Илья Александров → Российско-германские торговые споры: взыскание задолженности
alexandrow@alexandrow.biz
www.alexandrow.biz
В 2009-2012 годах наша компания представляла интересы клиентов по различным торговым спорам, которые рассматривались как в формате международного коммерческого арбитража (далее – «МКА»), так и в государственных судах в России и в Германии — с участием немецких и российских контрагентов.
Мы обобщили практику рассмотрения споров по конкретным делам. В этой статье предлагается анализ особенностей ведения разбирательств в Международном Коммерческом Арбитражном Суде при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации и в Арбитражном Институте при Торговой Палате Стокгольма, в также в сравнении – в Арбитражном Суде города Москвы и в Земельном Суде Франкфурта-на-Майне.
Совместно с коллегами из Германии, г-ном Феликсом Прозоровым-Бастианс и его немецкими ассистентами, нами был проанализирован подход немецких государственных судов в рамках процедуры признания и обращения к исполнению арбитражных решений, к определению действительности и недействительности арбитражных оговорок, в которых не указано или неточно указано наименование компетентного международного арбитражного суда.
Практика показывает, что с момента подачи искового заявления и оплаты арбитражного сбора в международном коммерческом арбитражном суде проходит не менее 6 календарных месяцев до момента получения составленного и подписанного арбитром или составом арбитров арбитражного решения. Это – общемировая тенденция, обусловленная положениями многих арбитражных регламентов постоянно действующих международных арбитражных судов. Но иногда, например, в связи с применяемой ответчиком тактикой затягивания спора, срок арбитражного разбирательства может быть более продолжительным и составить более 12 календарных месяцев.
Поскольку мы специализируемся на интеллигентном и неконфликтном сопровождении инвестиционных проектов, иногда режут глаз формат и стандарты работы некоторых коллег, в т.ч. иностранных.
Например, в период с марта 2011 г. по июль 2012 г. мы представляли интересы клиента в Арбитражном Институте при Торговой Палате Стокгольма. В итоге был успешно взыскан серьезный размер штрафных санкций по договору, упущенная выгода, расходы на услуги юридического представителя и уплаченный нашим клиентом арбитражный сбор. Спор возник в связи с неисполнением немецким покупателем договора поставки мазута — немец не подал судно под погрузку (условия поставки – FOB морской порт Санкт-Петербурга) и не открыл аккредитив в пользу поставщика. Российский поставщик (наш клиент) желал взыскать размер прямого ущерба и упущенную выгоду с немецкого покупателя. Топливо, которое было заранее приобретено в Российской Федерации нашим клиентом, хранилось в порту на арендованном терминале. Клиент также выплачивал своим партнерам проценты и санкции за несвоевременный возврат по договору займа, который был заключен для финансирования этой сделки с немцами.
Адвокаты ответчика, крупная иностранная юридическая фирма с офисом во Франкфурте-на-Майне, всячески старались затянуть процесс, несмотря на очевидную проигрышную позицию немецкого покупателя. Сначала долго и нудно оспаривали компетенцию Арбитражного Института при Торговой Палате Стокгольма (в арбитражной оговорке контракта на самом деле были недочеты — жаль, не мы изначально составляли текст этого документа). Затем немецкие юристы начали придираться к каждому документу по существу дела, который мы направляли арбитру. После того, как мы все же прижали коллег документальными доказательствами и аргументами на основе электронной переписки к стенке, у немцев не осталось аргументов. Однако продолжалось переливание информации из пустого в порожнее. Адвокатам ответчика очень хотелось организовать и провести еще одно устное слушание по делу – и, несмотря на очевидную необходимость рассматривать дело на основании документов, своего они добились.
Назначенный единоличный арбитр разобрался в обосновании заявленных исковых требований, имел на руках все необходимые материалы и ознакомился с позицией обеих сторон. Прочел хронологию развития событий в отношениях между российским поставщиком и немецким покупателем в формате таблицы. Назначил устное слушание по делу в Париже. Дело находилось на рассмотрении около 15 месяцев — что довольно долго и для обычных сроков рассмотрения в международных коммерческих арбитражных судах, не говоря уже о государственном арбитраже. И это — по банальному торговому контракту поставки мазута из России в Германию.
Мы, как представители истца, постоянно ссылались на злоупотребление ответчиком своими процессуальными правами. Указывали на простой, по сути, кейс — покупатель не обеспечил перевозку и не выставил аккредитив — своим бездействием и нарушением сроков по договору вызвал дополнительные расходы на стороне поставщика, которые теперь должен возместить.
Тем не менее, мы вынуждены были заниматься объяснением самых банальных вещей в стиле «белое — это белое, а черное — это черное, и никак не наоборот». Например, письмо, в котором ответчик признает факт невозможности выполнить обязательства по договору и сам предлагает истцу урегулировать вопрос компенсации причиненного вреда, немецкие адвокаты до последнего момента считали ничем иным, как «уведомлением от ответчика об одностороннем расторжении договора в связи с низким качеством топлива». И выстраивали на этом всю позицию защиты.
Ответчик, видимо, ожидал, что же произойдет — затаился и на переговоры не шел, несмотря на размер суммы к взысканию, который увеличивается каждый день с учетом накапливающихся штрафных санкций, расходов на оплату услуг юридических консультантов и представителей в суде. В свое время ответчик сбежал с переговоров в марте 2011 года, не подписав предложенный ему компромиссный вариант соглашения о расторжении договора и о возмещении причиненного истцу вреда. В тот момент ответчик имел возможность закрыть проблемный для себя вопрос, отделавшись компенсацией нашему клиенту в размере 50% от актуализированного после завершения устного слушания по делу размера исковых требований.
С одной стороны, нам хотелось еще раз попробовать разрешить спор мировым путем — даже с учетом длящегося около года арбитражного разбирательства. С другой стороны параллельно мы вели инвестиционные проекты с адекватными контрагентами, которые ценят свое время и время контрагента. Люди не тратят время впустую, на пустые препирательства, на тянущиеся месяцами судебные тяжбы.
На месте немецких адвокатов мы посоветовали бы клиенту еще на стадии обращения за помощью быстро урегулировать спор с российским поставщиком и продолжить дальше торговать мазутом. Тем более что наш клиент в этом был заинтересован — лучше зарабатывать деньги, чем глотать пыль в судах. Но немецкий контрагент испугался ответственности и пожадничал — одновременно.
