничено выработкой логических построений и не может идти выше семантических построений», что «позиция судей должна быть обоснована логически, а не с точки зрения «внеправовых оснований», какими являются социальные цели, мораль, справедливость и т.д.». В целом аналитический позитивизм создал целую систему взглядов на надлежащее исполнение судебных функций – требование надлежащего применения прецедента, буквального метода толкования, невмешательства судей в политику, независимости судей, преодоления субъективных взглядов судей при решении, даже если принимаемое решение противоречит моральным установкам судьи.
Социологический же позитивизм не только признает факт судейского правотворчества, но и сводит все позитивное право к тому, что создают судьи. Это обосновывается тем, что именно судейское прочтение права, а не законодательство является для сторонников социологического позитивизма конечным и абсолютным. В связи с этим социологический позитивизм оценивает не только прецеденты, но и всю судебную практику, которая в его прочтении становится фактически зависимой не от законодательства как такового, а от экономических интересов и политических установок судей (Дж. Гриффитс), от внутренних морально-нравственных ценностных ориентиров (Д. Ллойд). В общем социологический позитивизм связан с обоснованием неограниченного расширения судейской деятельности и выходом ее из-под контроля закона, что на современном этапе неадекватно отражает английские реалии судейского правотворчества.
Представители же естественно-правового подхода не признают даже сам факт судейского правотворчества. У. Блэкстон полагал, в частности, что судьи – не творцы общего права, а лишь его «хранители и живые оракулы», которые открывают его и декларируют в суде. Прецедентное право в концепциях юснатурализма существует объективно и неизменно во времени, основано на разуме, а потому судьи не имеют по отношению к такому праву никаких дискреционных полномочий. Естественно-правовые концепции говорят лишь об отступлении судей от предшествующих прецедентов, если суд найдет их неправильными, абсурдными или несправедливыми. Таким образом, судьи согласно естественно-правовым концепциям не создают новое право; они лишь исправляют ошибку предшествующих судов в изложении объективно и неизменно действующих правовых норм.
Родоначальник утилитаризма И. Бентам писал: «Именно судьи (как мы уже видели) создают общее право. А знаете, как они его делают? Так же, как человек создает правила для своей собаки. Если ваша собака делает то, от чего вы хотели бы ее отучить, вы ждете, когда она это сделает, а затем бьете ее за это. Таким способом создаются правила для вашей собаки, и так же судьи делают право для вас и для меня. Они не хотят сказать человеку заранее, чего он не должен делать, и даже не позволяют сказать ему об этом: они бездействуют в ожидании, пока он сделает то, что, по их словам, ему не следовало делать, и тогда они вешают его за это». И далее: «Каким же образом тогда каждый человек может познать это собачье право? Только наблюдая за судебными процессами; замечая, в каких случаях они повесили человека, в каких — упрятали в тюрьму, в каких — изъяли его имущество и так далее. Сами судьи не будут публиковать отчёты об этих процессах, а если кто-либо ещё опубликует их, то это будет тем, что они называют неуважением к суду, и они могут отправить за это любого человека за решётку».
Думается, что именно длительное отсутствие законодательства в Англии являлось основной исторической причиной ретроспективности прецедентных норм, потому как законодательный вакуум с неизбежностью приводил к ситуации, когда судьи были вынуждены одновременно творить и применять право, а естественно-правовой взгляд на английское общее право вообще отвергал проблему ретроспективности в действии судебных прецедентов.
Лорд Диплок по поводу обратной силы судебных решений отмечает: «И тем не менее правило, согласно которому новый прецедент применяется к актам, совершенным ранее, чем этот прецедент был установлен, не является существенным свойством судебного процесса. Это – последствие правовой фикции, будто суды лишь толкуют право, каким оно было всегда».
Таким образом, можно видеть, что именно деклараторная теория Блэкстона являлась традиционным обоснованием ретроспективного действия судебных прецедентных норм. Вся проблематика ретроспективности с точки зрения естественно-правовой концепции Блэкстона сама собой отпадает, – ведь если нормы общего права существуют вечно, неизменно и объективно, то они и действуют также вечно и неизменно, а потому невозможно установить конкретный момент начала действия прецедентных норм и в принципе невозможно критиковать и осуждать английских судей за обратную силу их решений, которая, вне всяких сомнений, приносит в правовую систему неопределенность.
По мнению председателя Верховного суда Израиля Аарона Барака в системе, где все нормативные судебные решения обладают обратной силой, судья обязан постоянно оценивать, как действует его правило во времени. «В результате может быть разумным не отдавать предпочтение определенной возможности из тех, которые открыты перед судом, только потому, что выбор этой возможности повлек бы нежелательные последствия в связи с обратной силой общего права».
Лорды-судьи также не игнорируют проблему ретроспективности в действии прецедентных норм. В заявлении по вопросам практики (1966) Лорда-канцлера Гардинера отмечалось: «В этой связи лорды будут помнить о той опасности, которую таят действия, имеющие обратную силу и чреватые нарушением стабильности отношений, касающихся уже заключенных торговых сделок, сделок с собственностью и финансовых договоренностей. Они будут также помнить о том, что уголовное право особенно нуждается в сохранении стабильности».
