Курбатов Алексей → Вопрос о правотворчестве высших судов как индикатор состояния правовой системы России
Текст включён в качестве параграфа в книгу: «Защита прав и законных интересов в условиях «модернизации» правовой системы России». Москва, ЮСТИЦИНФОРМ, 2013 г.
«Ломать – не строить…»
Народная поговорка.
В статье доказывается, что российские высшие суды норм права создавать не вправе, они осуществляют толкование норм права, что в отдельных случаях (при общеобязательности результатов толкования) можно назвать правотворчеством. Результаты такого толкования можно назвать источниками права не в формальном смысле как официальные документы, содержащие нормы права, а в материальном смысле как факторы, оказывающие влияние на формирование права.
Проявление вопроса о правотворчестве высших судов в российской правоприменительной практике
К вопросу о правотворчестве российских высших судов (прежде всего — Высшего Арбитражного Суда РФ, в меньшей степени — Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ) приходиться возвращаться вновь и вновь, поскольку он наиболее наглядно отражает нынешнее состояние правовой системы России.
По мнению автора, в результате бессистемной «модернизации» в последние годы одновременно всех ее элементов (доктрины, системы права и законодательства, правовых учреждений, правовых взглядов) российская правоприменительная практика приобрела целый ряд ярко выраженных негативных признаков. К числу таких признаков можно отнести:
1) бессистемное и некорректное использование правовых понятий;
2) пренебрежение юридической (формальной) логикой и доктриной;
3) игнорирование норм позитивного права (Конституции РФ и законов);
4) схоластичность рассуждений.
Рассмотрим эти признаки более подробно.
1. Бессистемное и некорректное использование правовых понятий
Данный признак проявляется в том, что большинство споров и мотивировок принимаемых решений основываются на подмене или смешении понятий либо на использовании подходов, действующих в зарубежных правопорядках и отсутствующих в российском праве.
Например, применительно к российским высшим судам достаточно часто понятия «правотворчество» и «нормотворчество» употребляются как синонимы. Это, в свою очередь, ведет к смешению понятий «толкование нормы права» и «создание нормы права», «общеобязательное решение» и «пример из юридической практики», «нормативный акт» и «акт применения права».
На этой основе широко используется характерное для англо-саксонской правовой семьи понятие «прецедент» без всякого пояснения, в каком смысле оно употребляется и что конкретно имеется в виду: новая норма права; результат толкования нормы права; решение суда по конкретному делу; разъяснение суда, явившееся результатом обобщения практики; значимый пример из правоприменительной практики. При этом споры о правотворчестве высших судов сводятся к вопросу о создании ими прецедентов, как будто без создания прецедентов правотворческие полномочия данных судов никаким образом реализованы быть не могут.
Вопрос о том, какие судебные акты могут носить общеобязательный характер, тут же переводится в спор о признании судебных актов высших судов источниками права, хотя, во-первых, это одно из самых неопределенных правовых понятий, зависящее исключительно от особенностей национальной правовой системы, к которым относятся, в частности, и особенности построения судебной системы, во-вторых, этот вопрос уводит спор в сторону, поскольку отнесение судебных решений к источникам права – это не ключевой вопрос различия моделей судебного правотворчества в англосаксонской и континентальной правовых семьях.
Это, в свою очередь, приводит к тому, что попытки что-то обсудить или оспорить тут же переходят в разряд схоластических споров о понятиях. Вместо сущностного анализа ученые соревнуются в придумывании новых названий для одного и того же явления — результатов толкования правовых норм высшими судами: интерпретационные акты, судебное право, судейская норма, правовая позиция, прецедент и т. д. Можно, конечно, назвать постановления пленумов – интерпретационными актами, а решения по конкретным делам – прецедентами. Однако разве это меняет их правовую природу, а, самое главное, дает основания как-то по иному относиться судам к толкуемым нормам права?
Вместе с тем о понятиях не спорят, о них договариваются, и это служит лишь предпосылкой для дальнейшего анализа, а не сутью вопроса. Если нет легального определения понятия, основное значение приобретают доктринальные подходы. При этом непреложным правилом является то, что, прежде чем употреблять какое либо понятие (тем более новое), надо определиться с его исключительными признаками, которыми оно отличается от смежных понятий, совпадающих с этим понятием по отдельным признакам, а также с его местом в системе понятий.
2. Пренебрежение юридической (формальной) логикой и доктриной
Этот признак выражается в том, что повсеместными стали нарушения логики рассуждения, когда меняются местами причины и следствия, когда в качестве аргумента используется довод, доказывающий прямо противоположное тому, в обоснование чего этот аргумент приводится, когда фактическое положение выдается за юридическое.