К сожалению, желание вытянуть побольше денег из клиента встречается часто, а жажда клиентских денег любой ценой процветает — в том числе в Германии. Немецкий ответчик в течение более чем 1 года, видимо, свято верил, что его защитят от злых русских свои родные и хорошие немецкие адвокаты. К законной радости российского истца, в рамках вынесенного арбитражного решения были удовлетворены все исковые требования, хоть по отдельным пунктам и не в полном объеме.
В Российской Федерации примером могут служить третейские суды, которые действуют в рамках крупных отраслевых объединений, и даже – государственных компаний (например, третейские суды при ОАО «Газпром», при ГК «Росатом»). В настоящее время ведется подготовительная работа по создания постоянно действующего международного арбитражного суда при Российско-Германской Внешнеторговой Палате в Москве.
Критерием специализации международного арбитражного суда на разрешении споров, относящихся к определенной категории, является не столько отдельная отрасль права, но и сами конфликтные ситуации, объединенные признаком схожести обязательств в более узком смысле: к примеру, страхование, корпоративные споры, биржевые сделки, исполнение строительных подрядных договоров и т.д.
Необходимые условия для рассмотрения арбитражным судом споров определенной категории:
• допустимость арбитражного разбирательства в конкретной сфере с точки зрения законодательства (отсутствие прямого запрета в законе);
• наличие достаточного количества специалистов с необходимым уровнем квалификации.
Рассмотрение торговых споров – наиболее распространенная категория дел. Поэтому она входит в компетенцию практически всех международных арбитражных судов, как на территории Российской Федерации (Международный Коммерческий Арбитражный Суд при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации), так и на территории Германии (Третейский Суд Торговой Палаты в Гамбурге), а также на территории третьих стран (Арбитражный Институт при Торговой Палате в Стокгольме и т.д.).
Если существует уверенность в беспристрастном и объективном рассмотрении спора, рекомендуется в качестве места рассмотрения споров указывать государственный суд по местонахождению контрагента. В случае обращения в суд по местонахождению контрагента потенциально легче будет впоследствии после вынесении судебного решения исполнить данное решение.
Здесь, однако, нужно отдельно упомянуть и о квалификации государственных российских судей, знании ими иностранных языков, как минимум основ правовых систем иностранных государств, основных принципов международного частного права и документов, которые регулируют отношения поставщика и покупателя, формы международных взаиморасчетов и т.д. И именно в данной ситуации некомпетентность государственного судьи и необходимость дачи детальных объяснений и развернутых заключений со стороны истца или со стороны ответчика могут негативно сказаться на общей продолжительности судебного разбирательства.
Использование в тексте торгового контракта правильно сформулированной арбитражной оговорки – залог оперативного приема искового заявления к рассмотрению и назначения единоличного арбитра или состава арбитров. Однако нередки случаи, когда стороны на стадии преддоговорных согласований допустили ошибки, которые в ряде случаев могут привести к оспариванию действительности арбитражной оговорки и к радикальному изменению подведомственности и подсудности в рамках заявленных исковых требований.
Следовательно, арбитражная оговорка ничтожна ввиду отсутствия достаточной определенности, если в арбитражной оговорке содержится ссылка на два различных постоянно действующих арбитражных суда [2].
Федеральный Верховный Суд ФРГ (далее – «ФВС») в рамках аналогичного разбирательства должен был вынести решение о действительности арбитражной оговорки между немецкой компанией и итальянской фирмой-экспортером следующего содержания:
Верховный Федеральный Суд Германии установил, что в настоящем соглашении содержится ссылка на два постоянно действующих арбитражных суда с собственными регламентами, с одной стороны, Третейский суд в Гамбурге, с другой – арбитражный суд, в соответствии § 30 регламента Товарной Ассоциации. Следовательно, арбитражное соглашение ввиду отсутствия достаточной определенности ничтожно. Арбитражный суд, на который ссылается арбитражное соглашение для разрешения споров, ни четко определен, ни легко определяем, потому что дана ссылка на два постоянно действующих арбитражных суда [3].
Однако вышесказанному не противоречит то, что, согласно подавляющему мнению, подобное соглашение сторон, как любая сделка, подлежит толкованию, согласно §§ 133, 157 Гражданского Кодекса Германии (далее – «ГК ФРГ»).
Так, Верховный земельный суд (далее – «ВЗС») в Мюнхене в отношении оговорки следующего содержания:
вынес решение от 07.01.2009 о компетенции арбитражного суда при торгово-промышленной палате Мюнхена и Верхней Баварии. В данном случае определению компетентного постоянно действующего (институционального) арбитража послужил выбор места и регламента арбитражного производства [4].
Посредством толкования должна быть определена действительная воля сторон, при этом, согласно международной практике, неясные договоренности в целом должны быть истолкованы по возможности в пользу действительности арбитражного соглашения. Если все же остаются сомнения, толкование арбитражной оговорки производится против выводов стороны, которая решила воспользоваться данной оговоркой [5].
ВЗС Берлина признал арбитражное соглашение двух иностранных сторон, в котором «German Central Chamber of Commerce» («Немецкая Центральная Торговая палата») была названа в качестве компетентного арбитражного суда, действительным соглашением в отношении компетентности Немецкой арбитражной ассоциации (DIS). Если арбитражное соглашение ссылается на несуществующее арбитражное учреждение, как в этом случае, то соглашение все же является действительным, при условии, что из конкретной формулировки можно посредством толкования определить конкретный арбитражный суд [6].
ВЗС в Карлсруэ похожим образом вынес решение по делу, в котором между сторонами было заключено арбитражное соглашение, содержащее ссылку на несуществующий арбитражный суд. Было заключено следующее соглашение:
ВЗС сделал вывод о том, что стороны настоящего соглашения не знали того, что Ассоциация адвокатов города К. не имеет собственного арбитража. Исходя из волеизъявлений сторон следует, что если сторонам было бы известно об этом факте, то они сослались бы в арбитражном соглашении на компетенцию Ассоциации адвокатов г. Ф., как места, где расположена территориально ближайшая ассоциация адвокатов. Таким образом, арбитражное соглашение не может быть признано неисполнимым из-за того, что оно ссылается на несуществующий арбитражный суд, если возможно посредством дополняющего толкования сделать вывод о компетенции определенного арбитража [7].
