Антон Михайлов → Естественное (живое, социальное) право и искусственное (сконструированное, ученое, книжное) право: из истории становления романо-германской правовой семьи
Начиная с XII века – золотого века юриспруденции, юридическое университетское образование в Европе на протяжении как минимум семи столетий практически полностью базировалось на исследовании «кодифицированного» наследия римской юридической традиции (глоссаторы, комментаторы, систематики «элегантной» школы), которая на протяжении пяти столетий была погружена в тьму небытия и, что наиболее важно, крайне незначительно соотносилась с действовавшим официальным и обычным правом высокого и позднего Средневековья [1].
М. Блок указывал, что «в XII и XIII вв. некоторые законоведы с великим трудом старались передать на языке кодексов реальности своего времени, эти неуклюжие попытки никак не затрагивали основы человеческих отношений. /…/ обычаи предков еще слишком прочно держались в «памяти людей» и вдобавок были слишком тесно связаны со всей системой социальной структуры, глубоко отличавшейся от древнеримской, чтобы их могли поколебать одни только усилия нескольких докторов права» [2].
Практически любой серьезный исследователь истории западного права или компаративист согласится с утверждением, что Дигесты Юстиниана, послужившие первичным фундаментом для складывания правовой доктрины и науки современной западной цивилизации, практически не пересекались с системами действовавшего социального – обычного, феодального, городского, церковного или официального права. Г. Дж. Берман не без оснований отмечает, что «то право, которое сначала преподавалось и систематически изучалось на Западе, вовсе не было господствующим правом; это было право, содержавшееся в одной древней рукописи, извлеченной на свет Божий в итальянской библиотеке в конце XI в. Рукопись эта воспроизводила Дигесты, огромный сборник юридических материалов, составленный при римском императоре Юстиниане около 534 г., то есть пятью веками раньше. /…/ К тому времени, когда в Италии была обнаружена рукопись Юстиниана, римское право как таковое, то есть как система, очень ограниченно действовало в Западной Европе. К этому времени многие тексты пропали, термины приобрели новые значения. На Западе не было должностей, соответствующих римским магистратам (преторам), юридическим советникам (юристам) или адвокатам (ораторам). Господствующие правовые институты были по преимуществу германскими и франкскими. Таким образом, первым объектом систематического юридического изучения в Европе стал свод права (правовая система) более ранней цивилизации, в том виде, в каком он был записан в огромной книге или наборе книг» [3].
Выдающийся романист XIX столетия С.А. Муромцев следующим образом описывал школу глоссаторов: «Юристы Болоньи в своем бескорыстном и совершенно искреннем увлечении творениями римских юристов отшатнулись от всякого самобытного творчества и единственною целью своей школьной и литературной деятельности поставили усвоение римских источников в их чистом виде. До сих пор право интересовало юриста главным образом как элемент практической жизни, теперь же оно представляло цену само по себе, как высший идеал, как «писанный разум» (ratio scripta), – без отношения к его практической применимости. /…/ глоссаторы не задавались как непосредственной своей целью применением римского права в современном им правосудии; они ограничивались изучением и преподаванием этого права, почему их и называют «теоретиками» [4].
Начало же влияния римского права на практику средневековых судов ученый определяет лишь серединой XIII столетия, т.е. временем постепенного «угасания» школы глоссаторов, когда особо распространенным видом сочинений стал casus – пояснение отдельных мест из римских источников через изложение отдельных казусов (случаев): «такой способ пояснения его источников представлял интерес именно в тех видах, чтобы пропагандировать его в судебных кругах» [5].
Авторитетный историк права О.А. Жидков аналогичным образом указывал, что «объясненное глоссаторами римское право выступало во Франции как «право ученых», оно оставалось далеким от практики королевских судов», и только постглоссаторы XIV–XVвв. «в своих комментариях провели большую работу по его (римского права – А.М.) согласованию с нормами средневекового канонического, городского и обычного права; в частности, ученый отмечал, что французские бартолисты «адаптировали римское право к условиям средневекового общества, т.е. к потребностям судебной практики» [6].