В качестве подтверждающих это примеров можно привести:
1) утверждения, что особые правотворческие полномочия высших судов вытекают из их особого статуса, без всякого объяснения, почему тогда полномочия всех остальных органов государственных власти (Президента РФ, Федерального Собрания, Правительства РФ) исчерпывающим образом перечисляются в Конституции РФ и законах, и зачем тогда приняты федеральные конституционные законы «О Конституционном Суде Российской Федерации», «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации», «Об арбитражных судах в Российской Федерации». Также возникает вопрос, зачем тогда высшим судам предоставлено право законодательной инициативы (ч.1 ст.104 Конституции РФ), что логически доказывает отсутствие у них права изменять законодательное регулирование;
2) заявления, что для признания решений высших российских судов источниками права не требуется изменения Конституции РФ и законов с одновременным приведением в качестве примеров выдержек из конституций и кодифицированных актов, регулирующих этот вопрос в европейских государствах, аналогов которых нет в российском праве. При этом также умалчивается о том, что в большинстве этих государств данный вопрос как раз прямо регулируется законодательством и совершенно по-разному;
3) аргументы, что раз высшие суды фактически создают новые обязательные правила, т. е. нормы права, то судебные решения являются источниками права. Более извращенной юридической логики представить себе трудно, поскольку получается, что раз, например, преступления фактически совершаются и даже не все раскрываются, то они юридически разрешены.
Игнорирование приемов юридической (формальной) логики тут же создает замкнутый круг, поскольку в праве появляется огромное количество оценочных категорий, не имеющих однозначного понимания в праве, например, добропорядочность, справедливость (1) и др., Для этого используются «расплывчатые» понятия типа политико-правовых оснований (а на самом деле речь идет о прикрытии использования неправовых факторов). Однако через какое-то время возникает необходимость введения ограничений субъективного усмотрения судей и придется возвращаться к применению нормативных ограничителей. Тем более бессистемное «нагромождение» судебных решений все равно рано или поздно потребует систематизации выраженных в них позиций.
Так может вместо того, чтобы безрезультативно терять время на «бег по кругу», лучше сразу применять существующие нормативные ограничители, прежде всего в виде общеправовых и отраслевых принципов права. Тем более изменить содержание правовых принципов (выше институциональных) одномоментным внесением изменений в законы достаточно трудно, поскольку необходимо изменять целую систему норм.
Кроме того, нельзя не напомнить, что выработанные наукой приемы формальной логики позволяют упорядочить мыслительный процесс, сделать принимаемые решения понятными для сторонних участников.
3. Игнорирование норм позитивного права
Указанный признак проявляется в том, что создается какой-то параллельный правопорядок в виде набора судебных решений, никак не согласующийся с действующими нормами Конституции РФ и законов.
Например, заявление о ведении в России прецедентного права первоначально прозвучало от некоторых судей Конституционного Суда РФ и руководителя Высшего Арбитражного Суда РФ, т. е. «явочным» порядком. С тех пор тот же Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ настойчиво внедряет это в жизнь.
При этом вопрос о соответствующем изменении ряда положений Конституции РФ и федеральных конституционных законов даже не поднимался. Соответственно вопрос о том, как подобные заявления и последующая деятельность Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ согласуется с этими положениями, так и остался открытым.
Приведу три из нескольких десятков таких положений Конституции РФ:
1) Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации (ч.2 ст.4);
2) Конституционный Суд РФ разрешает дела о соответствии Конституции РФ, разрешает споры о компетенции, дает толкование Конституции РФ (ст.125);
3) Высший Арбитражный Суд РФ является высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики (ст.127).
Как из этих положений можно вывести возможность принятия высшими судами норм права остается загадкой.
В то же время в силу того, что согласно ч.1 ст.3 Конституции РФ носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ, любые властные полномочия должны предоставляться либо Конституцией РФ, принимаемой на референдуме, либо законами, принимаемые представительными органами власти, либо Президентом РФ в пределах его полномочий. Соответственно не могут несколько назначаемых судей менять решения, принимаемые всенародным голосованием и выборными органами власти. Это одна из основ конституционного строя Российской Федерации.
В качестве оценки сложившейся ситуации, приведу цитату из недавно вышедшего комментария к Конституции РФ под редакцией Председателя Конституционного Суда РФ: «Любая попытка пересмотра или новации Конституции в нарушение или в обход установленного действующей Конституцией порядка есть узурпация власти, которая должна повлечь установленные законом правовые последствия». (2)
4. Схоластичность рассуждений.