Согласно разъяснениям ФЗС Гамбурга, текста арбитражной оговорки «Арбитраж: Гамбург» достаточно для того, чтобы с учетом соответствующего торгового обычая обосновать компетенцию арбитражного суда Немецкой Ассоциации Кофе. Соответственно, соглашение должно толковаться в соответствии с §§ 133, 157 ГК. Так как арбитражный суд Немецкой Ассоциации Кофе является, бесспорно, единственным в Гамбурге постоянно действующим, признанным в международной сфере производства кофе арбитражным судом, оговорка «Арбитраж: Гамбург» с учетом торгового обычая была истолкована таким образом, что данный арбитражный суд должен выносить решения относительно возникающих споров [8].
Примечательно то, что и Высшие земельные суды в своих решениях в значительной мере ссылаются на определение, вынесенное ФВС, согласно которому арбитражная оговорка ничтожна ввиду отсутствия достаточной определенности, если в арбитражной оговорке содержится ссылка на два различных постоянно действующих арбитражных суда. Суды делают вывод о том, что основы толкования в таком случае не могут быть применены и не соблюдается принцип определенности [9].
Арбитражная оговорка в отношении согласованного арбитражного суда недействительна, если арбитражный суд не определен сторонами или не определяем. Однако в отношении соглашения должны применяться основы толкования, в соответствии с §§ 133, 157 ГК таким образом, чтобы была определена действительная воля сторон. В этом отношении, достаточно из конкретной формулировки посредством толкования определить конкретный арбитражный суд. Неясные договоренности между сторонами должны быть истолкованы в соответствии с международной практикой по возможности в пользу действительности арбитражной оговорки.
ВФС Германии установил, что арбитражная оговорка ввиду отсутствия достаточной определенности все же ничтожна, если в арбитражной оговорке содержится ссылка на два различных постоянно действующих арбитражных суда. Данный принцип подтверждается практикой и других судов.
По результатам анализа текста арбитражной оговорки в тексте конкретного торгового контракта и на основе проанализированной судебной практики мы пришли к заключению о том, что немецкий ответчик не сможет в будущем в рамках разбирательства, начатого по иску нашего российского клиента, воспользовавшись отсутствием определенности в арбитражной оговорке, помешать признанию арбитражного решения для исполнения в Германии. Компетенция суда, указанного для разрешения споров — «Арбитражного Института при Торговой Палате Стокгольма» — в упомянутом контракте предусмотрена в достаточной степени определенно, таким образом, арбитражная оговорка в этом отношении действительна. В Швеции постоянно на территории страны находится лишь ТПС в качестве постоянно действующего арбитража в Стокгольме. В этом отношении арбитражная оговорка не ссылается на компетенцию двух различных постоянно действующих арбитражных судов, что могло бы привести к недействительности арбитражной оговорки, согласно немецкому праву.
Однако настоящая арбитражная оговорка, которая как в английской, так и в русской версии контракта ссылается на «Международный арбитражный суд в Стокгольме», указывает на несуществующий арбитражный институт. Все же, мы посчитали данную оговорку действительной. Поскольку посредством толкования из конкретной формулировки можно определить конкретный арбитражный суд. Настоящая арбитражная оговорка ссылается на Торговую Палату Стокгольма, так как другого постоянно действующего арбитража в Швеции не существует.
В результате единоличный арбитр (партнер юридической фирмы с местонахождением в Париже), который был назначен рассматривать спор между нашим клиентом и немецким ответчиком, вынес решение о том, что арбитражная оговорка содержит недостатки, но является действительной. Мы оказались правы. Действительной данная оговорка является потому, что стороны указали в качестве места рассмотрения спора г. Стокгольм, очень распространенное место для разрешения споров между российскими и немецкими контрагентами. Несмотря на заявления ответчика о том, что в Стокгольме находится еще, по крайней мере, один постоянно действующий третейский суд при Немецко-Шведской Торгово-Промышленной Палате, арбитр счел данный довод неубедительным. Такое решение было принято в связи с тем, что спор между российским и немецким контрагентом потому и был вынесен на территорию Швеции, чтобы добиться нейтральности и беспристрастной объективности в рассмотрении споров. Такого уровня нейтральности и беспристрастности третейский суд при Немецко-Шведской Торгово-Промышленной Палате, конечно, не смог бы предложить.
Также важным является тот факт, что стороны в тексте оговорки все же указали постоянно действующий суд (наименование в тексте контракта написано с заглавных букв), коим в связи с накопленными сотнями рассмотренных дел является Арбитражный Институт при Торговой Палате Стокгольма.
Однако в ряде случаев стороны могут определить местом рассмотрения споров другой город или местность. Для этих целей в арбитражной оговорке делается отдельное предложение или составная часть предложения, где четко должен быть указано место рассмотрения возможного спора. Лучше помимо названия населенного пункта также указывать страну и провинцию (штат, область, край, землю или другую территориальную единицу), чтобы исключить появление двойственности при установлении места рассмотрения спора.
Стороны должны указать конкретные адреса электронной почты и имена ответственных сотрудников, которые будут вести переписку с контрагентом – отправлять сообщения от имени своей компании и принимать корреспонденцию от контрагента.
Если контрагент заявляет, что переписка каким-либо образом «видоизменена» или не соответствует действительности полностью – придется прибегнуть к разным средствам доказывания подлинности переписки.
Инструментарий может быть различным, т.к. все зависит от того, оспаривает ли контрагент факт получения электронного письма как такового, либо ссылается на заведомое искажение смысла и содержания письма стороной, которая представляет данное доказательство арбитру.
О признании и исполнении иностранных решений в Российской Федерации писали многие российские авторы, поэтому сконцентрируемся на вопросе признания иностранных арбитражных решений на территории Германии.
Признание иностранных арбитражных решений в Германии регулируется § 1061 Гражданского Процессуального Кодекса (далее — «ГПК»). В соответствии с п.1 § 1061 ГПК признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений происходит в соответствии с Конвенцией ООН.
В соответствии с пп. а) п. 1 ст. V Конвенции ООН, в признании и исполнении арбитражного решения может быть отказано по просьбе стороны, против которой оно направлено, если эта сторона представит компетентному органу страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, доказательство того, что стороны, которые заключили соглашение, указанное в статье II, в соответствии с законодательством, применимым к ним, в какой-либо мере были недееспособны, или что соглашение, по закону, которому оно было подчинено сторонами, или, если стороны такого закона не указали, в соответствии с законодательством той страны, где решение было вынесено, является недействительным.