Заслуживающими внимания представляются и слова Р. Давида, указывающего, что «до XIX века во всех университетах Европы, преподавая предмет под названием «право», фактически обучали совокупности норм, которые ни в одной стране не применялись во всей полноте, но в глазах правоведов они представляли собой наиболее совершенное выражение правильного понимания общественного порядка. Университетский профессор учил методу, позволявшему создавать самые справедливые по содержанию нормы, более всего соответствующие морали и благоприятствующие нормальной жизни общества. Он видел свою роль не в том, чтобы описывать существующую практику или давать практические советы, как эффективно реализовать правовые нормы. Изучение не было акцентировано на судебном разбирательстве или исполнении вынесенных решений: оно оставляло в стороне процессуальные процедуры, доказательства, способы исполнения, отдавая их на откуп административной регламентации и практическим установкам. Преподаваемое таким образом образцовое право предлагалось всем нациям, оно получило наименование jus commune. При этом надо отметить, что в каждой стране или провинции были свои обычаи, законодательство, собственная судебная практика, и эти государственные, региональные и местные уложения, ничтоже сумняшеся, тоже считали правом. Поскольку jus commune не имело сакрального характера, такая двойственность считалась допустимой. Поэтому широко была распространена двоякая концепция права; слово «право» употреблялось в двух значениях: так называлось и рациональное право, которое преподавали в университетах, и право, практикуемое в разных странах; с другой стороны…» [7].
И.И. Царьков заключает исследование диалектического метода средневековых ученых-юристов следующим утверждением: «Правопонимание в средние века состояло как бы из двух планов: пер¬вый — это движение юридических максим, не связанных с юридической практикой, и второй — сама юридическая практика, в которой присутствует многообразие факторов, влияющих на поступки людей» [8].
Иными словами, уже в XII веке в западной правовой традиции можно говорить о правовом дуализме, при котором право существовало в форме обычного, местного, децентрализованного права и книжного университетского и универсального (транснационального) права. Французский антрополог права Н. Рулан указывает, что население Франции вплоть до XIVв. питало недоверие к римскому праву, поскольку оно было непонятным для простых людей; в Германии начиная с 1280г. при практических действиях население все чаще отказывалось от римского права в силу недоверия особому сословию состоящих на службе у государства юристов, возрастающее влияние которых нарушало обычаи, и хотя в конце XIVв. в Империи образуются первые университеты, римско-каноническое судопроизводство стало применяться светскими судами лишь во второй половине XVв. по причине недостаточности и меньшей обоснованности местного права [9]; в Чехии римское право появилось уже с XIIIв., но столкнулось с недоброжелательным отношением знати, беспокоившейся за свои привилегии и с городским правом, и даже благосклонное отношение к нему Габсбургов в XVIв. не только не смягчило эту тенденцию, но и породило еще более эффективное сопротивление римскому праву со стороны права местного; аналогичное сопротивление со стороны обычного права встретило римское право и в Швейцарии; в Австрии с XIIIв. началось проникновение римского права через каноническое, но и здесь сеньоры и крестьяне противились ему, знать Венгрии и Польши противилась римскому праву по политическим причинам, опасаясь усиления влияния Священной Римской Империи [10]; в островной Англии римское право хотя и преподавалось начиная с конца первой половины XIIв. в Оксфорде Вакарием, но, как известно, не оказало какого-либо существенного влияния на «цеховую» систему юридических школ-гильдий, практику вестминстерских и разъездных судов [11].
Необходимо отметить, что «напряжение» между обычным и римским правом было взаимным: университетские профессора, преподававшие римское право, крайне негативно оценивали действующее обычное право, считая его «варварским», «грязным» т.е. неразумным [12] – в силу отсутствия логической «стройности», внутренней системности его норм, бросающегося в глаза партикуляризма, частых изменений по причине зависимости от публичной власти.
Еще О. Шпенглер не без оснований отмечал: «Ученое сословие чуждо миру. Опыт, происходящий не из мышления, оно презирает. Между текучими обычаями практической жизни и «научным сословием» разгорается неизбежная борьба» [13].
