Антон Михайлов → Историческая школа юристов: "народный дух" и другие критические замечания
«Потеря контакта» с правовой действительностью воззрений о подлинном праве исторической школы проявляется, прежде всего, в том, что ее представители совершенно не объясняют, что предметно представляет собой народный дух, каким образом он формируется и какова его связь с действующими правовыми нормами.
Известный французский социолог права Ж. Карбонье указывает на внешнюю близость «народного духа» немецкой школы юристов «коллективным представлениям» Э. Дюркгейма, однако полагает, что наиболее близким к нему является понятие opinio necessitatis в представлениях теоретиков обычая.
Известный историк права Г. Дж. Берман считает, что термин Volksgeist «можно было бы перевести как «национальные идеалы» или даже «общественные ценности».
О.А. Омельченко считает, что «народный дух» – суть «некая слитность свойств национального характера, черты общей национальной духовной культуры».
Э. Аннерс, напротив, пишет, что der Volksgeist «истористов» никоим образом нельзя понимать как общественное мнение, а, напротив, как исторически обусловленную правовую идейную традицию».
Аналогичным образом, И.Л. Честнов утверждает, что для теоретиков исторической школы «дух народа» – не состояние правосознания, а исторически обусловленная традиция, выраженная правоведами, т.е. «дух народа» лучше всего выражают юристы».
Представляется, что как коллективные представления, внутреннее убеждение в обязательности определенных правил, так и национальные идеалы и ценности укладываются в то, что современные ученые называют общественным правосознанием – не случайно немецкое Geist означает не только дух, но и образ мыслей, сознание, а Р. фон Йеринг, полемизируя с «истористами», использовал термин «национальное правосознание».
Как указывал П.И. Новгородцев, «из отождествления положительного права с общенародным правосознанием естественно вытекали дальнейшие утверждения, что законодатель есть не более как выразитель «народного духа», а обычай – лишь форма его распознования».
Автор термина Г.Ф. Пухта рассматривал «общее убеждение народа» как не подлежащую научному исследованию prima causa любой самобытной нации, особую порождающую силу, действующую в организме народной жизни, независимо от сознания отдельных представителей нации, из которой стихийно, закономерно и в целом «органично» вырастают все самобытные социальные институты, включая право.
«Вся история народного развития понималась им лишь как раскрытие того, что уже изначально заложено в народном духе». Ф.К. Савиньи, восприняв от своего ученика в 1840г. термин «дух народа», в «Системе современного римского права» писал: «В действительности везде, где люди живут вместе, мы видим, что они образуют одно духовное целое, и это единство их проявляется и укрепляется в употреблении одного общего языка. В этом единстве духовном и коренится право, так как в общем всех проникающем народном духе представляется сила, способная удовлетворить потребности в урегулировании совместной жизни людей».
Именно «общее убеждение народа, общее чувство внутренней необходимости, исключающее всякую мысль о случайном и произвольном происхождении» связывает народ в единое целое. Поэтому есть основания заключить, что немецкие «истористы» первыми в истории юридической мысли провозгласили тезис, что право не существует вне общественного сознания, выступает одной из форм его выражения, а потому подлинно историческое исследование права должно начинаться с изучения становления и развития национального сознания.
Вместе с тем и у Пухты, и у Савиньи само национальное сознание, «народный дух» выступает метафизическим источником, находящимся за пределами исторической реконструкции; романтически полагаемым началом, не сводимым к каким-либо доступным для наблюдения «социальным фактам», что, разумеется, не укладывалось в методологические основания позитивной науки (О. Конт).
Следует согласиться с С.А. Муромцевым в том, что частные руководящие понятия исторической школы («общенародное правовое убеждение», «народный дух», «правовой организм», «органическое» развитие права) не содержали каких-либо самостоятельных истин и по большей части являлись лишь фигуральными выражениями идеи закономерного развития права. Неопределенность содержания «народного духа», объективизация процесса становления и развития права приводила к вполне обоснованным вопросам со стороны ученых-юристов.
Так, В.И. Сергеевич спрашивал: «Что разумеет Савиньи под народным сознанием: готовый ли фонд правовых идей, изначала заложенных в сознании народа, или же «исторически образовавшееся сознание, сознание, сложившееся в силу всех тех разнообразных причин, под влиянием которых сложилась жизнь народа?». В первом случае право является необходимым в самом себе, поскольку проистекает из объективной идеальной данности, der Volksgeist, и в силу этого исключена сама возможность рецепции чужеродного права; во втором случае народное сознание – есть сумма сознаний отдельных лиц, обусловленная разнообразными историческими влияниями, и поэтому само народное сознание не является последним основанием права, а право может рассматриваться как необходимое следствие исторических причин, но не необходимое в себе самом.
Государствовед указывает, что основатель исторической школы не дает ясного ответа на вопрос о характере народного сознания. Неясность, произвольность и метафизическая неуловимость «общего убеждения народа» или «духовного единства» дали достаточные основания представителям различных юридических форм философского позитивизма – Н.М. Коркунову, Г.Ф. Шершеневичу, В.М. Хвостову и Л.И. Петражицкому отказать ему в научном характере и возможности использования. Ясно выражая претензии философского позитивизма к романтическим концептам Г.Ф. Шершеневич назвал Volksgeist за его мистичность и иррациональность «привидением в старом замке поражающим воображение, но ничего не говорящим уму».