Таким образом, сторона, которая требует признания и приведения в исполнение арбитражного решения, может наряду с Конвенцией ООН обратиться и к национальному праву. У лица, требующего признания/приведения в исполнение арбитражного решения, также есть возможность выбрать наиболее выгодное для него право [10].
Оговорка о наибольшем благоприятствовании в п.1 ст. VII Конвенции ООН действует также и в области применения и контроля за исполнением ст. V Конвенции ООН [11].
П. 1 ст. VII Конвенции ООН прямо предусматривает, что постановления конвенции, а вместе с тем и ст. V Конвенции ООН не могут лишить никакую сторону права в пользу действительности обратиться к какому-либо арбитражному решению, в соответствии с внутригосударственным правом или договорами страны, в которой испрашивается его признание и приведение его в исполнение. Однако если арбитражное соглашение действует в соответствии с национальным процессуальным правом страны, в которой должно быть вынесено постановление об исполнении решения иностранного суда, то в рамках п. 1 ст. V Конвенции ООН уже не регулируется вопрос о том, соответствует ли это законодательству страны, в которой было вынесено арбитражное решение [12].
1. ВФС, NJW 1983, 1267; OLG K?ln, MDR 2006, 201, 202; Баумбах/Лаутербах/Альберс/Хартманн, Комментарии к ГПК, 68 изд., 2010, § 1029, н/п. 14; Рейхольд в Томас/Путцо, Коментарии к ГПК, 31 изд., 2010, § 1029, н/п 4; Лахманн, Справочник по арбитражной практике, 3. изд., 2008, н/п. 376.
2. ВФС, NJW, 1983, 1267, 1268; Геймер в Цёллер, Комментарии к ГПК, 28 изд., 2010, § 1029, н/п 53; Рейхольд в Томас/Путцо, Комментарии к ГПК, 31 изд., 2010, § 1029, н/п. 4.
3. ВФС, NJW, 1983, 1267, 1268.
4. ВЗС в г. Мюнхен, Решение от 07.01.2009 – 34 SchH 014/08, 34 SchH 14/08.
5. ВЗС во Франкфурте-на-Майне., Решение от 24.10.2006 – 26 Sch 6/06; Шваб/Вальтер, Комментарии к подведомственности арбитражному суду, 7 изд., 2005. Часть 3, н/п 1a.
6. ВЗС Берлина, Решение от 15.10.1999 – 28 Sch 17/99.
7. ВЗС в г. Карлсруэ, Решение от 04.04.2007 – 1 U 232/06.
8. ВЗС Гамбурга, Решение от 24.1.2003 = SchiedsVZ, 2003, 284 ff.
9. Ср. ВЗС в г. Мюнхен, Решение от 07.01.2009 – 34 SchH 014/08, 34 SchH 14/08; ВЗС в г. Карлсруэ, Решение от 04.04.2007 – 1 U 232/06; ВЗС во Франкфурте-на-Майне, Решение от 24.10.2006 – 26 Sch 6/06; ВЗС Берлина, Решение от 15.10.1999 – 28 Sch 17/99.
10. ВФС, SchiedsVZ 2005, 306, 307; Адольфзен в мюнхенских комментариях к ГПК, 3. изд., 2008, § 1061 прил. 1 Конвенции ООН, ст. VII, н/п. 4.
11. ВФС, NJW-RR 2011, 569, 571; Адольфзен в мюнхенских комментариях к ГПК, 3. изд., 2008, § 1061 прил. 1 Конвенции ООН, ст. V, н/п. 24.
12. ВФС, NJW-RR 2011, 569, 571; ВФС, NJW 2005, 3499, 3500.
www.alexandrow.biz
В 2009-2012 годах наша компания представляла интересы клиентов по различным торговым спорам, которые рассматривались как в формате международного коммерческого арбитража (далее – «МКА»), так и в государственных судах в России и в Германии — с участием немецких и российских контрагентов.
Мы обобщили практику рассмотрения споров по конкретным делам. В этой статье предлагается анализ особенностей ведения разбирательств в Международном Коммерческом Арбитражном Суде при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации и в Арбитражном Институте при Торговой Палате Стокгольма, в также в сравнении – в Арбитражном Суде города Москвы и в Земельном Суде Франкфурта-на-Майне.
Совместно с коллегами из Германии, г-ном Феликсом Прозоровым-Бастианс и его немецкими ассистентами, нами был проанализирован подход немецких государственных судов в рамках процедуры признания и обращения к исполнению арбитражных решений, к определению действительности и недействительности арбитражных оговорок, в которых не указано или неточно указано наименование компетентного международного арбитражного суда.
Скорость арбитражного разбирательства
Истец рассчитывает взыскать задолженность с ответчика как можно более оперативно. Поэтому всегда существовала и продолжает существовать конкуренция как между государственными судами и международным коммерческим арбитражем, так и между отдельными международными арбитражными судами.Практика показывает, что с момента подачи искового заявления и оплаты арбитражного сбора в международном коммерческом арбитражном суде проходит не менее 6 календарных месяцев до момента получения составленного и подписанного арбитром или составом арбитров арбитражного решения. Это – общемировая тенденция, обусловленная положениями многих арбитражных регламентов постоянно действующих международных арбитражных судов. Но иногда, например, в связи с применяемой ответчиком тактикой затягивания спора, срок арбитражного разбирательства может быть более продолжительным и составить более 12 календарных месяцев.
Умышленное затягивание разбирательства в МКА
За последние годы нам довелось реализовать несколько десятков проектов в разных отраслях — ВЭД, слияния и поглощения, взыскание задолженности с иностранных и российских контрагентов-неплательщиков, организация финансирования инвестиционных проектов, создание совместных предприятий, расчет экономической эффективности бизнес-проектов, экспортные кредиты.Поскольку мы специализируемся на интеллигентном и неконфликтном сопровождении инвестиционных проектов, иногда режут глаз формат и стандарты работы некоторых коллег, в т.ч. иностранных.