Таким образом, можно отметить, что дуализм «стихийно свободного» («социального», «живого» и т.п.) обычного «практического» права (устность, «народность» (приближенность к населению), гибкость, партикуляризм, казуистичность норм, национально-культурная детерминированность) и рационально сконструированного научного «права юристов» (письменный и профессиональный характер, отдаленность от населения, сравнительная (с устной традицией) жесткость конструкций, унификация правовых статусов, большая абстрактность норм, «эмансипация» от породившей культуры) актуализируется в Средневековье в полной мере, представляя тем самым не только конкретно-исторические основания для формирования дуалистичной правовой онтологии классических юснатуралистов XVII-XVIIIвв. [14], но также и для крайне прохладного, если не резко негативного отношения «истористов» к возможности конструктивной, согласной с началами «народного духа» рецепции права, порождает отрицательное отношение со стороны «истористов» к любым формам сознательного конструирования единственно правильного универсального права, согласного с общечеловеческим разумом, и – в ответ на абсолютизацию разума французскими и английскими просветителями – единое стремление всех юристов школы Ф.К. Савиньи привести всю правовую систему Германии к «общему знаменателю» народного права, объединив ее под эгидой единой национальной государственности.
Дуализм рационально сконструированного и спонтанно становящегося права проявился и в правовых взглядах и исследовательских практиках и во второй половине XIX столетия, когда немецкая историческая школа права «дала жизнь» двум правовым школам и направлениям юридических исследований в Германии – пандектистам, работавшим над усовершенствованием юридических конструкций римского права с целью дальнейшей кодификации гражданского права в Германии, и германистам, которые сосредоточили свое внимание именно на спонтанном, свободном «народном праве» Германии средневековой эпохи с целью научного исследования национально-культурно аутентичного генезиса германского права и его дальнейшей концептуализации в «праве юристов» и кодификации [15].
_____________________
1. «Что же касается самого преподавания юридических дисциплин в школе глоссаторов, то тут необходимо сделать небольшую оговорку: это образование практически не давало студентам никаких знаний в области действовавшего тогда локального права, т. е. студенты не получали никаких конкретных знаний о местных законах и традиционных правовых нормах». Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 167. Ср.: «В Болонском университете студенты-юристы, съезжающиеся со всей Западной Европы, не изучали действующее право (местные обычаи)». Царьков И.И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 35.
2. Блок М. Апология истории или ремесло историка. М., 1986. С. 179.
3. Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 125, 126.
4. Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. кн. I. гл. II. § 11, 14. Ср.: «Никаких практических целей, в смысле сближения римского права с потребностями современной им жизни, они (глоссаторы – А.М.) не преследовали». Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. СПб., 1910. С. 11. «Однако школа научного правоведения, которая в XI в. приступила к обработке сохранившихся к этому времени текстов Дигест, занимавшаяся научной деятельностью, первоначально совершенно не стремилась к созданию базы для подготовки будущих юристов-практиков, а еще менее – к формированию права, приемлемого для удовлетворения потребностей общества». Аннерс Э. Указ. соч. С. 159. Ср.: Полдников Д.Ю. Договорные теории глоссаторов. М., 2008. С. 19.
5. Муромцев С.А. Указ. соч. § 15. По мнению Г.Дж. Бермана, именно «quaestiones disputatae» были основным связующим звеном между письменным правом Юстиниана и его применением в современных судах… Историческая значимость этих вопросов как динамического фактора в адаптации римского права к изменившимся и постоянно меняющимся взглядам и условиям была весьма велика». Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 151.
6. Жидков О.А. Право средневековой Франции; Особенности средневекового государства и права в Европе // История государства и права зарубежных стран. Учебник для вузов. Ч. 1. Под ред. Крашенинниковой Н.А., Жидкова О.А. М., 1999. С. 399, 400, 261. Постглоссаторы создали знаменитые судебные максимы «у кого нет (учебника) Ацо, тому нечего идти в суд» (Chi non ha Azo, non va a palazzo), «чего не признает глосса, того не признает суд» (quod non agnoscit glossa, non agnoscit curia) и др. Полдников Д.Ю. Указ. соч. С. 19.