Можно согласиться с известным философом Г.В. Флоровским в том, что представления о первоисточнике права немецкой исторической школы носят интуитивистский характер. Основоположник психологической теории права указывал, что учение исторической школы «должно быть отнесено к разряду мистических. Народный дух этого учения представляет особую высшую непознаваемую реальность, отличную от убеждений отдельных индивидов, которые могут думать и несогласно с подлежащим надындивидуальным «общим убеждением».
Г. Еллинек также считал концепт народного духа мистической сущностью, образованной путем объективирования «в высшей степени сложных и не могущих быть выясненными в деталях массовых психологических процессов»; общий дух народа является метафизической абстракцией, выходящей за пределы познаваемого.
С позиции позитивной науки С.А. Муромцев указывал на бессистемность основоположений учения исторической школы, их неполноту и априорный характер. Вполне обоснованно Сурия Пракаш Синха, завершая критический анализ воззрений исторической школы права, утверждает: «Эта теория (историческая школа права – А.М.) не в состоянии предоставить нам средства для раскрытия Volksgeist или для доказательства его существования. Кажется, невозможно доказать существование национального духа».
С позиции гносеологического идеала позитивной науки духа народа» действительно является метафизическим понятием, лежащим за пределами возможности научного обоснования или опровержения. Основанная на идеалах позитивной науки марксистская традиция в правоведении также подвергла критике концепт народного духа как неизменного начала, из которого механически, а не диалектически развертывается изначально заложенное содержание, что соответствует идеалистическому миросозерцанию.
Принимая во внимание данные критические замечания, высказанные с позиции методологических установок позитивной науки, вместе с тем необходимо сознавать, что исходная «концептуализация» исторической школы была сформирована далеко не случайно и отнюдь не произвольно, но была во многом исторически обусловлена.
Юристы исторической школы пришли к верному наблюдению, что юридические положения одного народа обладают известной самобытностью, представляют в своей совокупности некоторое единство, но при этом «истористы» не исследовали реальные действующие факторы, сформировавшие такую целостность и самобытность народного права.
Восприятие же народного духа как нечто реального «дало возможность объяснять родство правовых определений как следствие того обстоятельства, что история права есть не более, как постоянный процесс откровения со стороны народного духа, действующего чрез отдельных членов народа скрытым от них путем.
Существование народного духа объясняло самобытность и неподвижность народно-правового убеждения, которое вместо того, чтобы постоянно вырабатываться в истории, проявлялось в ней путем постепенного откровения».
Помимо этого, der Volksgeist «истористов» выполнял, как и все исходные понятия гуманитаристики, идеологическую функцию. Идеологическая «константа» народного духа была необходима «истористам» во-первых, для обоснования национальной идентичности и автономности германского права от поглощающего влияния космополитичного юснатурализма, движимого безосновательной универсализацией субъективных идеалов юристов-философов и шагающего по Европе в форме национально обезличенного кодекса Наполеона; во-вторых, для отстаивания исторически эволюционного (на основе обычаев и правовой доктрины), а не революционного, «скачкообразного» развития национальной правовой системы (посредством законодательной активности, основанной исключительно на абстрактном ratio или произвольной воле политического суверена); в-третьих, для акцентирования стихийных, спонтанных процессов правообразования и, соответственно, осознания профессиональным юридическим сообществом объективных пределов законодательной активности, не принятые во внимание просветителями, и необходимости социальной легитимации законодательного массива «снизу – вверх»; в-четвертых, для консолидации юридического сообщества Германии и в целом немецкой нации, которая служит необходимым условием создания аутентичного в национально-культуном отношении законодательства; в-пятых, для уменьшения масштабного разрыва между философско-правовыми исследованиями юснатуралистов (идея права) и догматической юриспруденцией (действующее законодательство); в-шестых, для принципиального изменения схоластического отношения к римским юридическим текстам в пользу исследования лежащих в их основе общетеоретических конструкций, принципов (что впоследствии было плодотворно развито пандектистами при разработке Германского Гражданского Уложения в последней четверти XIX столетия).
Абстрагируясь от аморфного содержания и бездоказательности концепта «народного духа», к трактовке права как «общего убеждения народа» можно предъявить, как минимум, пять критических замечаний, что и продемонстрировали выдающийся представитель социологической юриспруденции С.А. Муромцев и известный последователь школы «возрожденного естественного права» Е.Н. Трубецкой.