Например, в период с марта 2011 г. по июль 2012 г. мы представляли интересы клиента в Арбитражном Институте при Торговой Палате Стокгольма. В итоге был успешно взыскан серьезный размер штрафных санкций по договору, упущенная выгода, расходы на услуги юридического представителя и уплаченный нашим клиентом арбитражный сбор. Спор возник в связи с неисполнением немецким покупателем договора поставки мазута — немец не подал судно под погрузку (условия поставки – FOB морской порт Санкт-Петербурга) и не открыл аккредитив в пользу поставщика. Российский поставщик (наш клиент) желал взыскать размер прямого ущерба и упущенную выгоду с немецкого покупателя. Топливо, которое было заранее приобретено в Российской Федерации нашим клиентом, хранилось в порту на арендованном терминале. Клиент также выплачивал своим партнерам проценты и санкции за несвоевременный возврат по договору займа, который был заключен для финансирования этой сделки с немцами.
Адвокаты ответчика, крупная иностранная юридическая фирма с офисом во Франкфурте-на-Майне, всячески старались затянуть процесс, несмотря на очевидную проигрышную позицию немецкого покупателя. Сначала долго и нудно оспаривали компетенцию Арбитражного Института при Торговой Палате Стокгольма (в арбитражной оговорке контракта на самом деле были недочеты — жаль, не мы изначально составляли текст этого документа). Затем немецкие юристы начали придираться к каждому документу по существу дела, который мы направляли арбитру. После того, как мы все же прижали коллег документальными доказательствами и аргументами на основе электронной переписки к стенке, у немцев не осталось аргументов. Однако продолжалось переливание информации из пустого в порожнее. Адвокатам ответчика очень хотелось организовать и провести еще одно устное слушание по делу – и, несмотря на очевидную необходимость рассматривать дело на основании документов, своего они добились.
Назначенный единоличный арбитр разобрался в обосновании заявленных исковых требований, имел на руках все необходимые материалы и ознакомился с позицией обеих сторон. Прочел хронологию развития событий в отношениях между российским поставщиком и немецким покупателем в формате таблицы. Назначил устное слушание по делу в Париже. Дело находилось на рассмотрении около 15 месяцев — что довольно долго и для обычных сроков рассмотрения в международных коммерческих арбитражных судах, не говоря уже о государственном арбитраже. И это — по банальному торговому контракту поставки мазута из России в Германию.
Мы, как представители истца, постоянно ссылались на злоупотребление ответчиком своими процессуальными правами. Указывали на простой, по сути, кейс — покупатель не обеспечил перевозку и не выставил аккредитив — своим бездействием и нарушением сроков по договору вызвал дополнительные расходы на стороне поставщика, которые теперь должен возместить.
Тем не менее, мы вынуждены были заниматься объяснением самых банальных вещей в стиле «белое — это белое, а черное — это черное, и никак не наоборот». Например, письмо, в котором ответчик признает факт невозможности выполнить обязательства по договору и сам предлагает истцу урегулировать вопрос компенсации причиненного вреда, немецкие адвокаты до последнего момента считали ничем иным, как «уведомлением от ответчика об одностороннем расторжении договора в связи с низким качеством топлива». И выстраивали на этом всю позицию защиты.
Ответчик, видимо, ожидал, что же произойдет — затаился и на переговоры не шел, несмотря на размер суммы к взысканию, который увеличивается каждый день с учетом накапливающихся штрафных санкций, расходов на оплату услуг юридических консультантов и представителей в суде. В свое время ответчик сбежал с переговоров в марте 2011 года, не подписав предложенный ему компромиссный вариант соглашения о расторжении договора и о возмещении причиненного истцу вреда. В тот момент ответчик имел возможность закрыть проблемный для себя вопрос, отделавшись компенсацией нашему клиенту в размере 50% от актуализированного после завершения устного слушания по делу размера исковых требований.
С одной стороны, нам хотелось еще раз попробовать разрешить спор мировым путем — даже с учетом длящегося около года арбитражного разбирательства. С другой стороны параллельно мы вели инвестиционные проекты с адекватными контрагентами, которые ценят свое время и время контрагента. Люди не тратят время впустую, на пустые препирательства, на тянущиеся месяцами судебные тяжбы.
На месте немецких адвокатов мы посоветовали бы клиенту еще на стадии обращения за помощью быстро урегулировать спор с российским поставщиком и продолжить дальше торговать мазутом. Тем более что наш клиент в этом был заинтересован — лучше зарабатывать деньги, чем глотать пыль в судах. Но немецкий контрагент испугался ответственности и пожадничал — одновременно.
К сожалению, желание вытянуть побольше денег из клиента встречается часто, а жажда клиентских денег любой ценой процветает — в том числе в Германии. Немецкий ответчик в течение более чем 1 года, видимо, свято верил, что его защитят от злых русских свои родные и хорошие немецкие адвокаты. К законной радости российского истца, в рамках вынесенного арбитражного решения были удовлетворены все исковые требования, хоть по отдельным пунктам и не в полном объеме.
Специализация МКА на отдельных категориях споров
Разумеется, специализация международного арбитражного суда, а в частности, каждого из арбитров, сотрудничающих с ним, должна быть наиболее широкой, не ограничиваясь отдельными отраслями. Однако в сформировавшейся системе третейских судов за рубежом, например в Германии, встречается разделение компетенции и выделение узкоспециализированных направлений деятельности. К примеру, можно привести Арбитражный Суд при Бирже Ценных Бумаг в Гамбурге.В Российской Федерации примером могут служить третейские суды, которые действуют в рамках крупных отраслевых объединений, и даже – государственных компаний (например, третейские суды при ОАО «Газпром», при ГК «Росатом»). В настоящее время ведется подготовительная работа по создания постоянно действующего международного арбитражного суда при Российско-Германской Внешнеторговой Палате в Москве.
Критерием специализации международного арбитражного суда на разрешении споров, относящихся к определенной категории, является не столько отдельная отрасль права, но и сами конфликтные ситуации, объединенные признаком схожести обязательств в более узком смысле: к примеру, страхование, корпоративные споры, биржевые сделки, исполнение строительных подрядных договоров и т.д.
Необходимые условия для рассмотрения арбитражным судом споров определенной категории:
• допустимость арбитражного разбирательства в конкретной сфере с точки зрения законодательства (отсутствие прямого запрета в законе);
• наличие достаточного количества специалистов с необходимым уровнем квалификации.