Названный признак выражается в том, что реальный правовой и всесторонний анализ заменяется общими теоретическими рассуждениями не только об источниках права, но и об особой роли судов, о сближении правовых систем, о концепциях правопонимания. Можно подумать, что позиция по этим вопросам освобождает от обязанности соблюдения Конституции РФ и законов.
В то же время суды являются органами государственной власти (ст.11 Конституции РФ) и должны подчиняться конституционным принципам разграничения полномочий между этими органами.
Сближение правовых систем не ликвидирует их национальные особенности. Создание того же Европейского союза не означает, что право одного государства автоматически применяется на территории другого. Наднациональным органам делегируются лишь отдельные полномочия.
Любая теоретическая конструкция не существует в идеальном виде. Невозможно построить оптимальную правовую систему, основываясь исключительно, например, на позитивистском или естественно-правовом подходе. Речь может идти только о преобладании того или иного подхода, о формах проявления других подходов. И в данном случае основное значение имеют исторические предпосылки, которые в праве, прежде всего, выражаются в видах правовых семей и особенностях национальных правовых систем, а также логика исторического развития.
Применительно к логике исторического развития можно привести слова Т. Г. Морщаковой: «Чтобы стать прецедентной страной, нужно избавиться от статутов, т. е. законов, а это невозможно, потому что противоречит историческому развитию правовых систем. Дело в том, что развитие правовых систем (не только российской) идет по определенной линии — от прецедентного права к статутному, и наоборот не бывает». (3)
Отсутствие нормотворческих функций у высших российских судов
Отсутствие нормотворческих функций у высших российских судов доказывается не только через анализ норм позитивного права, но и доктринально.
В частности, согласно общепризнанному в теории права подходу правовое регулирование осуществляется путем воздействия на поведение людей как участников общественных отношений через предоставление им прав и возложение обязанностей. Учитывая, что для реализации прав не требуется обязательное их закрепление в правовых нормах права, основополагающее значение при правовом регулировании (выработке правил поведения) имеет установление ограничений осуществления прав в целях защиты интересов других лиц.
Под прямыми ограничениями прав в контексте Конституции РФ можно понимать четыре вида абстрактных обязанностей, существующих вне правоотношений и являющихся элементами правового статуса субъекта:
1) вытекающие из запретов в рамках общедозволительного или общего запрета в рамках разрешительного типа правового регулирования. Эти запреты устанавливаются с целью охраны общественных (публичных) интересов;
2) обязанности действовать в чужих интересах при возникновении определенного правоотношения вне зависимости от воли и интересов субъекта. К этому виду обязанностей относятся, например, налоговые обязанности или обязательства вследствие причинения вреда, т. е. такого рода обязанности могут быть установлены как в публичных, так и в частных интересах;
3) определенные требования (обязанности), выполнение которых является необходимым условием возникновения правоотношения. Эти обязанности являются публичными, но носят разовый характер. Примером являются требования о предоставлении определенных документов для выполнения регистрационных действий либо для заключения договора;
4) обязанности по выполнению публичных функций, возложенных на юридических лиц. В качестве примеров можно привести функции кредитных организаций как агентов валютного контроля и как организаций, осуществляющих противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. (4)
Права устанавливать подобные абстрактные обязанности у российских судов нет, поскольку согласно ч.3 ст.55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом.
Толкование норм права, применение правовых принципов, восполнение пробелов в праве не является нормотворчеством, поскольку в этом случае новых ограничений не устанавливается, суд применяет уже существующие правовые нормы, в том числе регулирующие сходные отношения (например, при аналогии закона), или руководствуется принципами, выражающими общие начала и смысл законодательства, т. е. основами, положенными в систему норм права и систему нормативных актов (например, при аналогии права). Принципы права (шире институциональных), как правило, не закрепляются прямо в конкретных нормах права, они выводятся из системы норм, поскольку предопределяют их построение.
Если это игнорировать, мы можем придти к абсурдному выводу, что нормотворчеством занимаются все, например, налоговый орган, оценивая экономический смысл сделки; сторона договора, учитывая принцип добросовестности или недопустимости злоупотребления правом; любой субъект, применяя аналогию права или руководствуясь каким-нибудь правовым принципом. Это связано с тем, что, не уяснив смысл нормы, применять ее невозможно. Именно поэтому применительно к правотворчеству судов речь можно вести только о результатах обязательного (официального) толкования.