7. Давид Р. Различные концепции общественного порядка и права // Отечественные записки. 2003. №2; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 34. См. также указания на этот счет О. Шпенглера: Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 79.
8. Царьков И.И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 58; Он же. О правовых принципах в средневековой юриспруденции // Правоведение. 2003. №2. law.edu.ru/article/article.asp?articleID=190001
9. В Северной Италии и в германско-римском императорском государстве «римское право восполнило недостаток в местном государственном законодательстве («ubi cessat statutum, habet locus commune» – где отсутствует закон, там применяется общее, т.е. римское право)». Аннерс Э. Указ. соч. С. 177.
10. Ср.: «Обычные права благородные по своему содержанию восстают против формы всеобщего закона. Они не могут быть отлиты в форму законов, так как представляют собой оформившееся беззаконие. Противореча по своему содержанию форме закона – всеобщности и необходимости – эти обычные права тем самым показывают, что они являются обычным бесправием». Маркс К. Дебаты по поводу закона о краже леса // История политических и правовых учений. Хрестоматия. Сост. В.П. Малахов. М., 2008. С. 237.
11. См.: Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 226–227. Исключение из данного общего правила составляла, по-видимому, только Италия. «В Италии решительное влияние римского права на судебную практику началось с конца XII века; глоссаторский взгляд на значение Юстинианова законодательства перешел в суды, и в судебном сословии образовалось сознательное стремление к возведению римского права на степень главного источника. «Институции», «Дигесты», «Кодекс» и «Новеллы» рассматривались как настоящий закон». Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. кн. I. гл. II. § 15. «Настоящего практического значения римское право в Англии не имело. Уже во времена Вакария и его ближайших последователей оно нашло своего естественного врага в англосаксонской части общества; гораздо более помешало его рецепции то обстоятельство, что в гражданском правосудии Англии действовал непоколебимо суд присяжных». Там же. кн. I. гл. II. § 17.
12. См.: Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. С. 23–24; Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 79–80.
13. Шпенглер О. Указ. соч. С. 83. Также см.: Цвайгерт К., Кетц. Х. Указ. соч. С. 216—217; Есаков Г.А. Историческое развитие и отличительные черты уголовно-правовых семей §2. Семья континентального права // Есаков Г.А., Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. Учебное пособие. М., 2008. С. 38.
14. В эпоху Нового времени для профессионального сознания юристов, по мнению Н.Н. Тарасова, также была характерна ярко выраженная двойственность, стремление противопоставлять идеальный и реальный правопорядок и «соотносить философию права с поиском его идеи и ее рациональным обоснованием, а позитивную юриспруденцию – с разработками действующего положительного права». Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 116. Ср.: «Для новой универсальной юриспруденции не Древний Рим являлся, как выражался Юстиниан в своей новелле, родиной законов. Такой родиной признавалась философия./…/ Сообразно с этим универсальная и философская юриспруденции были признаны синонимами. Большинству новаторов XVII века казалось, что как со стороны содержания, так и со стороны методы универсальная юриспруденция должна совпасть с новым, рационализированным естественным правом…». Спекторский Е.В. Проблема социальной физики в XVII столетии. Том II. СПб., 2006. С. 101–102.
15. Ср.: «Историческая школа стимулировала также развитие школы «германистов», целью которой было извлечение чисто германских материальных правил, имевшихся в старом германском праве, и объяснение их возникновения и развития. Их методологический и критический источниковедческий вклад оказал решающее воздействие на историю права, благодаря чему она превратилась в значительную специальную область исторических исследований. Германисты были также своеобразными немецкими, или скорее «германскими», патриотами. Они стремились показать, что исходное германское право и те положения, которые по мере развития создавались в нем, были на таком же высоком техническом уровне, как и римское. Поскольку те юристы, которые работали с римским правом, считали самым важным в нем его систему, понятия и общие положения, то, согласно пониманию германистов, те же самые области в германском праве должны быть такими же важными. Поэтому германисты стремились взять различные германские правовые источники, где различались «южногерманские» источники времен переселения народов и «северные», или «северогерманские» времен развитого Средневековья, свести их в систему и сформировать общие «германские» понятия и общие «германские» положения». Аннерс Э. Указ. соч. С. 302–303.
