Антон Михайлов → Процедура рождает право
Известен давний спор между представителями материальных и процессуальных отраслей о том, что же первично в праве определенное содержание, материя, или же процессуальная форма.
Если посмотреть на данный спор с позиции общественного правосознания, то мы увидим, что для обывателей в праве первична именно материя, а не процесс. Процесс рассматривается как «придаток», механизм защиты тех прав и законных интересов, которыми обладает субъект права. К. Маркс указывал: «Людям, не посвященным в тайны юриспруденции, трудно понять, каким образом в самых простых судебных процессах неожиданно встают правовые вопросы, которые возникают не из существа данного судебного дела, а из предписаний и формул судопроизводства». (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 11. С. 374.) Действительно, для обыденного сознания сугубо процессуальные вопросы вторичны по отношению к существу права как меры гарантированных правопорядком возможностей.
На первый взгляд представляется, что любая нормативная регулятивная система возникает уже с определенным содержанием, что невозможно представить себе «чисто» процессуальный регулятор, лишенный какого-либо материального содержания. Многие юристы согласятся с тем, что сущность любого регулятора – в упорядочении социально значимого поведения людей. Следовательно, любой регулятор определяет в социальном поведении оправданное и неоправданное с точки зрения материальной нормы.
Однако при этом мы забываем, что любая материальная норма должна еще быть установлена, а ее установление предполагает определенную процедуру. Легитимность правила поведения прежде всего предполагает легитимную процедуру его нахождения (юснатурализм, социологизм) или установления (юридический позитивизм). В юридическом сознании аксиомой считается положение, что нарушение процедуры установления (или нахождения) правила влечет возможность признания его недействительным. Легитимное с позиции права правило всегда должно быть безупречным с точки зрения процедуры его формирования. При поиске юридических средств решения дела юрист всегда осуществляет и «высшую критику» нормы, проверяя ее юридическую силу через фиксацию в официальных источниках права. Юрист знает, что содержание права всегда облекается в соответствующую форму, которая – в свою очередь – предполагает процедуру позитивизации.
Ж. Карбонье пишет: «Процесс и решение – такие психосоциологические феномены, которые настолько чужды всем социальным неправовым явлениям и настолько специфичны для права, что наиболее правильным представляется избрать именно их в качестве критерия юридического». (Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 170.) Р. Йеринг также был убежден в том, что именно форма служит знаком готовой юридической воли, разграничивает юридическое от неюридического. (См.: Йеринг Р. фон, О существе юридического формализма вообще // Журнал министерства юстиции. 1860. Т. 5. Ч. 2. С. 382.)
Представляется, что именно процессуальная форма – как в аспекте установления, так и реализации права, отличает право от иных соционормативных регуляторов. Ни мораль, ни обычай в регулировании поведения людей не предполагают строгой процессуальной формы: процесс позитивизации норм морали и обычаев носит стихийный, естественный характер и для глаз исследователя покрыт густым туманом.
Единственным исключением выступают религиозные нормы, которым также свойственна достаточно строгая процессуальная форма. Поэтому не случайно право как самостоятельная регулятивная система схватывает «процедурное мышление» именно в религиозных системах. Известно, что многие историки римского права утверждают, что корни «светского» права (jus) лежат в религиозном ритуализме (fas). Это указывает на процедурный тип легитимации правового содержания: в сознании людей того исторического времени строгая процессуальная форма легитимировала определенное содержание. Помимо этого, история римского и английского права ясно показывает, что именно формализм раннего права, т.е. чрезмерная жесткость и косность юридической процедуры приводили к формированию корректирующих первоначальные дополнительных систем права (jus honorarium, equity).
Формирование отдифференцированных от иных социальных регуляторов правовых систем связывается современной юридической антропологией с юрисдикционными процедурами, в которых на раннем этапе именно надлежащая правовая процедура являлась единственным «источником» формирования юридической материи. Антропологические концепции, исследовавшие «раннее протоправо», связывают становление права именно с «троичными» процедурами урегулирования конфликтов в обществе, когда постепенно «двоичные» процедуры урегулирования социальных конфликтов посредством частной войны и поединков замещаются «троичными» медиативными процедурами, а впоследствии из фигуры медиатора с рекомендательными возможностями формируется фигура судьи с обязательными для сторон процесса полномочиями (У. Сигл, Л. Посписил и др.). Г. Канторович в понятие права вводил такой признак как «юстициабельность» – всякое обращение к судье-арбитру, независимо от строгости самой процедурной формы.