В то же время нельзя забывать и ряд других моментов, доказывающих отсутствие у российских высших судов нормотворческих функций:
1) любая норма права – это плод политического компромисса. Решения судов в континентальной правовой семье предполагаются политически нейтральными, поскольку статус судей исключает их членство в политических партиях. Поиск политического компромисса в задачи российских судов не входит;
2) отличительными признаками норм права от других норм является их обязательность и распространение на неограниченный круг лиц. При разделении судебной системы на независимые ветви судебной власти эти признаки неизбежно отсутствуют, поскольку, например, правовое обоснование, данное Высшим Арбитражным Судом РФ, для Верховного Суда РФ обязательным не будет. Если данное обстоятельство игнорировать, то это означает создание «параллельной» законности. Однако согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в абз.4 п.2.2 мотивировочной части Постановления от 31.01.2011 N 1-П, однородные по своей юридической природе отношения в силу принципа юридического равенства должны регулироваться одинаковым образом;
3) любую норму права можно обжаловать в суд. Процедур прямого обжалования решений высших судов нет. Одно это говорит о необходимости ограничения их полномочий.
На самом деле вопрос об активности судов не несет в себе ничего нового. Еще в начале XX века И. А. Покровским была подмечена цикличность развития этого вопроса:
«XVIII век… был веком наибольшего подъема этого естественно-правового настроения. Пестрота положительного права, его отсталость от требований жизни… в высокой степени способствовали установлению чрезвычайно свободного представления судов о своей роли.
…таким путем достигалось, в известной мере, приспособление старого права к новым условиям жизни, но, с другой стороны, такая широкая свобода судов приводила к развитию безграничного судейского субъективизма, к самым произвольным решениям и вместе с тем к еще большему усилению той неопределенности права…
…чем далее, тем сильнее стали раздаваться жалобы на произвол судов… и к концу века окрепла тенденция усилить зависимость судов от закона, устранить возможность судейского субъективизма, даже если бы для этого понадобилось лишить их прав толкования вовсе. Эта тенденция сказалась одинаково во всех ведущих государствах континентальной Европы». (5)
Это как раз то, что имелось в виду выше под понятием «бег по кругу». Однако стоит задать риторический вопрос: может не стоить опять «шарахаться из крайности в крайность», а основываться на том, что уже давно выработано в доктрине права и в правоприменительной практике.
Активное «муссирование» в России вопроса о прецедентном праве не свидетельствует ни о чем, кроме как о «слабости» законодательной власти и о некачественном состоянии законодательной базы. Этому способствует и достаточно серьезная деградация юридического образования и науки, в результате чего ранее наработанный опыт оказался во многом забытым.
Правотворчество судов
Учитывая доктринальные подходы, а также указанные выше положения Конституции РФ, российские суды, помимо оценки доказательств и фактических обстоятельств, осуществляют толкование норм права (выявление смысла и порядка применения, конкретизацию применительно к конкретным обстоятельствам дела).
Кроме того, осуществляя разрешение споров и судебный контроль, суды выявляют проблемы и противоречия законодательства. Соответственно, осуществляя толкование норм права, они одновременно могут разрешать коллизии между нормами права (6) и восполнять пробелы.
Помимо этого, Конституционный Суд РФ может признавать нормы права недействительными, в иные суды – недействующими.
Также суды выявляют потребности изменения законодательства. Право законодательной инициативы, которое предоставлено высшим судам, теория права также относит к стадии правотворчества.
В этих случаях можно говорить о правотворческих функциях, но никак не о нормотворческих. Разделение понятий правотворчество и нормотворчество является следствием разделения понятий право и закон.
Иными словами, решения высших судов можно назвать источниками права не в формальном смысле как официальные документы, содержащие нормы права, а в материальном смысле как факторы, оказывающие влияние на формирование права.
При этом необходимо подчеркнуть три обстоятельства:
1) правотворчеством является только деятельность высших судов;
2) к источникам права можно отнести только результаты обязательного (официального) толкования;
3) правотворчеством должно признаваться нормативное (абстрактное) толкование, а не каузальное (в рамках конкретных дел), чтобы не оказывать давление на судей в оценке фактических обстоятельств.
Придавать результатам толкования общеобязательный характер при рассмотрении конкретных дел в рамках российской правовой системы просто недопустимо.
Во-первых, общеобязательное толкование, должно осуществляться системно, в частности, с учетом того, как толкование норм права будет соотноситься с конституционным и законодательным регулированием. В выработке результатов толкования должны принимать участие все заинтересованные стороны и на федеральном уровне. Иначе нарушаются принципы единства экономического пространства и разделения властей, закрепленные соответственно в ст.ст. 8 и 10 Конституции РФ, поскольку общеобязательные правила для государственных органов принимаются без их участия и на основании рассмотрения конкретной ситуации в отдельно взятом регионе; (7)
Во-вторых, доктринальное понимание понятия правосудия, осуществление которого согласно ч.1 ст.118 Конституции РФ является исключительной компетенцией судов, не включает в себя правотворчество.