Рассмотрение торговых споров – наиболее распространенная категория дел. Поэтому она входит в компетенцию практически всех международных арбитражных судов, как на территории Российской Федерации (Международный Коммерческий Арбитражный Суд при Торгово-Промышленной Палате Российской Федерации), так и на территории Германии (Третейский Суд Торговой Палаты в Гамбурге), а также на территории третьих стран (Арбитражный Институт при Торговой Палате в Стокгольме и т.д.).
Причины для рассмотрения внешнеторговых споров в государственных судах
Обращение за разрешением международных экономических споров в государственные суды – распространенный способ защиты стороной, чьи права нарушены, своих интересов в рамках контракта.Если существует уверенность в беспристрастном и объективном рассмотрении спора, рекомендуется в качестве места рассмотрения споров указывать государственный суд по местонахождению контрагента. В случае обращения в суд по местонахождению контрагента потенциально легче будет впоследствии после вынесении судебного решения исполнить данное решение.
Сравнение разбирательства по делу в МКА и в государственных судах
По сравнению с разбирательством в международном коммерческом арбитраже государственный арбитраж в Российской Федерации, на первый взгляд, гораздо более оперативен и скор на вынесение решений.Здесь, однако, нужно отдельно упомянуть и о квалификации государственных российских судей, знании ими иностранных языков, как минимум основ правовых систем иностранных государств, основных принципов международного частного права и документов, которые регулируют отношения поставщика и покупателя, формы международных взаиморасчетов и т.д. И именно в данной ситуации некомпетентность государственного судьи и необходимость дачи детальных объяснений и развернутых заключений со стороны истца или со стороны ответчика могут негативно сказаться на общей продолжительности судебного разбирательства.
Качество арбитражных оговорок
Арбитражная оговорка – юридически автономное от основного договора соглашение, которое, как правило, содержится внутри текста коммерческого контракта. Стороны, подписывающие арбитражную оговорку (арбитражное соглашение), договариваются о передаче спора между собой на рассмотрение третейского суда. Арбитражная оговорка должна содержать точное наименование суда, место рассмотрения спора. Рекомендуется также указывать в тексте оговорки язык разбирательства, применимое процессуальное право и количество арбитров.Использование в тексте торгового контракта правильно сформулированной арбитражной оговорки – залог оперативного приема искового заявления к рассмотрению и назначения единоличного арбитра или состава арбитров. Однако нередки случаи, когда стороны на стадии преддоговорных согласований допустили ошибки, которые в ряде случаев могут привести к оспариванию действительности арбитражной оговорки и к радикальному изменению подведомственности и подсудности в рамках заявленных исковых требований.
Толкование арбитражной оговорки в случае указания неправильного наименования суда
Согласно господствующему мнению, действительная арбитражная оговорка предполагает, что указанный в ней арбитражный суд определен сторонами или очевидно определяем [1].Следовательно, арбитражная оговорка ничтожна ввиду отсутствия достаточной определенности, если в арбитражной оговорке содержится ссылка на два различных постоянно действующих арбитражных суда [2].
Федеральный Верховный Суд ФРГ (далее – «ФВС») в рамках аналогичного разбирательства должен был вынести решение о действительности арбитражной оговорки между немецкой компанией и итальянской фирмой-экспортером следующего содержания:
„Hamburger freundschaftliche Arbitrage aufgrund der Waren-Verein der Hamburger Boerse e.V./Arbitraggio amichevole in conformite alle condizioni del Waren-Verein der Hamburger Boerse e.V.“
(с нем. – Третейский суд в Гамбурге при Товарной ассоциации Биржи Гамбурга)Верховный Федеральный Суд Германии установил, что в настоящем соглашении содержится ссылка на два постоянно действующих арбитражных суда с собственными регламентами, с одной стороны, Третейский суд в Гамбурге, с другой – арбитражный суд, в соответствии § 30 регламента Товарной Ассоциации. Следовательно, арбитражное соглашение ввиду отсутствия достаточной определенности ничтожно. Арбитражный суд, на который ссылается арбитражное соглашение для разрешения споров, ни четко определен, ни легко определяем, потому что дана ссылка на два постоянно действующих арбитражных суда [3].
Однако вышесказанному не противоречит то, что, согласно подавляющему мнению, подобное соглашение сторон, как любая сделка, подлежит толкованию, согласно §§ 133, 157 Гражданского Кодекса Германии (далее – «ГК ФРГ»).
Так, Верховный земельный суд (далее – «ВЗС») в Мюнхене в отношении оговорки следующего содержания:
„Все правовые споры, которые возникают из настоящего договора или в связи с ним, включая споры о действительности договора и данной арбитражной оговорки, за исключением споров, подлежащих разрешению в общесудебном порядке, подлежат разрешению в арбитражном суде, согласно арбитражному регламенту торгово-промышленной палаты. Место судебного разбирательства – г. Мюнхен“.
вынес решение от 07.01.2009 о компетенции арбитражного суда при торгово-промышленной палате Мюнхена и Верхней Баварии. В данном случае определению компетентного постоянно действующего (институционального) арбитража послужил выбор места и регламента арбитражного производства [4].
Посредством толкования должна быть определена действительная воля сторон, при этом, согласно международной практике, неясные договоренности в целом должны быть истолкованы по возможности в пользу действительности арбитражного соглашения. Если все же остаются сомнения, толкование арбитражной оговорки производится против выводов стороны, которая решила воспользоваться данной оговоркой [5].
ВЗС Берлина признал арбитражное соглашение двух иностранных сторон, в котором «German Central Chamber of Commerce» («Немецкая Центральная Торговая палата») была названа в качестве компетентного арбитражного суда, действительным соглашением в отношении компетентности Немецкой арбитражной ассоциации (DIS). Если арбитражное соглашение ссылается на несуществующее арбитражное учреждение, как в этом случае, то соглашение все же является действительным, при условии, что из конкретной формулировки можно посредством толкования определить конкретный арбитражный суд [6].
ВЗС в Карлсруэ похожим образом вынес решение по делу, в котором между сторонами было заключено арбитражное соглашение, содержащее ссылку на несуществующий арбитражный суд. Было заключено следующее соглашение:
«Для любых споров между акционерами в рамках или в связи с исполнением положений настоящего соглашения местом рассмотрения спора назначается Арбитражный орган Ассоциации адвокатов города К. В случае если в Ассоциации адвокатов не существует собственного Арбитражного Регламента, применяются положения § § 1025 и след. ГПК. Арбитражному разбирательству должна предшествовать процедура посредничества».