Для «молодых» отдифференцированных правовых систем (классическое римское и английское право), как, собственно, и для общественного правосознания того времени, право – притязание, обеспеченное процессуальной защитой (actio). Иными словами, правом можно назвать лишь такое притязание, какое обеспечено защитой со стороны определенного социального института; именно процессуальная защита превращает притязание в право. Здесь процессуальная защита воспринимается не просто как обеспечительный механизм, институциональная гарантия определенного юридического содержания, но как конституирующее основание, порождающее субъективное право. Далеко не случайно К. Маркс писал: «Как в процессе развития религии, так и в процессе развития права форма превращается в содержание». (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 11. С. 374.)
На ранних этапах именно судебная деятельность в прецедентных системах на основе нормативной силы судебного решения порождает материальные права и обязанности сторон процесса и всех субъектов в сходной к разрешенной ситуации, поскольку справедливость требует, чтобы подобные дела разрешались сходным образом. Иными словами, суд как легитимный социальный институт не был правоприменителем, он устанавливал материальное право, а легитимность его решений основывалась на строгом следовании определенной процедуре.
Разрешение социальных конфликтов легитимным институтом на основе процедуры создавало нормы материального права. «Все претензии истца должны были проверяться в рамках той именно конфликтной ситуации, которая имела место между истцом и ответчиком. Материальное право создавалось за счет того, что определенным требованиям со стороны растущей и развивающейся государственной власти – по-прежнему в рамках определенной конфликтной ситуации – придавались правовые санкции. На этих стадиях развития права нормы материального права находятся поэтому в пределах тех процессов, которые развиваются и имеют место в различных конфликтных ситуациях». (Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 71–72.)
Важно отметить, что и развитое римское право формируется на основе процедурных систем организации сознания. Важнейшей рациональной основой римского права стала аристотелевская логика в «аподиктической» интерпретации стоиков. Если для Аристотеля истинность суждения связывалась, во-первых, с истинностью исходных посылок и, во-вторых, с правильностью логических операций, то поздние стоики упростили такое понимание истинности суждений. Формальная логика, к которой они свели логику Аристотеля, ставит акцент не на истинности оснований суждений, а на правильности оперирования ими: истина достигается не через проверку оснований, а путем следования правилам оперирования. Как в формальной логике правильное производство операций приводит к истинности суждения, так и в юриспруденции правильное следование процедурным правилам ведет к получению справедливого результата. Для профессионального юриста справедливость – это не «содержательное» соответствие правового акта определенным социокультурным ценностям, а исключительно «формальное» следование процедурным правилам правосудия (fair trial).
Если для юристов романо-германского права более характерно восприятие именно юридической материи как первичной основы права, то юристам англо-американского права, напротив, свойственно рассматривать юридический процесс как генетически первичное и первостепенное по значимости основание права.
Сама культура прецедентного права, многовековой судебный обычай разрешения дел по принципу similibus ad similia (подобное – к подобному) сделали юристов общего права более восприимчивыми не к законченной систематике права, а к процессуальному анализу. В соответствии с процессуальной концепцией «право можно в основном рассматривать как процедуру или совокупность процедур, позволяющих найти решение конфликтной ситуации. Каким оно будет, станет ясно только по окончании процедуры; вначале не само решение становится предметом основной заботы. Юрист может лишь выработать метод, правила, касающиеся выбора судьи, поведения сторон, определить приемлемость доказательств и их использование в процессе таким образом, чтобы были обеспечены максимально справедливые условия для принятия решения. Предугадывать решение не только невозможно, но и нежелательно; по-настоящему справедливое решение может быть вынесено только после того, как будет рассмотрена совокупность фактов и обстоятельств — по каждому конкретному делу, — относительно которых не было достаточной ясности, пока не состоялась процедура». (Давид Р. Различные концепции общественного порядка и права // Отечественные записки. 2003. №2 (http://www.strana-oz.ru/?numid=11&article=437)
Если посмотреть на данный спор с позиции общественного правосознания, то мы увидим, что для обывателей в праве первична именно материя, а не процесс. Процесс рассматривается как «придаток», механизм защиты тех прав и законных интересов, которыми обладает субъект права. К. Маркс указывал: «Людям, не посвященным в тайны юриспруденции, трудно понять, каким образом в самых простых судебных процессах неожиданно встают правовые вопросы, которые возникают не из существа данного судебного дела, а из предписаний и формул судопроизводства». (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 11. С. 374.) Действительно, для обыденного сознания сугубо процессуальные вопросы вторичны по отношению к существу права как меры гарантированных правопорядком возможностей.