Во-первых, для того, чтобы норма признавалась юридической, отнюдь не обязательно, чтобы она в действительности была всеобщим общественным убеждением (можно добавить: и vice versa: далеко не все «аксиомы» общественного сознания являются юридическими по своей структуре). Исследователи отмечают, что уже такие современники Г.Ф. Пухты как Унтергольцнер, Мюленбрух и Кирульф указывали, что «таких обычаев, которые были бы обычаями целого народа, сравнительно мало: в действительности существует гораздо больше обычаев местных, сословных (вообще обычаев частных), нежели обычаев общенародных». Как справедливо указывал В.Ф. Залеский, «обычное право всегда образуется в форме местных обычаев и вообще в виде норм, применяемых ограниченным кругом лиц». П.Г. Виноградов обоснованно указывал на то, что «большинство обычаев возникает из местной практики, и юридические обычаи, вроде обычаев средневековой Германии или средневековой Франции, показывают поражающее разнообразие провинциальных, муниципальных, поместных и профессиональных норм. Национальное единство права постепенно выработалось только в силу государственного законодательства и благодаря централизующей работе королевских судов».
Во-вторых, право способен развивать «каждый общественный круг, связанный общностью интересов и условий исторического развития», а не только народ. Способность развивать в себе право и убеждение о праве имеет «каждый общественный круг и союз, связанный общностью интересов и условий исторического развития». Уже во второй половине XIX века практически любой представитель социологической школы права мог бы солидироваться с утверждением Е.Н. Трубецкого, что «юридические обычаи вовсе не всегда выражают собою воззрения народа; но они всегда выражают собою воззрения, господствующие в какой-либо общественной группе, будь то сословие, местность, союз религиозный, каким является церковь, или, наконец, целая группа государств, находящихся между собою в международном общении».
В-третьих, многие представители социологической школы права (С.А. Муромцев, В.И. Сергеевич, и др.) подвергли сомнению представление «истористов» в том, что изначально формируется всеобщее, коллективное правовое убеждение, выраженное в обычае – коллективным убеждениям вполне могут предшествовать индивидуальные образцы поведения авторитетных людей, и поэтому обычаи могут формироваться «путем казуального творчества – из первичной сделки и первичного судебного решения».
В-четвертых, убеждение в качестве «психического момента» является общим условием образования юридических норм и «не состоит в каком-то особенном отношении к отдельным формам образования права (к закону, обычаю и т.п.)».
В-пятых, объективизация народно-правового убеждения, представление о нем как об общем источнике права в настоящем и прошедшем, который по своему содержанию неподвижен и постоянен, привело к тому, что «от внимания науки ускользнуло действительное отношение исторических видоизменений в праве к видоизменениям содержания народно-правового убеждения, и вместе с тем значение процесса образования народного убеждения в каждом отдельном случае до момента, когда убеждение выражается в форме юридической нормы».
Сверх того, историческая школа кардинально разошлась с историей европейского права в трех важных моментах.
Во-первых, она фактически закрыла глаза на широчайший процесс рецепции римского права в Западной Европе, который противоречит национальному принципу, положенному ею в основу правопонимания и правогенеза.
Действительно, если понимать дух нации именно с позиций немецкой исторической школы, то абсолютно очевидно, что дух римского народа и дух германской нации – отнюдь не тождественны, и поэтому странным представляется не только весьма позитивное отношение «истористов» к римскому праву, но и их выбор римского юридического наследия в качестве предмета собственных догматических и теоретических исследований. Опосредованное аналитикой школы глоссаторов и постглоссаторов университетское «римское право» не являлось для массового правосознания европейцев «своим». Французский антрополог права Н. Рулан приводит исторические факты жесткого неприятия «простым населением» целого ряда европейских государств (Франция, Германия, Чехия, Польша и др.) римского права, указывает на резкую ему конфронтацию со стороны обычного местного права в Венгрии, Швейцарии. Конечно, начиная с XV-XVIвв. университетское «римское право» постепенно побеждает обычное местное право во многих европейских государствах, чему способствовало и формирование централизованных национальных государств в Европе того времени. На момент формирования немецкой исторической школы переработанное глоссаторами и комментаторами и исторически «очищенное» представителями «элегантной» школы «новое римское право» представляло собой не столько действительность доктринального правосознания, сколько основу многих институтов позитивного права Германии и потому в значительной мере определяло судебную практику.
По причине глубинной многовековой укорененности в немецкой юриспруденции конструкций переработанного средневековыми университетами римского права «истористы» не могли игнорировать этот факт и искали ему определенные объяснения. Так, Г.Ф. Пухта указывал на существование общечеловеческих связей, на историческое правопреемство народов: «Право отдельного какого-либо народа не есть право исключительно принадлежащее этой народной индивидуальности, оно таковым кажется, когда мы ограничиваемся современностью народов, в преемстве же народов оно одинаково принадлежит всему человечеству. Этот процесс развития права передается от одного члена к другому, от одного народа к другому, следующему за ним, отчасти инстинктивно, отчасти сознательно».
Вместе с тем очевидно, что данная констатация подрывает ведущий принцип правовой идеологии исторической школы – принцип национального саморазвития позитивного права из недр национального сознания через обычай и доктрину к кодексу. Таким образом, можно заключить, что хотя период правового дуализма в развитии правовых систем (народное обычное v. научное рациональное право) и был подмечен «истористами» вполне верно, однако абсолютизация национального принципа в правогенезе и логически следующее из него отрицание рецепции права является – следует согласиться с Р. фон Йерингом – существенным недостатком немецкой исторической школы.