М. Блок указывал, что «в XII и XIII вв. некоторые законоведы с великим трудом старались передать на языке кодексов реальности своего времени, эти неуклюжие попытки никак не затрагивали основы человеческих отношений. /…/ обычаи предков еще слишком прочно держались в «памяти людей» и вдобавок были слишком тесно связаны со всей системой социальной структуры, глубоко отличавшейся от древнеримской, чтобы их могли поколебать одни только усилия нескольких докторов права» [2].
Практически любой серьезный исследователь истории западного права или компаративист согласится с утверждением, что Дигесты Юстиниана, послужившие первичным фундаментом для складывания правовой доктрины и науки современной западной цивилизации, практически не пересекались с системами действовавшего социального – обычного, феодального, городского, церковного или официального права. Г. Дж. Берман не без оснований отмечает, что «то право, которое сначала преподавалось и систематически изучалось на Западе, вовсе не было господствующим правом; это было право, содержавшееся в одной древней рукописи, извлеченной на свет Божий в итальянской библиотеке в конце XI в. Рукопись эта воспроизводила Дигесты, огромный сборник юридических материалов, составленный при римском императоре Юстиниане около 534 г., то есть пятью веками раньше. /…/ К тому времени, когда в Италии была обнаружена рукопись Юстиниана, римское право как таковое, то есть как система, очень ограниченно действовало в Западной Европе. К этому времени многие тексты пропали, термины приобрели новые значения. На Западе не было должностей, соответствующих римским магистратам (преторам), юридическим советникам (юристам) или адвокатам (ораторам). Господствующие правовые институты были по преимуществу германскими и франкскими. Таким образом, первым объектом систематического юридического изучения в Европе стал свод права (правовая система) более ранней цивилизации, в том виде, в каком он был записан в огромной книге или наборе книг» [3].
Выдающийся романист XIX столетия С.А. Муромцев следующим образом описывал школу глоссаторов: «Юристы Болоньи в своем бескорыстном и совершенно искреннем увлечении творениями римских юристов отшатнулись от всякого самобытного творчества и единственною целью своей школьной и литературной деятельности поставили усвоение римских источников в их чистом виде. До сих пор право интересовало юриста главным образом как элемент практической жизни, теперь же оно представляло цену само по себе, как высший идеал, как «писанный разум» (ratio scripta), – без отношения к его практической применимости. /…/ глоссаторы не задавались как непосредственной своей целью применением римского права в современном им правосудии; они ограничивались изучением и преподаванием этого права, почему их и называют «теоретиками» [4].
Начало же влияния римского права на практику средневековых судов ученый определяет лишь серединой XIII столетия, т.е. временем постепенного «угасания» школы глоссаторов, когда особо распространенным видом сочинений стал casus – пояснение отдельных мест из римских источников через изложение отдельных казусов (случаев): «такой способ пояснения его источников представлял интерес именно в тех видах, чтобы пропагандировать его в судебных кругах» [5].
Авторитетный историк права О.А. Жидков аналогичным образом указывал, что «объясненное глоссаторами римское право выступало во Франции как «право ученых», оно оставалось далеким от практики королевских судов», и только постглоссаторы XIV–XVвв. «в своих комментариях провели большую работу по его (римского права – А.М.) согласованию с нормами средневекового канонического, городского и обычного права; в частности, ученый отмечал, что французские бартолисты «адаптировали римское право к условиям средневекового общества, т.е. к потребностям судебной практики» [6].