Однако в противоречие с доктринальными подходами и конституционным регулированием в настоящее время законодательно закреплена возможность придания общеобязательного характера результатам толкования норм права Президиумом в решениях по конкретным делам, которые рассматриваются как новые обстоятельства (см., например, ст.311 Арбитражного процессуального кодекса РФ в редакции ФЗ от 23.12.2010 N 379-ФЗ). При этом прослеживается явное нарушение логики: результаты каузального толкования по конкретным делам, содержащиеся в постановлениях Президиума, являются новыми обстоятельствами, а результаты абстрактного толкования при обобщении судебной практики, содержащиеся в информационных письмах, – нет.
Толкование судами норм права, его отличие от нормотворчества
Толкование не может рассматриваться как нормотворчество по следующим причинам:
1) потребность в уяснении смысла нормы возникает, когда решаются проблемы с применением уже существующей нормы права.
2) в качестве субъекта толкования может выступать любое лицо. Однако нормотворчеством любое лицо заниматься не может.
3) даже осуществление нормоконтроля не означает, что осуществляется нормотворческая функция. Суд лишь признает норму не подлежащей применению либо отменяет ее и не вправе создавать новую;
4) даже при официальном нормативном толковании суды не дают оценок толкуемым законам с точки зрения их эффективности, целесообразности существования и т. д., которые неизбежны в ходе нормотворчества.
В этой части следует обратить внимание на правовую позицию Конституционного Суда РФ, согласно которой он решает исключительно вопросы права и, следовательно, не оценивает политическую и экономическую целесообразность (см. абз.3 п.2, абз.4 п.2.3, абз.1 п.5.1 мотивировочной части постановления от 09.07.2012 N 17-П).
Соответственно логически это в полной мере касается и других российских высших судов. Если, по мнению Верховного Суда РФ или Высшего Арбитражного Суда РФ, требуется отмена или изменение правовых норм, но это не входит в их функции по нормоконтролю, данные суды могут воспользоваться правом на обращение с запросом в Конституционный Суд РФ или правом законодательной инициативы.
Это также означает, что суды, осуществляя толкование права, не вправе изменять заданные Конституцией РФ или законодателем элементы правового регулирования. В частности, сферу действия нормы по территории, во времени, по субъектам, приемы правового регулирования, объект правоотношения, содержание прав и обязанностей и др. Исключение составляет аналогия закона в частноправовых отношениях.
Если эти элементы не выражены четко в нормах права, они определяются путем использования различных способов толкования. Важным моментом является то, что выбор способов толкования осуществляется по усмотрению суда.
Например, очень часто, пытаясь обосновать нормотворческие функции высших судов, ссылаются на такой способ как расширительное толкование. Однако, во-первых, такое толкование вправе осуществлять любой суд, во-вторых, этот вид толкования, по сути, является следствием телеологического и системно-логического толкования. Если рассматривать норму изолированно и в ее буквальном смысле, может получиться один результат, а если в системе норм с учетом цели их принятия – другой.
Причем это не частное мнение автора. Наиболее чётко доктринальные подходы по поводу полномочий судов при применении норм права выражены в Особом мнении судьи Конституционного Суда РФ Г. А. Гаджиева к Определению от 02.11.2006 N 444-О, в частности:
— «…суды путем использования различных способов толкования должны добиваться достижения установленной данной нормой цели — устранения противоречий и неясностей…» (абз.2 п.3);
— «…все способы толкования для устранения неясности должны применяться в совокупности, что не исключает случаев, когда правоприменительный орган отдает предпочтение одному из них» (абз.2 п.4);
— «…правоприменительные органы могут прибегнуть к таким способам (методам) толкования, как буквальное толкование, телеологическое толкование, системно-логическое толкование и т. д.» (абз.2 п.4);
— «В правовых системах ряда стран следование административным органам рассматривается в качестве самостоятельного способа толкования. Суды могут придерживаться толкования закона, данного административными органами» (абз.1 п.5);
— «…телеологическое толкование, т. е. уяснение смысла нормы в контексте целевых установок законодателя, когда правоприменитель учитывает не только исторически обусловленное намерение законодателя, но и цель, которую он ставил перед собой» (абз.1 п.6).
Представляет особый интерес следующий факт, отмеченный судьёй Конституционного Суда РФ:
«В большинстве стран Содружества, в частности в Великобритании, доминирующим подходом при толковании норм налогового законодательства является метод буквального толкования налоговых законов, основанный на том, что правоприменительные органы, не применяя телеологическое или системно-логическое толкование, предпочитают строгое следование тексту закона. Понятия и термины, используемые в тексте налогового закона, при этом используются в контексте самого этого закона (внутренний контекст).