На первый взгляд представляется, что любая нормативная регулятивная система возникает уже с определенным содержанием, что невозможно представить себе «чисто» процессуальный регулятор, лишенный какого-либо материального содержания. Многие юристы согласятся с тем, что сущность любого регулятора – в упорядочении социально значимого поведения людей. Следовательно, любой регулятор определяет в социальном поведении оправданное и неоправданное с точки зрения материальной нормы.
Однако при этом мы забываем, что любая материальная норма должна еще быть установлена, а ее установление предполагает определенную процедуру. Легитимность правила поведения прежде всего предполагает легитимную процедуру его нахождения (юснатурализм, социологизм) или установления (юридический позитивизм). В юридическом сознании аксиомой считается положение, что нарушение процедуры установления (или нахождения) правила влечет возможность признания его недействительным. Легитимное с позиции права правило всегда должно быть безупречным с точки зрения процедуры его формирования. При поиске юридических средств решения дела юрист всегда осуществляет и «высшую критику» нормы, проверяя ее юридическую силу через фиксацию в официальных источниках права. Юрист знает, что содержание права всегда облекается в соответствующую форму, которая – в свою очередь – предполагает процедуру позитивизации.
Ж. Карбонье пишет: «Процесс и решение – такие психосоциологические феномены, которые настолько чужды всем социальным неправовым явлениям и настолько специфичны для права, что наиболее правильным представляется избрать именно их в качестве критерия юридического». (Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 170.) Р. Йеринг также был убежден в том, что именно форма служит знаком готовой юридической воли, разграничивает юридическое от неюридического. (См.: Йеринг Р. фон, О существе юридического формализма вообще // Журнал министерства юстиции. 1860. Т. 5. Ч. 2. С. 382.)
Представляется, что именно процессуальная форма – как в аспекте установления, так и реализации права, отличает право от иных соционормативных регуляторов. Ни мораль, ни обычай в регулировании поведения людей не предполагают строгой процессуальной формы: процесс позитивизации норм морали и обычаев носит стихийный, естественный характер и для глаз исследователя покрыт густым туманом.
Единственным исключением выступают религиозные нормы, которым также свойственна достаточно строгая процессуальная форма. Поэтому не случайно право как самостоятельная регулятивная система схватывает «процедурное мышление» именно в религиозных системах. Известно, что многие историки римского права утверждают, что корни «светского» права (jus) лежат в религиозном ритуализме (fas). Это указывает на процедурный тип легитимации правового содержания: в сознании людей того исторического времени строгая процессуальная форма легитимировала определенное содержание. Помимо этого, история римского и английского права ясно показывает, что именно формализм раннего права, т.е. чрезмерная жесткость и косность юридической процедуры приводили к формированию корректирующих первоначальные дополнительных систем права (jus honorarium, equity).
Формирование отдифференцированных от иных социальных регуляторов правовых систем связывается современной юридической антропологией с юрисдикционными процедурами, в которых на раннем этапе именно надлежащая правовая процедура являлась единственным «источником» формирования юридической материи. Антропологические концепции, исследовавшие «раннее протоправо», связывают становление права именно с «троичными» процедурами урегулирования конфликтов в обществе, когда постепенно «двоичные» процедуры урегулирования социальных конфликтов посредством частной войны и поединков замещаются «троичными» медиативными процедурами, а впоследствии из фигуры медиатора с рекомендательными возможностями формируется фигура судьи с обязательными для сторон процесса полномочиями (У. Сигл, Л. Посписил и др.). Г. Канторович в понятие права вводил такой признак как «юстициабельность» – всякое обращение к судье-арбитру, независимо от строгости самой процедурной формы.