Заслуживающими внимания представляются и слова Р. Давида, указывающего, что «до XIX века во всех университетах Европы, преподавая предмет под названием «право», фактически обучали совокупности норм, которые ни в одной стране не применялись во всей полноте, но в глазах правоведов они представляли собой наиболее совершенное выражение правильного понимания общественного порядка. Университетский профессор учил методу, позволявшему создавать самые справедливые по содержанию нормы, более всего соответствующие морали и благоприятствующие нормальной жизни общества. Он видел свою роль не в том, чтобы описывать существующую практику или давать практические советы, как эффективно реализовать правовые нормы. Изучение не было акцентировано на судебном разбирательстве или исполнении вынесенных решений: оно оставляло в стороне процессуальные процедуры, доказательства, способы исполнения, отдавая их на откуп административной регламентации и практическим установкам. Преподаваемое таким образом образцовое право предлагалось всем нациям, оно получило наименование jus commune. При этом надо отметить, что в каждой стране или провинции были свои обычаи, законодательство, собственная судебная практика, и эти государственные, региональные и местные уложения, ничтоже сумняшеся, тоже считали правом. Поскольку jus commune не имело сакрального характера, такая двойственность считалась допустимой. Поэтому широко была распространена двоякая концепция права; слово «право» употреблялось в двух значениях: так называлось и рациональное право, которое преподавали в университетах, и право, практикуемое в разных странах; с другой стороны…» [7].
И.И. Царьков заключает исследование диалектического метода средневековых ученых-юристов следующим утверждением: «Правопонимание в средние века состояло как бы из двух планов: пер¬вый — это движение юридических максим, не связанных с юридической практикой, и второй — сама юридическая практика, в которой присутствует многообразие факторов, влияющих на поступки людей» [8].
Иными словами, уже в XII веке в западной правовой традиции можно говорить о правовом дуализме, при котором право существовало в форме обычного, местного, децентрализованного права и книжного университетского и универсального (транснационального) права. Французский антрополог права Н. Рулан указывает, что население Франции вплоть до XIVв. питало недоверие к римскому праву, поскольку оно было непонятным для простых людей; в Германии начиная с 1280г. при практических действиях население все чаще отказывалось от римского права в силу недоверия особому сословию состоящих на службе у государства юристов, возрастающее влияние которых нарушало обычаи, и хотя в конце XIVв. в Империи образуются первые университеты, римско-каноническое судопроизводство стало применяться светскими судами лишь во второй половине XVв. по причине недостаточности и меньшей обоснованности местного права [9]; в Чехии римское право появилось уже с XIIIв., но столкнулось с недоброжелательным отношением знати, беспокоившейся за свои привилегии и с городским правом, и даже благосклонное отношение к нему Габсбургов в XVIв. не только не смягчило эту тенденцию, но и породило еще более эффективное сопротивление римскому праву со стороны права местного; аналогичное сопротивление со стороны обычного права встретило римское право и в Швейцарии; в Австрии с XIIIв. началось проникновение римского права через каноническое, но и здесь сеньоры и крестьяне противились ему, знать Венгрии и Польши противилась римскому праву по политическим причинам, опасаясь усиления влияния Священной Римской Империи [10]; в островной Англии римское право хотя и преподавалось начиная с конца первой половины XIIв. в Оксфорде Вакарием, но, как известно, не оказало какого-либо существенного влияния на «цеховую» систему юридических школ-гильдий, практику вестминстерских и разъездных судов [11].
Необходимо отметить, что «напряжение» между обычным и римским правом было взаимным: университетские профессора, преподававшие римское право, крайне негативно оценивали действующее обычное право, считая его «варварским», «грязным» т.е. неразумным [12] – в силу отсутствия логической «стройности», внутренней системности его норм, бросающегося в глаза партикуляризма, частых изменений по причине зависимости от публичной власти.
Еще О. Шпенглер не без оснований отмечал: «Ученое сословие чуждо миру. Опыт, происходящий не из мышления, оно презирает. Между текучими обычаями практической жизни и «научным сословием» разгорается неизбежная борьба» [13].