ВЗС сделал вывод о том, что стороны настоящего соглашения не знали того, что Ассоциация адвокатов города К. не имеет собственного арбитража. Исходя из волеизъявлений сторон следует, что если сторонам было бы известно об этом факте, то они сослались бы в арбитражном соглашении на компетенцию Ассоциации адвокатов г. Ф., как места, где расположена территориально ближайшая ассоциация адвокатов. Таким образом, арбитражное соглашение не может быть признано неисполнимым из-за того, что оно ссылается на несуществующий арбитражный суд, если возможно посредством дополняющего толкования сделать вывод о компетенции определенного арбитража [7].
Согласно разъяснениям ФЗС Гамбурга, текста арбитражной оговорки «Арбитраж: Гамбург» достаточно для того, чтобы с учетом соответствующего торгового обычая обосновать компетенцию арбитражного суда Немецкой Ассоциации Кофе. Соответственно, соглашение должно толковаться в соответствии с §§ 133, 157 ГК. Так как арбитражный суд Немецкой Ассоциации Кофе является, бесспорно, единственным в Гамбурге постоянно действующим, признанным в международной сфере производства кофе арбитражным судом, оговорка «Арбитраж: Гамбург» с учетом торгового обычая была истолкована таким образом, что данный арбитражный суд должен выносить решения относительно возникающих споров [8].
Примечательно то, что и Высшие земельные суды в своих решениях в значительной мере ссылаются на определение, вынесенное ФВС, согласно которому арбитражная оговорка ничтожна ввиду отсутствия достаточной определенности, если в арбитражной оговорке содержится ссылка на два различных постоянно действующих арбитражных суда. Суды делают вывод о том, что основы толкования в таком случае не могут быть применены и не соблюдается принцип определенности [9].
Арбитражная оговорка в отношении согласованного арбитражного суда недействительна, если арбитражный суд не определен сторонами или не определяем. Однако в отношении соглашения должны применяться основы толкования, в соответствии с §§ 133, 157 ГК таким образом, чтобы была определена действительная воля сторон. В этом отношении, достаточно из конкретной формулировки посредством толкования определить конкретный арбитражный суд. Неясные договоренности между сторонами должны быть истолкованы в соответствии с международной практикой по возможности в пользу действительности арбитражной оговорки.
ВФС Германии установил, что арбитражная оговорка ввиду отсутствия достаточной определенности все же ничтожна, если в арбитражной оговорке содержится ссылка на два различных постоянно действующих арбитражных суда. Данный принцип подтверждается практикой и других судов.
По результатам анализа текста арбитражной оговорки в тексте конкретного торгового контракта и на основе проанализированной судебной практики мы пришли к заключению о том, что немецкий ответчик не сможет в будущем в рамках разбирательства, начатого по иску нашего российского клиента, воспользовавшись отсутствием определенности в арбитражной оговорке, помешать признанию арбитражного решения для исполнения в Германии. Компетенция суда, указанного для разрешения споров — «Арбитражного Института при Торговой Палате Стокгольма» — в упомянутом контракте предусмотрена в достаточной степени определенно, таким образом, арбитражная оговорка в этом отношении действительна. В Швеции постоянно на территории страны находится лишь ТПС в качестве постоянно действующего арбитража в Стокгольме. В этом отношении арбитражная оговорка не ссылается на компетенцию двух различных постоянно действующих арбитражных судов, что могло бы привести к недействительности арбитражной оговорки, согласно немецкому праву.
Однако настоящая арбитражная оговорка, которая как в английской, так и в русской версии контракта ссылается на «Международный арбитражный суд в Стокгольме», указывает на несуществующий арбитражный институт. Все же, мы посчитали данную оговорку действительной. Поскольку посредством толкования из конкретной формулировки можно определить конкретный арбитражный суд. Настоящая арбитражная оговорка ссылается на Торговую Палату Стокгольма, так как другого постоянно действующего арбитража в Швеции не существует.
В результате единоличный арбитр (партнер юридической фирмы с местонахождением в Париже), который был назначен рассматривать спор между нашим клиентом и немецким ответчиком, вынес решение о том, что арбитражная оговорка содержит недостатки, но является действительной. Мы оказались правы. Действительной данная оговорка является потому, что стороны указали в качестве места рассмотрения спора г. Стокгольм, очень распространенное место для разрешения споров между российскими и немецкими контрагентами. Несмотря на заявления ответчика о том, что в Стокгольме находится еще, по крайней мере, один постоянно действующий третейский суд при Немецко-Шведской Торгово-Промышленной Палате, арбитр счел данный довод неубедительным. Такое решение было принято в связи с тем, что спор между российским и немецким контрагентом потому и был вынесен на территорию Швеции, чтобы добиться нейтральности и беспристрастной объективности в рассмотрении споров. Такого уровня нейтральности и беспристрастности третейский суд при Немецко-Шведской Торгово-Промышленной Палате, конечно, не смог бы предложить.
Также важным является тот факт, что стороны в тексте оговорки все же указали постоянно действующий суд (наименование в тексте контракта написано с заглавных букв), коим в связи с накопленными сотнями рассмотренных дел является Арбитражный Институт при Торговой Палате Стокгольма.
Место рассмотрения спора
В арбитражной оговорке стороны могут сделать как общую ссылку на определенный коммерческий арбитражный суд, на его регламент, из которого и будет по умолчанию следовать место рассмотрения спора – как правило, это будет место нахождения самого суда.Однако в ряде случаев стороны могут определить местом рассмотрения споров другой город или местность. Для этих целей в арбитражной оговорке делается отдельное предложение или составная часть предложения, где четко должен быть указано место рассмотрения возможного спора. Лучше помимо названия населенного пункта также указывать страну и провинцию (штат, область, край, землю или другую территориальную единицу), чтобы исключить появление двойственности при установлении места рассмотрения спора.
Электронная переписка сторон как средство доказывания
Часто в период действия контракта стороны согласуют детали отдельных действий по электронной почте. Использование этого вида связи удобно для пересылки скан-копий отдельных документов, файлов в различных форматах.Оптимальные формулировки в торговых контрактах
Рекомендуем использование отдельных пунктов в договорах, в которых стороны согласуют порядок обмена информационными сообщениями, в т.ч. отсканированными копиями писем и другими документами по электронной почте. Можно предусматривать возможность дублирования электронной корреспонденции бумажными письмами обычной или экспресс-почтой.Стороны должны указать конкретные адреса электронной почты и имена ответственных сотрудников, которые будут вести переписку с контрагентом – отправлять сообщения от имени своей компании и принимать корреспонденцию от контрагента.