Помимо отмеченного, немецкая историческая школа не желала объяснить в рамках своей концепции правообразования и развития права факт далеко не всегда принудительного заимствования английского общего права и французского права их колониями, факт рецепции французского гражданского кодекса 1804г. (кодекса Наполеона) правовыми системами Польши (1808г.), Люксембурга (1815г.), Луизианы (1825г.), Гаити (1825), Бельгии (1830г.), Нидерландов (1838г.), а в дальнейшем, уже при господстве школы пандектистов, – Италии (1865г.), Аргентины (1871г.), Испании (1889г.), а затем – Греции (1946г.), стран Латинской Америки, Центральной и Южной Африки, некоторых земель самой же Германии (долины Рейна), заимствование подавляющего большинства институтов Германского Гражданского Уложения (ГГУ) правовыми системами Японии в 1898г., Бразилии в 1917г., Китая в 1930г., Таиланда в 1935г., Перу в 1936г. Совершенно не случайно историк права У. Сигль назвал ГК Наполеона «современным jus gentium», «правом для всех народов», а бразильский юрист А. Карнейро отмечал, что «от Франции мы получили самое важное – структуру и дух (sic!) наших институтов». Осознание роли реципирования правовых институтов иных государственно-правовых систем имелось в юридической науке уже во времена Р. фон Иеринга, который подытожил свое исследование воззрений исторической школы по данному вопросу, отметив, что тем, что историческое направление «вполне отождествило понятия исторического и национального и возвело идею национальности в единственный и исключительный принцип образования права, оно впало в заблуждение, которое… опровергается самой историей, на которую оно ссылается».
Современные исследователи справедливо указывают: «Существенным недостатком теории исторической школы было то, что, абсолютизируя роль исторического фактора, «духа народа», ее представители, фактически, ограничивают возможности взаимного влияния правовых систем различных общественных образований. Однако мы видим, что в действительности между народами, даже относящимися к разным культурно-историческим типам, всегда происходит своего рода конвергенция правовых идей и принципов».
Осознавая изначальную историческую ущербность ретроактивной критики политико-правового учения первой трети XIXв. с позиций политико-правовой действительности начала XXIв., все же необходимо отметить, что если следовать логике представителей исторической школы права, то падение колониальных режимов наполеоновской, а позже – колониальной Франции и ряда британских монархов в европейских и африканских государствах должно было бы неминуемо повлечь за собой полную отмену или кардинальное изменение в их законодательствах значительного массива французского законодательства или английского общего права, принудительно навязанного этим качественно иным и уникальным по «народному духу» обществам.
Вместе с тем в рамках компаративистского сообщества юристов практически общеизвестно, что большинство бывших английских и французских колоний на протяжении десятилетий или даже столетий после освобождения от колониальной зависимости добровольно продолжают реализовывать в повседневной жизни и применять в судебных процессах нормы французского гражданского кодекса, английских прецедентного, статутного права, а некоторые из этих новых независимых государств даже используют в судебных процессах, законодательных и правоприменительных актах в качестве официального язык бывшей метрополии.
«Превосходство в техническом плане права колонизаторов признавалось, и весьма часто, колониальными народами: нередко, став независимыми, они сохраняли частное право, которое когда-то было введено насильно. Не менее часта добровольная рецепция иностранного права ввиду признания превосходства более совершенной юридической системы. /…/ Показателен пример распространения французского Гражданского кодекса, который сыграл особую роль не только в Европе, но и во всем мире. Так, в 1850г. Турция приняла торговый кодекс, затем в 1858г. уголовный кодекс – обе модели по французскому образцу; при Кемале Ататюрке в 1926г. были реципированы швейцарский Гражданский кодекс и итальянский Уголовный кодекс. Многие мусульманские страны с 1850г. перестраивали на западный манер свое законодательство. Чуть позднее стала заимствовать западное законодательство Япония», – отмечал Ж. Имбер.
Английский юрист Д. Ллойд констатирует: «Общее право принято теперь в большинстве стран Содружества, где, претерпев различные адаптивные изменения, оно применяется к регулированию отношений большого числа самых различных национальных и расовых групп».
Афганский компаративист Хашматулла Бехруз аналогичным образом отмечает, что «удельный вес заимствованных правовых норм, институтов и даже отраслей в рамках национальных правовых систем, относящихся к традиционной либо религиозной правовой семье, иногда значительнее по сравнению с нормами «собственного» права».
Указанные обстоятельства не могут не свидетельствовать в пользу добровольности такой рецепции и, соответственно, об ошибочности воззрений представителей исторической школы об единственно подлинном праве народа как продукте мирного и стихийно эволюционного «вызревания» его самобытного «духа», «общего убеждения», «правосознания» и т.п.
Более того, возможно утверждать, что причины правовой аккультурации лежат не только на технико-правовом уровне, но связаны именно с рациональным характером реципированных юридических конструкций, что подтвержает естественно-правовые воззрения, согласно которым в позитивном праве должны быть найдены всеобщие рациональные основания, естественные законы, которые со времен Аристотеля воспринимались инвариантными в историческом и культурном отношениях.