В российском законодательстве о налогах и сборах, которое по степени разработанности и детализации уступает праву стран Содружества, кроме толкования понятий и терминов с учетом внутреннего контекста широко применяется толкование с учетом внешнего контекста» (абз.4 и 5 п.4).
Этот факт позволяет по-новому взглянуть на то, что рассказывается в российской юридической литературе по поводу полномочий судов в англосаксонской правовой семье.
Из указанного Особого мнения следует, что у российских судов достаточно много возможностей в части применения права, но в любом случае они связаны рамками существующих правовых принципов и выражающих их системы норм права.
Также следует отметить, что у результатов толкования норм права не может быть собственного времени действия. Они действуют в том же временном промежутке, что и толкуемая норма.
Результаты официального толкования в силу их сущности предполагают возможность их применения в том же временном промежутке и на тех же условиях, что и толкуемая норма права. Специальных оговорок для этого не требуется. Здесь могут быть ограничения только в части пересмотра ранее принятых решений, в том числе судебных актов.
Важное значение для решения данного вопроса имеют правовые позиции Конституционного Суда РФ, выраженные в Постановлении от 08.11.2012 N 25-П:
— «…после вступления в силу решения Конституционного Суда Российской Федерации применение судами общей юрисдикции или арбитражными судами в ходе рассмотрения конкретного дела, в том числе дела, производство по которому было начато до вступления в силу данного решения Конституционного Суда Российской Федерации, норм, признанных им не соответствующими Конституции Российской Федерации, равно как и придание нормам, получившим в решении Конституционного Суда Российской Федерации конституционно-правовое истолкование, смысла, расходящегося с их конституционно-правовым смыслом, исключаются…» (абз.2 п.5 мотивировочной части);
— «…такое решение Конституционного Суда Российской Федерации влечет пересмотр (изменение или отмену) основанного на данных нормативных положениях судебного акта только в тех случаях, когда он либо не вступил в законную силу, либо вступил в законную силу, но не исполнен или исполнен частично…» (абз.5 п.3 мотивировочной части);
— «…суды общей юрисдикции и арбитражные суды, независимо от того, в какой процессуальной стадии находится на рассмотрении конкретное дело, с момента вступления в силу постановления Конституционного Суда Российской Федерации, содержащего конституционно-правовое истолкование нормы (примененной или подлежащей применению в данном деле), опровергающее прежнее ее истолкование, в том числе приданное ей разъяснениями высших судебных инстанций, не вправе не исполнять постановление Конституционного Суда Российской Федерации…» (абз.6 п.6 мотивировочной части).
Эти правовые позиции подтверждают, что результаты толкования Конституционным Судом РФ норм Конституции РФ подлежат применению и к правоотношениям, возникшим до вступления в силу соответствующего решения Конституционного Суда РФ.
Виды толкования судами норм права
Действующие Конституция РФ и федеральные конституционные законы устанавливают в отношении Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, что они дают разъяснения по вопросам судебной практики (ст. ст.126 и 127 Конституции РФ, п.5 ст.19 и п.5 ст.23 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»). Данные полномочия подразумевают, прежде всего, разъяснения по поводу применения правовых норм. Это, в свою очередь, дает основания говорить о полномочиях по толкованию норм права.
Применительно к Конституционному Суду РФ прямо указывается, что он осуществляет толкование Конституции РФ (ч.5 ст.125 Конституции РФ).
Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) осуществляет толкование Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней (п.1 ст.32 этой Конвенции).
Различие употребляемых понятий имеет важное значение: прямое указание на полномочия по толкованию (как у Конституционного Суда РФ и ЕСПЧ) говорит о том, что это официальное (обязательное) толкование, а употребляемое понятие «разъяснения» подразумевает, что толкование может быть как официальным, так и неофициальным и соответственно требуется дополнительное правовое регулирование.
Официальный характер толкования или его возможность в данном случае выводятся логическим путем, поскольку закрепление полномочий по осуществлению неофициального толкования не требуется. Например, нижестоящие суды не вправе осуществлять официальное толкование, но объективно осуществляют неофициальное.
По своей правовой природе решения по конкретным делам являются актами применения права (индивидуальными актами), адресованными конкретным лицам (носят относительный характер). Именно поэтому любое судебное решение обязательно только для лиц, участвующих в деле, а также для тех, от кого зависит их исполнение (п.8 ст.5 ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации», ст.7 ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»).
Через принятие решений по конкретным делам реализуются и функции судов по нормоконтролю. Решения о признании недействующими нормативных актов, по сути, адресованы органам, издавшим эти акты.