Для «молодых» отдифференцированных правовых систем (классическое римское и английское право), как, собственно, и для общественного правосознания того времени, право – притязание, обеспеченное процессуальной защитой (actio). Иными словами, правом можно назвать лишь такое притязание, какое обеспечено защитой со стороны определенного социального института; именно процессуальная защита превращает притязание в право. Здесь процессуальная защита воспринимается не просто как обеспечительный механизм, институциональная гарантия определенного юридического содержания, но как конституирующее основание, порождающее субъективное право. Далеко не случайно К. Маркс писал: «Как в процессе развития религии, так и в процессе развития права форма превращается в содержание». (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 11. С. 374.)
На ранних этапах именно судебная деятельность в прецедентных системах на основе нормативной силы судебного решения порождает материальные права и обязанности сторон процесса и всех субъектов в сходной к разрешенной ситуации, поскольку справедливость требует, чтобы подобные дела разрешались сходным образом. Иными словами, суд как легитимный социальный институт не был правоприменителем, он устанавливал материальное право, а легитимность его решений основывалась на строгом следовании определенной процедуре.
Разрешение социальных конфликтов легитимным институтом на основе процедуры создавало нормы материального права. «Все претензии истца должны были проверяться в рамках той именно конфликтной ситуации, которая имела место между истцом и ответчиком. Материальное право создавалось за счет того, что определенным требованиям со стороны растущей и развивающейся государственной власти – по-прежнему в рамках определенной конфликтной ситуации – придавались правовые санкции. На этих стадиях развития права нормы материального права находятся поэтому в пределах тех процессов, которые развиваются и имеют место в различных конфликтных ситуациях». (Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 71–72.)
Важно отметить, что и развитое римское право формируется на основе процедурных систем организации сознания. Важнейшей рациональной основой римского права стала аристотелевская логика в «аподиктической» интерпретации стоиков. Если для Аристотеля истинность суждения связывалась, во-первых, с истинностью исходных посылок и, во-вторых, с правильностью логических операций, то поздние стоики упростили такое понимание истинности суждений. Формальная логика, к которой они свели логику Аристотеля, ставит акцент не на истинности оснований суждений, а на правильности оперирования ими: истина достигается не через проверку оснований, а путем следования правилам оперирования. Как в формальной логике правильное производство операций приводит к истинности суждения, так и в юриспруденции правильное следование процедурным правилам ведет к получению справедливого результата. Для профессионального юриста справедливость – это не «содержательное» соответствие правового акта определенным социокультурным ценностям, а исключительно «формальное» следование процедурным правилам правосудия (fair trial).
Если для юристов романо-германского права более характерно восприятие именно юридической материи как первичной основы права, то юристам англо-американского права, напротив, свойственно рассматривать юридический процесс как генетически первичное и первостепенное по значимости основание права.
Сама культура прецедентного права, многовековой судебный обычай разрешения дел по принципу similibus ad similia (подобное – к подобному) сделали юристов общего права более восприимчивыми не к законченной систематике права, а к процессуальному анализу. В соответствии с процессуальной концепцией «право можно в основном рассматривать как процедуру или совокупность процедур, позволяющих найти решение конфликтной ситуации. Каким оно будет, станет ясно только по окончании процедуры; вначале не само решение становится предметом основной заботы. Юрист может лишь выработать метод, правила, касающиеся выбора судьи, поведения сторон, определить приемлемость доказательств и их использование в процессе таким образом, чтобы были обеспечены максимально справедливые условия для принятия решения. Предугадывать решение не только невозможно, но и нежелательно; по-настоящему справедливое решение может быть вынесено только после того, как будет рассмотрена совокупность фактов и обстоятельств — по каждому конкретному делу, — относительно которых не было достаточной ясности, пока не состоялась процедура». (Давид Р. Различные концепции общественного порядка и права // Отечественные записки. 2003. №2 (http://www.strana-oz.ru/?numid=11&article=437)
Нет комментариев