Известный французский социолог права Ж. Карбонье указывает на внешнюю близость «народного духа» немецкой школы юристов «коллективным представлениям» Э. Дюркгейма, однако полагает, что наиболее близким к нему является понятие opinio necessitatis в представлениях теоретиков обычая.
Известный историк права Г. Дж. Берман считает, что термин Volksgeist «можно было бы перевести как «национальные идеалы» или даже «общественные ценности».
О.А. Омельченко считает, что «народный дух» – суть «некая слитность свойств национального характера, черты общей национальной духовной культуры».
Э. Аннерс, напротив, пишет, что der Volksgeist «истористов» никоим образом нельзя понимать как общественное мнение, а, напротив, как исторически обусловленную правовую идейную традицию».
Аналогичным образом, И.Л. Честнов утверждает, что для теоретиков исторической школы «дух народа» – не состояние правосознания, а исторически обусловленная традиция, выраженная правоведами, т.е. «дух народа» лучше всего выражают юристы».
Представляется, что как коллективные представления, внутреннее убеждение в обязательности определенных правил, так и национальные идеалы и ценности укладываются в то, что современные ученые называют общественным правосознанием – не случайно немецкое Geist означает не только дух, но и образ мыслей, сознание, а Р. фон Йеринг, полемизируя с «истористами», использовал термин «национальное правосознание».
Как указывал П.И. Новгородцев, «из отождествления положительного права с общенародным правосознанием естественно вытекали дальнейшие утверждения, что законодатель есть не более как выразитель «народного духа», а обычай – лишь форма его распознования».
Автор термина Г.Ф. Пухта рассматривал «общее убеждение народа» как не подлежащую научному исследованию prima causa любой самобытной нации, особую порождающую силу, действующую в организме народной жизни, независимо от сознания отдельных представителей нации, из которой стихийно, закономерно и в целом «органично» вырастают все самобытные социальные институты, включая право.
«Вся история народного развития понималась им лишь как раскрытие того, что уже изначально заложено в народном духе». Ф.К. Савиньи, восприняв от своего ученика в 1840г. термин «дух народа», в «Системе современного римского права» писал: «В действительности везде, где люди живут вместе, мы видим, что они образуют одно духовное целое, и это единство их проявляется и укрепляется в употреблении одного общего языка. В этом единстве духовном и коренится право, так как в общем всех проникающем народном духе представляется сила, способная удовлетворить потребности в урегулировании совместной жизни людей».
Именно «общее убеждение народа, общее чувство внутренней необходимости, исключающее всякую мысль о случайном и произвольном происхождении» связывает народ в единое целое. Поэтому есть основания заключить, что немецкие «истористы» первыми в истории юридической мысли провозгласили тезис, что право не существует вне общественного сознания, выступает одной из форм его выражения, а потому подлинно историческое исследование права должно начинаться с изучения становления и развития национального сознания.
Вместе с тем и у Пухты, и у Савиньи само национальное сознание, «народный дух» выступает метафизическим источником, находящимся за пределами исторической реконструкции; романтически полагаемым началом, не сводимым к каким-либо доступным для наблюдения «социальным фактам», что, разумеется, не укладывалось в методологические основания позитивной науки (О. Конт).
Следует согласиться с С.А. Муромцевым в том, что частные руководящие понятия исторической школы («общенародное правовое убеждение», «народный дух», «правовой организм», «органическое» развитие права) не содержали каких-либо самостоятельных истин и по большей части являлись лишь фигуральными выражениями идеи закономерного развития права. Неопределенность содержания «народного духа», объективизация процесса становления и развития права приводила к вполне обоснованным вопросам со стороны ученых-юристов.
Так, В.И. Сергеевич спрашивал: «Что разумеет Савиньи под народным сознанием: готовый ли фонд правовых идей, изначала заложенных в сознании народа, или же «исторически образовавшееся сознание, сознание, сложившееся в силу всех тех разнообразных причин, под влиянием которых сложилась жизнь народа?». В первом случае право является необходимым в самом себе, поскольку проистекает из объективной идеальной данности, der Volksgeist, и в силу этого исключена сама возможность рецепции чужеродного права; во втором случае народное сознание – есть сумма сознаний отдельных лиц, обусловленная разнообразными историческими влияниями, и поэтому само народное сознание не является последним основанием права, а право может рассматриваться как необходимое следствие исторических причин, но не необходимое в себе самом.
Государствовед указывает, что основатель исторической школы не дает ясного ответа на вопрос о характере народного сознания. Неясность, произвольность и метафизическая неуловимость «общего убеждения народа» или «духовного единства» дали достаточные основания представителям различных юридических форм философского позитивизма – Н.М. Коркунову, Г.Ф. Шершеневичу, В.М. Хвостову и Л.И. Петражицкому отказать ему в научном характере и возможности использования. Ясно выражая претензии философского позитивизма к романтическим концептам Г.Ф. Шершеневич назвал Volksgeist за его мистичность и иррациональность «привидением в старом замке поражающим воображение, но ничего не говорящим уму».