Решения вышестоящих судов по конкретным делам обязательны для нижестоящих судов, вновь рассматривающих эти дела, как акты, принятые надзорным органом. Поэтому здесь нет противоречий с Конституцией РФ, прямо закрепляющей полномочия Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по осуществлению судебного надзора (ст. ст. 126 и 127).
В системе арбитражных судов только Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ может давать разъяснения, обязательные для нижестоящих судов (см. п/п 1 п.1 и п.2 ст.13 ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»), т. е. осуществлять официальное толкование. Следует обратить внимание на то, что в отношении постановлений Пленума Верховного Суда РФ уже не установлено, что они носят обязательный характер (см. п.4 ст.14 ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации»).
Все остальные случаи являются неофициальным толкованием.
Толкование (как официальное, так и неофициальное) подразделяется на:
1) казуальное, которое дается применительно к отдельному случаю (казусу). Такое толкование осуществляется судами при рассмотрении конкретных дел;
2) нормативное (абстрактное), которое дается применительно к рассмотрению всех дел определенной категории. Такое толкование осуществляется при обобщении практики, результатом которого могут быть информационные письма Президиума и постановления Пленумов.
Можно, конечно, придумывать для обозначения перечисленных видов толкования новые названия, но это все равно не более чем создание параллельной системы понятий, поскольку от изменения названия суть явления не меняется.
Прецедент в правовой системе России
Прецедентное право в его истинном значении, употребляемом в государствах англосаксонской правовой семьи — это не просто общеобязательность решений судов как это пытаются часто представить, это — система права и, если хотите, особая система правового мышления. При разветвленной системе законов такой системы права быть не может.
Принципиальные различия между моделями судебного правотворчества в англосаксонской и континентальной правовых семьях сводятся не к признанию судебных решений источниками права, а к следующему:
1) в англосаксонской правовой семье суды, разрешая уже возникший спор, создают нормы для его разрешения (для оправдания этого казуса придумали теорию, что не создают, а выявляют уже существующие, что тут же опровергает тезис о нормотворчестве этих судов). В континентальной правовой семье обязательно применяются нормы, уже существующие на момент возникновения правоотношения;
2) в континентальной правовой семье отсутствует обязательность толкования норм одним судьей для другого. В обоснование этого можно привести слова Л. В. Головко:
«Континентальное право, запретив судье прямо ссылаться на правовое решение, предложенное другим судьей, в силу принципа «относительной законной силы судебного решения», стало размышлять о том, как далеко простирается данная «относительность». В результате родилась теория преюдиции: фактические обстоятельства, установленные одним судом, могут восприниматься без доказывания другим судом. Подчеркнем, что речь идет об обстоятельствах исключительно фактических, но не правовых, поскольку суд не связан толкованием правовых норм, предложенным другим судом». (8)
Поэтому в российском праве можно говорить лишь о специальном значении понятия «прецедент» как прецедента толкования или примера из практики, а еще лучше это понятие вообще не употреблять, поскольку оно искажает или смешивает сущности обозначаемых явлений. Введение в оборот понятия «административный прецедент» также показывает, что понятием «прецедент» в российской правоприменительной практике пытаются обозначить не принятие судами норм права, а прикрыть придание общеобязательной силы актам применения права.
Искажение смысла понятия прецедент, а также то, что значение решений высших судов для правоприменительной практики никак не зависит от того, назовем ли мы их прецедентами или нет, доказывают, что суть вопроса выразившаяся в признании решений Президиумов новыми обстоятельствами, сводится к тому, чтобы заставить суды следовать решениям вышестоящих инстанций.
В связи с этим следует полностью поддержать еще один вывод, сделанный Л. В. Головко:
«…не надо путать «судебный прецедент» и элементарную политическую борьбу за обладание нормативными полномочиями, т. е. борьбу за дополнительный источник власти. За «теоретическими изысканиями» многих российских апологетов прецедента скрывается желание получить право издавать циркуляры и ничего более. Собственно, такие циркуляры и так уже существуют в достаточном количестве (постановления пленумов, информационные письма и др.), но какое отношение к ним имеет прецедентное право?». (9)
Источники права
Споры об отнесении решений судов к источникам права в определенной степени носят вторичный и схоластический характер, поскольку касаются только содержащихся в судебных актах результатов толкования, носящих общеобязательный характер, и зависят от значения, вкладываемого в понятие «источник права», и от подхода к признанию источником права в национальной правовой системе, в частности, требуется ли для этого легитимация государством.
По мнению автора, легитимация источников права требуется в любом случае.