В отличие от родоначальника утилитаризма Джон Остин считал, что судебное правотворчество неизбежно даже при системе кодифицированного права и является важным средством приведения права в соответствие с новыми требованиями современного общества. В своем труде «Лекции по юрипруденции или философия позитивного права» он писал: «Я никоим образом не отношусь неодобрительно к тому, что мистер Бентам избрал назвать непочтительным и поэтому, как я считаю, неуместным наименованием «права, созданного судьями». Я считаю некорректным называть любым именем, свидетельствующим о неуважении, то, что представляется мне в высшей степени полезным и даже абсолютно необходимым. Я не могу понять, как можно предполагать, что общество в состоянии идти вперед в условиях, когда судьи не занимаются правотворчеством, или что есть вообще какая бы то ни было опасность в том, чтобы позволить им иметь ту власть, которую они фактически осуществляют для восполнения нерадивости или неспособности открыто признанного законодателя. Та часть права каждой страны, которая выработана судьями, гораздо лучше сформулирована, чем его часть, состоящая из статутов, принятых легислатурой. Несмотря на мое громадное восхищение мистером Бентамом, я не могу не думать, что вместо порицания судей за то, что они творят право, ему следовало бы упрекать их за робкий способ, каким они это делают, а также за то, что они занимаются правотворчеством под покровом смутных и неопределенных фраз, которые были бы достойны осуждения, если бы применялись любым законодателем».
Таким образом, можно видеть, что Остин всячески приветствует судейское правотворчество, которое восполняет пробелы в законодательстве. Более того, он утверждает, что в силу ограниченных возможностей и способностей, законодатель не может создать идеально полное, беспробельное законодательство, а потому судейское правотворчество в принципе становится необходимым для правового развития того или иного государства.
Последовательно отрицательная и положительная оценки судейского правотворчества дают о себе знать и в судебной практике XX века, когда лорд Симондз говорил об обязанности судей отправлять правосудие в соответствии с правом – актами Парламента и обязательными прецедентами, а лорд Деннинг, напротив, настаивал на том, что «судьи действительно каждый день создают право» и «никто не может сказать, что есть право, пока судьи не вынесут решения», призывал к более активному судейскому правотворчеству, которое даст возможность «избежать мертвой руки прошлого» и обеспечит создание новых принципов, отвечающих требованиям текущего дня.
И.Ю. Богдановская, анализируя концепции судейского нормотворчества, выделяет две их разновидности – естественно-правовую и позитивистскую.
Позитивистские концепции делятся в свою очередь на аналитический и социологический позитивизм. Аналитический позитивизм признает судейское нормотворчество постольку, поскольку суды являются государственными органами. Полномочия судов в плане правотворчества признаются делегированными по своему характеру – т.е. производными от полномочий короля-суверена (Д. Остин) или Парламента (Г. Харт) – однако установить в отношении судов «пределы делегированных полномочий и контроля за их соблюдением на практике невозможно». Теоретики аналитического позитивизма, признавая судейское правотворчество, сосредоточиваются непосредственно на анализе текста судебного решения и говорят о том, что судейское право, в отличие от законодательства, «ограничено выработкой логических построений и не может идти выше семантических построений», что «позиция судей должна быть обоснована логически, а не с точки зрения «внеправовых оснований», какими являются социальные цели, мораль, справедливость и т.д.». В целом аналитический позитивизм создал целую систему взглядов на надлежащее исполнение судебных функций – требование надлежащего применения прецедента, буквального метода толкования, невмешательства судей в политику, независимости судей, преодоления субъективных взглядов судей при решении, даже если принимаемое решение противоречит моральным установкам судьи.
Социологический же позитивизм не только признает факт судейского правотворчества, но и сводит все позитивное право к тому, что создают судьи. Это обосновывается тем, что именно судейское прочтение права, а не законодательство является для сторонников социологического позитивизма конечным и абсолютным. В связи с этим социологический позитивизм оценивает не только прецеденты, но и всю судебную практику, которая в его прочтении становится фактически зависимой не от законодательства как такового, а от экономических интересов и политических установок судей (Дж. Гриффитс), от внутренних морально-нравственных ценностных ориентиров (Д. Ллойд). В общем социологический позитивизм связан с обоснованием неограниченного расширения судейской деятельности и выходом ее из-под контроля закона, что на современном этапе неадекватно отражает английские реалии судейского правотворчества.
Представители же естественно-правового подхода не признают даже сам факт судейского правотворчества. У. Блэкстон полагал, в частности, что судьи – не творцы общего права, а лишь его «хранители и живые оракулы», которые открывают его и декларируют в суде. Прецедентное право в концепциях юснатурализма существует объективно и неизменно во времени, основано на разуме, а потому судьи не имеют по отношению к такому праву никаких дискреционных полномочий. Естественно-правовые концепции говорят лишь об отступлении судей от предшествующих прецедентов, если суд найдет их неправильными, абсурдными или несправедливыми. Таким образом, судьи согласно естественно-правовым концепциям не создают новое право; они лишь исправляют ошибку предшествующих судов в изложении объективно и неизменно действующих правовых норм.
Нет комментариев