Можно согласиться с известным философом Г.В. Флоровским в том, что представления о первоисточнике права немецкой исторической школы носят интуитивистский характер. Основоположник психологической теории права указывал, что учение исторической школы «должно быть отнесено к разряду мистических. Народный дух этого учения представляет особую высшую непознаваемую реальность, отличную от убеждений отдельных индивидов, которые могут думать и несогласно с подлежащим надындивидуальным «общим убеждением».
Г. Еллинек также считал концепт народного духа мистической сущностью, образованной путем объективирования «в высшей степени сложных и не могущих быть выясненными в деталях массовых психологических процессов»; общий дух народа является метафизической абстракцией, выходящей за пределы познаваемого.
С позиции позитивной науки С.А. Муромцев указывал на бессистемность основоположений учения исторической школы, их неполноту и априорный характер. Вполне обоснованно Сурия Пракаш Синха, завершая критический анализ воззрений исторической школы права, утверждает: «Эта теория (историческая школа права – А.М.) не в состоянии предоставить нам средства для раскрытия Volksgeist или для доказательства его существования. Кажется, невозможно доказать существование национального духа».
С позиции гносеологического идеала позитивной науки духа народа» действительно является метафизическим понятием, лежащим за пределами возможности научного обоснования или опровержения. Основанная на идеалах позитивной науки марксистская традиция в правоведении также подвергла критике концепт народного духа как неизменного начала, из которого механически, а не диалектически развертывается изначально заложенное содержание, что соответствует идеалистическому миросозерцанию.
Принимая во внимание данные критические замечания, высказанные с позиции методологических установок позитивной науки, вместе с тем необходимо сознавать, что исходная «концептуализация» исторической школы была сформирована далеко не случайно и отнюдь не произвольно, но была во многом исторически обусловлена.
Юристы исторической школы пришли к верному наблюдению, что юридические положения одного народа обладают известной самобытностью, представляют в своей совокупности некоторое единство, но при этом «истористы» не исследовали реальные действующие факторы, сформировавшие такую целостность и самобытность народного права.
Восприятие же народного духа как нечто реального «дало возможность объяснять родство правовых определений как следствие того обстоятельства, что история права есть не более, как постоянный процесс откровения со стороны народного духа, действующего чрез отдельных членов народа скрытым от них путем.
Существование народного духа объясняло самобытность и неподвижность народно-правового убеждения, которое вместо того, чтобы постоянно вырабатываться в истории, проявлялось в ней путем постепенного откровения».
Помимо этого, der Volksgeist «истористов» выполнял, как и все исходные понятия гуманитаристики, идеологическую функцию. Идеологическая «константа» народного духа была необходима «истористам» во-первых, для обоснования национальной идентичности и автономности германского права от поглощающего влияния космополитичного юснатурализма, движимого безосновательной универсализацией субъективных идеалов юристов-философов и шагающего по Европе в форме национально обезличенного кодекса Наполеона; во-вторых, для отстаивания исторически эволюционного (на основе обычаев и правовой доктрины), а не революционного, «скачкообразного» развития национальной правовой системы (посредством законодательной активности, основанной исключительно на абстрактном ratio или произвольной воле политического суверена); в-третьих, для акцентирования стихийных, спонтанных процессов правообразования и, соответственно, осознания профессиональным юридическим сообществом объективных пределов законодательной активности, не принятые во внимание просветителями, и необходимости социальной легитимации законодательного массива «снизу – вверх»; в-четвертых, для консолидации юридического сообщества Германии и в целом немецкой нации, которая служит необходимым условием создания аутентичного в национально-культуном отношении законодательства; в-пятых, для уменьшения масштабного разрыва между философско-правовыми исследованиями юснатуралистов (идея права) и догматической юриспруденцией (действующее законодательство); в-шестых, для принципиального изменения схоластического отношения к римским юридическим текстам в пользу исследования лежащих в их основе общетеоретических конструкций, принципов (что впоследствии было плодотворно развито пандектистами при разработке Германского Гражданского Уложения в последней четверти XIX столетия).
Абстрагируясь от аморфного содержания и бездоказательности концепта «народного духа», к трактовке права как «общего убеждения народа» можно предъявить, как минимум, пять критических замечаний, что и продемонстрировали выдающийся представитель социологической юриспруденции С.А. Муромцев и известный последователь школы «возрожденного естественного права» Е.Н. Трубецкой.
Во-первых, для того, чтобы норма признавалась юридической, отнюдь не обязательно, чтобы она в действительности была всеобщим общественным убеждением (можно добавить: и vice versa: далеко не все «аксиомы» общественного сознания являются юридическими по своей структуре). Исследователи отмечают, что уже такие современники Г.Ф. Пухты как Унтергольцнер, Мюленбрух и Кирульф указывали, что «таких обычаев, которые были бы обычаями целого народа, сравнительно мало: в действительности существует гораздо больше обычаев местных, сословных (вообще обычаев частных), нежели обычаев общенародных». Как справедливо указывал В.Ф. Залеский, «обычное право всегда образуется в форме местных обычаев и вообще в виде норм, применяемых ограниченным кругом лиц». П.Г. Виноградов обоснованно указывал на то, что «большинство обычаев возникает из местной практики, и юридические обычаи, вроде обычаев средневековой Германии или средневековой Франции, показывают поражающее разнообразие провинциальных, муниципальных, поместных и профессиональных норм. Национальное единство права постепенно выработалось только в силу государственного законодательства и благодаря централизующей работе королевских судов».