Таким образом, можно отметить, что дуализм «стихийно свободного» («социального», «живого» и т.п.) обычного «практического» права (устность, «народность» (приближенность к населению), гибкость, партикуляризм, казуистичность норм, национально-культурная детерминированность) и рационально сконструированного научного «права юристов» (письменный и профессиональный характер, отдаленность от населения, сравнительная (с устной традицией) жесткость конструкций, унификация правовых статусов, большая абстрактность норм, «эмансипация» от породившей культуры) актуализируется в Средневековье в полной мере, представляя тем самым не только конкретно-исторические основания для формирования дуалистичной правовой онтологии классических юснатуралистов XVII-XVIIIвв. [14], но также и для крайне прохладного, если не резко негативного отношения «истористов» к возможности конструктивной, согласной с началами «народного духа» рецепции права, порождает отрицательное отношение со стороны «истористов» к любым формам сознательного конструирования единственно правильного универсального права, согласного с общечеловеческим разумом, и – в ответ на абсолютизацию разума французскими и английскими просветителями – единое стремление всех юристов школы Ф.К. Савиньи привести всю правовую систему Германии к «общему знаменателю» народного права, объединив ее под эгидой единой национальной государственности.
Дуализм рационально сконструированного и спонтанно становящегося права проявился и в правовых взглядах и исследовательских практиках и во второй половине XIX столетия, когда немецкая историческая школа права «дала жизнь» двум правовым школам и направлениям юридических исследований в Германии – пандектистам, работавшим над усовершенствованием юридических конструкций римского права с целью дальнейшей кодификации гражданского права в Германии, и германистам, которые сосредоточили свое внимание именно на спонтанном, свободном «народном праве» Германии средневековой эпохи с целью научного исследования национально-культурно аутентичного генезиса германского права и его дальнейшей концептуализации в «праве юристов» и кодификации [15].
_____________________
1. «Что же касается самого преподавания юридических дисциплин в школе глоссаторов, то тут необходимо сделать небольшую оговорку: это образование практически не давало студентам никаких знаний в области действовавшего тогда локального права, т. е. студенты не получали никаких конкретных знаний о местных законах и традиционных правовых нормах». Аннерс Э. История европейского права. М., 1996. С. 167. Ср.: «В Болонском университете студенты-юристы, съезжающиеся со всей Западной Европы, не изучали действующее право (местные обычаи)». Царьков И.И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 35.
2. Блок М. Апология истории или ремесло историка. М., 1986. С. 179.
3. Берман Г. Дж. Западная традиция права. С. 125, 126.
4. Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. кн. I. гл. II. § 11, 14. Ср.: «Никаких практических целей, в смысле сближения римского права с потребностями современной им жизни, они (глоссаторы – А.М.) не преследовали». Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. СПб., 1910. С. 11. «Однако школа научного правоведения, которая в XI в. приступила к обработке сохранившихся к этому времени текстов Дигест, занимавшаяся научной деятельностью, первоначально совершенно не стремилась к созданию базы для подготовки будущих юристов-практиков, а еще менее – к формированию права, приемлемого для удовлетворения потребностей общества». Аннерс Э. Указ. соч. С. 159. Ср.: Полдников Д.Ю. Договорные теории глоссаторов. М., 2008. С. 19.
5. Муромцев С.А. Указ. соч. § 15. По мнению Г.Дж. Бермана, именно «quaestiones disputatae» были основным связующим звеном между письменным правом Юстиниана и его применением в современных судах… Историческая значимость этих вопросов как динамического фактора в адаптации римского права к изменившимся и постоянно меняющимся взглядам и условиям была весьма велика». Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 151.
6. Жидков О.А. Право средневековой Франции; Особенности средневекового государства и права в Европе // История государства и права зарубежных стран. Учебник для вузов. Ч. 1. Под ред. Крашенинниковой Н.А., Жидкова О.А. М., 1999. С. 399, 400, 261. Постглоссаторы создали знаменитые судебные максимы «у кого нет (учебника) Ацо, тому нечего идти в суд» (Chi non ha Azo, non va a palazzo), «чего не признает глосса, того не признает суд» (quod non agnoscit glossa, non agnoscit curia) и др. Полдников Д.Ю. Указ. соч. С. 19.
7. Давид Р. Различные концепции общественного порядка и права // Отечественные записки. 2003. №2; Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 34. См. также указания на этот счет О. Шпенглера: Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 79.