Возражения против подлинности электронной переписки
В недавно успешно завершенном нами разбирательстве, с местом рассмотрения дела в Арбитражном Институте Торговой Палаты Стокгольма, арбитр по умолчанию принял всю электронную переписку между сторонами в распечатанном виде. При этом было отмечено, что арбитр это делает потому, что нет возражений со стороны ответчика. В тексте контракта стороны никак не урегулировали вопрос обмена электронной перепиской и не указывали адреса электронной почты, с которых и на которые необходимо направлять сообщения.Если контрагент заявляет, что переписка каким-либо образом «видоизменена» или не соответствует действительности полностью – придется прибегнуть к разным средствам доказывания подлинности переписки.
Инструментарий может быть различным, т.к. все зависит от того, оспаривает ли контрагент факт получения электронного письма как такового, либо ссылается на заведомое искажение смысла и содержания письма стороной, которая представляет данное доказательство арбитру.
Признание и обращение к исполнению иностранных арбитражных решений
Основным международным документом, который регулирует вопросы признания и исполнения иностранных арбитражных решений, является одноименная Конвенция ООН от 10 июня 1958 г. (Нью-Йоркская Конвенция, далее – «Конвенция ООН»). В отдельных государствах, в т.ч. в Российской Федерации и в Германии, существует национальное регулирование данной темы в национальном законодательстве (в виде отсылочных норм и т.д.).О признании и исполнении иностранных решений в Российской Федерации писали многие российские авторы, поэтому сконцентрируемся на вопросе признания иностранных арбитражных решений на территории Германии.
Признание иностранных арбитражных решений в Германии регулируется § 1061 Гражданского Процессуального Кодекса (далее — «ГПК»). В соответствии с п.1 § 1061 ГПК признание и приведение в исполнение иностранных арбитражных решений происходит в соответствии с Конвенцией ООН.
В соответствии с пп. а) п. 1 ст. V Конвенции ООН, в признании и исполнении арбитражного решения может быть отказано по просьбе стороны, против которой оно направлено, если эта сторона представит компетентному органу страны, в которой испрашивается признание и приведение в исполнение, доказательство того, что стороны, которые заключили соглашение, указанное в статье II, в соответствии с законодательством, применимым к ним, в какой-либо мере были недееспособны, или что соглашение, по закону, которому оно было подчинено сторонами, или, если стороны такого закона не указали, в соответствии с законодательством той страны, где решение было вынесено, является недействительным.
Таким образом, сторона, которая требует признания и приведения в исполнение арбитражного решения, может наряду с Конвенцией ООН обратиться и к национальному праву. У лица, требующего признания/приведения в исполнение арбитражного решения, также есть возможность выбрать наиболее выгодное для него право [10].
Оговорка о наибольшем благоприятствовании в п.1 ст. VII Конвенции ООН действует также и в области применения и контроля за исполнением ст. V Конвенции ООН [11].
П. 1 ст. VII Конвенции ООН прямо предусматривает, что постановления конвенции, а вместе с тем и ст. V Конвенции ООН не могут лишить никакую сторону права в пользу действительности обратиться к какому-либо арбитражному решению, в соответствии с внутригосударственным правом или договорами страны, в которой испрашивается его признание и приведение его в исполнение. Однако если арбитражное соглашение действует в соответствии с национальным процессуальным правом страны, в которой должно быть вынесено постановление об исполнении решения иностранного суда, то в рамках п. 1 ст. V Конвенции ООН уже не регулируется вопрос о том, соответствует ли это законодательству страны, в которой было вынесено арбитражное решение [12].
1. ВФС, NJW 1983, 1267; OLG K?ln, MDR 2006, 201, 202; Баумбах/Лаутербах/Альберс/Хартманн, Комментарии к ГПК, 68 изд., 2010, § 1029, н/п. 14; Рейхольд в Томас/Путцо, Коментарии к ГПК, 31 изд., 2010, § 1029, н/п 4; Лахманн, Справочник по арбитражной практике, 3. изд., 2008, н/п. 376.
2. ВФС, NJW, 1983, 1267, 1268; Геймер в Цёллер, Комментарии к ГПК, 28 изд., 2010, § 1029, н/п 53; Рейхольд в Томас/Путцо, Комментарии к ГПК, 31 изд., 2010, § 1029, н/п. 4.
3. ВФС, NJW, 1983, 1267, 1268.
4. ВЗС в г. Мюнхен, Решение от 07.01.2009 – 34 SchH 014/08, 34 SchH 14/08.
5. ВЗС во Франкфурте-на-Майне., Решение от 24.10.2006 – 26 Sch 6/06; Шваб/Вальтер, Комментарии к подведомственности арбитражному суду, 7 изд., 2005. Часть 3, н/п 1a.
6. ВЗС Берлина, Решение от 15.10.1999 – 28 Sch 17/99.
7. ВЗС в г. Карлсруэ, Решение от 04.04.2007 – 1 U 232/06.
8. ВЗС Гамбурга, Решение от 24.1.2003 = SchiedsVZ, 2003, 284 ff.
9. Ср. ВЗС в г. Мюнхен, Решение от 07.01.2009 – 34 SchH 014/08, 34 SchH 14/08; ВЗС в г. Карлсруэ, Решение от 04.04.2007 – 1 U 232/06; ВЗС во Франкфурте-на-Майне, Решение от 24.10.2006 – 26 Sch 6/06; ВЗС Берлина, Решение от 15.10.1999 – 28 Sch 17/99.
10. ВФС, SchiedsVZ 2005, 306, 307; Адольфзен в мюнхенских комментариях к ГПК, 3. изд., 2008, § 1061 прил. 1 Конвенции ООН, ст. VII, н/п. 4.
11. ВФС, NJW-RR 2011, 569, 571; Адольфзен в мюнхенских комментариях к ГПК, 3. изд., 2008, § 1061 прил. 1 Конвенции ООН, ст. V, н/п. 24.
12. ВФС, NJW-RR 2011, 569, 571; ВФС, NJW 2005, 3499, 3500.
Нет комментариев