Во-вторых, право способен развивать «каждый общественный круг, связанный общностью интересов и условий исторического развития», а не только народ. Способность развивать в себе право и убеждение о праве имеет «каждый общественный круг и союз, связанный общностью интересов и условий исторического развития». Уже во второй половине XIX века практически любой представитель социологической школы права мог бы солидироваться с утверждением Е.Н. Трубецкого, что «юридические обычаи вовсе не всегда выражают собою воззрения народа; но они всегда выражают собою воззрения, господствующие в какой-либо общественной группе, будь то сословие, местность, союз религиозный, каким является церковь, или, наконец, целая группа государств, находящихся между собою в международном общении».
В-третьих, многие представители социологической школы права (С.А. Муромцев, В.И. Сергеевич, и др.) подвергли сомнению представление «истористов» в том, что изначально формируется всеобщее, коллективное правовое убеждение, выраженное в обычае – коллективным убеждениям вполне могут предшествовать индивидуальные образцы поведения авторитетных людей, и поэтому обычаи могут формироваться «путем казуального творчества – из первичной сделки и первичного судебного решения».
В-четвертых, убеждение в качестве «психического момента» является общим условием образования юридических норм и «не состоит в каком-то особенном отношении к отдельным формам образования права (к закону, обычаю и т.п.)».
В-пятых, объективизация народно-правового убеждения, представление о нем как об общем источнике права в настоящем и прошедшем, который по своему содержанию неподвижен и постоянен, привело к тому, что «от внимания науки ускользнуло действительное отношение исторических видоизменений в праве к видоизменениям содержания народно-правового убеждения, и вместе с тем значение процесса образования народного убеждения в каждом отдельном случае до момента, когда убеждение выражается в форме юридической нормы».
Сверх того, историческая школа кардинально разошлась с историей европейского права в трех важных моментах.
Во-первых, она фактически закрыла глаза на широчайший процесс рецепции римского права в Западной Европе, который противоречит национальному принципу, положенному ею в основу правопонимания и правогенеза.
Действительно, если понимать дух нации именно с позиций немецкой исторической школы, то абсолютно очевидно, что дух римского народа и дух германской нации – отнюдь не тождественны, и поэтому странным представляется не только весьма позитивное отношение «истористов» к римскому праву, но и их выбор римского юридического наследия в качестве предмета собственных догматических и теоретических исследований. Опосредованное аналитикой школы глоссаторов и постглоссаторов университетское «римское право» не являлось для массового правосознания европейцев «своим». Французский антрополог права Н. Рулан приводит исторические факты жесткого неприятия «простым населением» целого ряда европейских государств (Франция, Германия, Чехия, Польша и др.) римского права, указывает на резкую ему конфронтацию со стороны обычного местного права в Венгрии, Швейцарии. Конечно, начиная с XV-XVIвв. университетское «римское право» постепенно побеждает обычное местное право во многих европейских государствах, чему способствовало и формирование централизованных национальных государств в Европе того времени. На момент формирования немецкой исторической школы переработанное глоссаторами и комментаторами и исторически «очищенное» представителями «элегантной» школы «новое римское право» представляло собой не столько действительность доктринального правосознания, сколько основу многих институтов позитивного права Германии и потому в значительной мере определяло судебную практику.
По причине глубинной многовековой укорененности в немецкой юриспруденции конструкций переработанного средневековыми университетами римского права «истористы» не могли игнорировать этот факт и искали ему определенные объяснения. Так, Г.Ф. Пухта указывал на существование общечеловеческих связей, на историческое правопреемство народов: «Право отдельного какого-либо народа не есть право исключительно принадлежащее этой народной индивидуальности, оно таковым кажется, когда мы ограничиваемся современностью народов, в преемстве же народов оно одинаково принадлежит всему человечеству. Этот процесс развития права передается от одного члена к другому, от одного народа к другому, следующему за ним, отчасти инстинктивно, отчасти сознательно».
Вместе с тем очевидно, что данная констатация подрывает ведущий принцип правовой идеологии исторической школы – принцип национального саморазвития позитивного права из недр национального сознания через обычай и доктрину к кодексу. Таким образом, можно заключить, что хотя период правового дуализма в развитии правовых систем (народное обычное v. научное рациональное право) и был подмечен «истористами» вполне верно, однако абсолютизация национального принципа в правогенезе и логически следующее из него отрицание рецепции права является – следует согласиться с Р. фон Йерингом – существенным недостатком немецкой исторической школы.