8. Царьков И.И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 58; Он же. О правовых принципах в средневековой юриспруденции // Правоведение. 2003. №2. law.edu.ru/article/article.asp?articleID=190001
9. В Северной Италии и в германско-римском императорском государстве «римское право восполнило недостаток в местном государственном законодательстве («ubi cessat statutum, habet locus commune» – где отсутствует закон, там применяется общее, т.е. римское право)». Аннерс Э. Указ. соч. С. 177.
10. Ср.: «Обычные права благородные по своему содержанию восстают против формы всеобщего закона. Они не могут быть отлиты в форму законов, так как представляют собой оформившееся беззаконие. Противореча по своему содержанию форме закона – всеобщности и необходимости – эти обычные права тем самым показывают, что они являются обычным бесправием». Маркс К. Дебаты по поводу закона о краже леса // История политических и правовых учений. Хрестоматия. Сост. В.П. Малахов. М., 2008. С. 237.
11. См.: Рулан Н. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 226–227. Исключение из данного общего правила составляла, по-видимому, только Италия. «В Италии решительное влияние римского права на судебную практику началось с конца XII века; глоссаторский взгляд на значение Юстинианова законодательства перешел в суды, и в судебном сословии образовалось сознательное стремление к возведению римского права на степень главного источника. «Институции», «Дигесты», «Кодекс» и «Новеллы» рассматривались как настоящий закон». Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886. кн. I. гл. II. § 15. «Настоящего практического значения римское право в Англии не имело. Уже во времена Вакария и его ближайших последователей оно нашло своего естественного врага в англосаксонской части общества; гораздо более помешало его рецепции то обстоятельство, что в гражданском правосудии Англии действовал непоколебимо суд присяжных». Там же. кн. I. гл. II. § 17.
12. См.: Моддерман В. Рецепция римского права. СПб., 1888. С. 23–24; Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 79–80.
13. Шпенглер О. Указ. соч. С. 83. Также см.: Цвайгерт К., Кетц. Х. Указ. соч. С. 216—217; Есаков Г.А. Историческое развитие и отличительные черты уголовно-правовых семей §2. Семья континентального права // Есаков Г.А., Крылова Н.Е., Серебренникова А.В. Уголовное право зарубежных стран. Учебное пособие. М., 2008. С. 38.
14. В эпоху Нового времени для профессионального сознания юристов, по мнению Н.Н. Тарасова, также была характерна ярко выраженная двойственность, стремление противопоставлять идеальный и реальный правопорядок и «соотносить философию права с поиском его идеи и ее рациональным обоснованием, а позитивную юриспруденцию – с разработками действующего положительного права». Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 116. Ср.: «Для новой универсальной юриспруденции не Древний Рим являлся, как выражался Юстиниан в своей новелле, родиной законов. Такой родиной признавалась философия./…/ Сообразно с этим универсальная и философская юриспруденции были признаны синонимами. Большинству новаторов XVII века казалось, что как со стороны содержания, так и со стороны методы универсальная юриспруденция должна совпасть с новым, рационализированным естественным правом…». Спекторский Е.В. Проблема социальной физики в XVII столетии. Том II. СПб., 2006. С. 101–102.
15. Ср.: «Историческая школа стимулировала также развитие школы «германистов», целью которой было извлечение чисто германских материальных правил, имевшихся в старом германском праве, и объяснение их возникновения и развития. Их методологический и критический источниковедческий вклад оказал решающее воздействие на историю права, благодаря чему она превратилась в значительную специальную область исторических исследований. Германисты были также своеобразными немецкими, или скорее «германскими», патриотами. Они стремились показать, что исходное германское право и те положения, которые по мере развития создавались в нем, были на таком же высоком техническом уровне, как и римское. Поскольку те юристы, которые работали с римским правом, считали самым важным в нем его систему, понятия и общие положения, то, согласно пониманию германистов, те же самые области в германском праве должны быть такими же важными. Поэтому германисты стремились взять различные германские правовые источники, где различались «южногерманские» источники времен переселения народов и «северные», или «северогерманские» времен развитого Средневековья, свести их в систему и сформировать общие «германские» понятия и общие «германские» положения». Аннерс Э. Указ. соч. С. 302–303.
2 комментария