Помимо отмеченного, немецкая историческая школа не желала объяснить в рамках своей концепции правообразования и развития права факт далеко не всегда принудительного заимствования английского общего права и французского права их колониями, факт рецепции французского гражданского кодекса 1804г. (кодекса Наполеона) правовыми системами Польши (1808г.), Люксембурга (1815г.), Луизианы (1825г.), Гаити (1825), Бельгии (1830г.), Нидерландов (1838г.), а в дальнейшем, уже при господстве школы пандектистов, – Италии (1865г.), Аргентины (1871г.), Испании (1889г.), а затем – Греции (1946г.), стран Латинской Америки, Центральной и Южной Африки, некоторых земель самой же Германии (долины Рейна), заимствование подавляющего большинства институтов Германского Гражданского Уложения (ГГУ) правовыми системами Японии в 1898г., Бразилии в 1917г., Китая в 1930г., Таиланда в 1935г., Перу в 1936г. Совершенно не случайно историк права У. Сигль назвал ГК Наполеона «современным jus gentium», «правом для всех народов», а бразильский юрист А. Карнейро отмечал, что «от Франции мы получили самое важное – структуру и дух (sic!) наших институтов». Осознание роли реципирования правовых институтов иных государственно-правовых систем имелось в юридической науке уже во времена Р. фон Иеринга, который подытожил свое исследование воззрений исторической школы по данному вопросу, отметив, что тем, что историческое направление «вполне отождествило понятия исторического и национального и возвело идею национальности в единственный и исключительный принцип образования права, оно впало в заблуждение, которое… опровергается самой историей, на которую оно ссылается».
Современные исследователи справедливо указывают: «Существенным недостатком теории исторической школы было то, что, абсолютизируя роль исторического фактора, «духа народа», ее представители, фактически, ограничивают возможности взаимного влияния правовых систем различных общественных образований. Однако мы видим, что в действительности между народами, даже относящимися к разным культурно-историческим типам, всегда происходит своего рода конвергенция правовых идей и принципов».
Осознавая изначальную историческую ущербность ретроактивной критики политико-правового учения первой трети XIXв. с позиций политико-правовой действительности начала XXIв., все же необходимо отметить, что если следовать логике представителей исторической школы права, то падение колониальных режимов наполеоновской, а позже – колониальной Франции и ряда британских монархов в европейских и африканских государствах должно было бы неминуемо повлечь за собой полную отмену или кардинальное изменение в их законодательствах значительного массива французского законодательства или английского общего права, принудительно навязанного этим качественно иным и уникальным по «народному духу» обществам.
Вместе с тем в рамках компаративистского сообщества юристов практически общеизвестно, что большинство бывших английских и французских колоний на протяжении десятилетий или даже столетий после освобождения от колониальной зависимости добровольно продолжают реализовывать в повседневной жизни и применять в судебных процессах нормы французского гражданского кодекса, английских прецедентного, статутного права, а некоторые из этих новых независимых государств даже используют в судебных процессах, законодательных и правоприменительных актах в качестве официального язык бывшей метрополии.
«Превосходство в техническом плане права колонизаторов признавалось, и весьма часто, колониальными народами: нередко, став независимыми, они сохраняли частное право, которое когда-то было введено насильно. Не менее часта добровольная рецепция иностранного права ввиду признания превосходства более совершенной юридической системы. /…/ Показателен пример распространения французского Гражданского кодекса, который сыграл особую роль не только в Европе, но и во всем мире. Так, в 1850г. Турция приняла торговый кодекс, затем в 1858г. уголовный кодекс – обе модели по французскому образцу; при Кемале Ататюрке в 1926г. были реципированы швейцарский Гражданский кодекс и итальянский Уголовный кодекс. Многие мусульманские страны с 1850г. перестраивали на западный манер свое законодательство. Чуть позднее стала заимствовать западное законодательство Япония», – отмечал Ж. Имбер.
Английский юрист Д. Ллойд констатирует: «Общее право принято теперь в большинстве стран Содружества, где, претерпев различные адаптивные изменения, оно применяется к регулированию отношений большого числа самых различных национальных и расовых групп».
Афганский компаративист Хашматулла Бехруз аналогичным образом отмечает, что «удельный вес заимствованных правовых норм, институтов и даже отраслей в рамках национальных правовых систем, относящихся к традиционной либо религиозной правовой семье, иногда значительнее по сравнению с нормами «собственного» права».
Указанные обстоятельства не могут не свидетельствовать в пользу добровольности такой рецепции и, соответственно, об ошибочности воззрений представителей исторической школы об единственно подлинном праве народа как продукте мирного и стихийно эволюционного «вызревания» его самобытного «духа», «общего убеждения», «правосознания» и т.п.
Более того, возможно утверждать, что причины правовой аккультурации лежат не только на технико-правовом уровне, но связаны именно с рациональным характером реципированных юридических конструкций, что подтвержает естественно-правовые воззрения, согласно которым в позитивном праве должны быть найдены всеобщие рациональные основания, естественные законы, которые со времен Аристотеля воспринимались инвариантными в историческом и культурном отношениях.
1 комментарий