Например, в некоторых правовых семьях к источникам права относятся религиозные нормы. Однако, то, что возможно в монорелигиозном государстве, недопустимо в многоконфессиональном.
К обычаям в разных правовых семьях также различное отношение.
В англо-саксонской правовой семье к источникам права относится доктрина и как раз особые полномочия судов, в многом, обосновываются именно через доктрину. В то же время в континентальной правовой семье преобладает подход, согласно которому право органа государственной власти принимать обязательные решения, а тем более нормативные акты, что неизбежно влечет ограничение прав и свобод, должно прямо закрепляется в нормах права. Система органов государственной власти в каждом государстве индивидуальна.
Приоритет общепризнанных принципов и норм международного права над нормами национальных законов опять же закрепляется нормативно (пример — п.4 ст.15 Конституции РФ).
Практическая действительность показывает, что права и свободы человека и гражданина, которые согласно ст.ст. 2 и 18 Конституции РФ являются высшей ценностью и определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием, также понимаются в различных государствах и религиях по-разному. Например, вопрос о том, на каком основании в России навязывается понимание прав человека, сложившееся в Западной Европе и США и противоречащее православным и мусульманским традициям, все настойчивее требует ответа.
Опять же можно сколько угодно рассуждать о суверенитете личности, о его правах и свободах, но реально реализовать их можно только, если правовая система государства их признает, а также гарантирует их соблюдение и защиту с установлением реального правового механизма.
Можно вспомнить, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод и протоколы к ней начали действовать на территории Российской Федерации после того, как были ратифицированы парламентом.
О пределах полномочий судов
Помимо того, что российские суды не вправе создавать новых обязанностей, рассматривают только вопросы права, не дают оценок толкуемым законам с точки зрения их эффективности, целесообразности существования, о чем говорилось выше, пределы их полномочий определяются принципами верховенства закона и верховенства права.
Верховенство закона – это один из признаков понятия правового государства, которым провозглашается и Российская Федерация (ч.1 ст.1 Конституции РФ). Принцип верховенства закона действует даже в англосаксонском праве. Правда, там законы восполняют пробелы в прецедентах, в России же так называемыми прецедентами (на самом деле, как уже отмечалось, речь идет о результатах толкования норм права) пытаются заменить законодательное регулирование.
Именно соблюдение законов позволяет подчинить механизм принятия юридически значимых решений строго определенным правилам, в частности, те же правовые принципы, имеющие огромное значение при судебном толковании, выводятся из системы правовых норм, среди которых основное значение имеют нормы законов. Это, в свою очередь, создает определенность права, предсказуемость правоприменительной практики, стабильность имущественного оборота.
Это не означает ограничение деятельности высших судов жесткими рамками формализма. Как уже отмечалось, полномочия по толкованию дают судам достаточно обширные полномочия. Другое дело, что в этом они всегда должны соотносить свои выводы с положениями законов и правовыми принципами. Это как раз то, о чем говорил И. А Покровский. С одной стороны: «основным принципом толкования является правило, что только закон может быть источником судебного решения». С другой стороны, что деятельность судьи «всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью».
В то же время указанный ученый подчеркивал, что «допустить свободу судейского усмотрения contra legem (против закона – прим. авт.) значило бы в корне подорвать силу законодательства». (10)
Вопреки насаждаемому в России подходу, что естественное право сильнее позитивного, принципы верховенства права и верховенства закона не противоречат друг другу. Принцип верховенства права проявляется в наличии некоторых полномочий судов в отношении норм законов, в частности, по лишению их юридической силы в силу неконституционности (в России это полномочия исключительно конституционных судов), по осуществлению их системно-логическое толкования с учетом общеправовых принципов, по восполнению пробелов в праве (это могут осуществлять все суды).
Юридический анализ должен осуществляться в системе четких координат, иначе все превращается в схоластику или абсурд. Можно сколько угодно спорить о подходах по конкретным вопросам, но должно быть четкое осознание основ, на которых строится правовое регулирование, например, что решения выборного органа всегда выше по юридической силе, чем назначенного, что полномочия делегируются, а не присваиваются и т. д.
Исходя из этого, следует сделать несколько важных выводов:
1) суды не вправе изменять юридическую силу (иерархию) применяемых норм без признания их недействительными или недействующими;
В связи с этим представляются неправомерными встречающиеся в практике Конституционного Суда РФ случаи изменения норм законов без признания их неконституционными. Это, по мнению автора, одна из серьезных проблем конституционного законодательства. (11)
2) недопустимым является рассмотрение высшими судами вопросов о своей компетенции. Начало этой негативной практике положено Постановлением Конституционного Суда РФ от 16.06.1998 N 19-П, согласно которому суд общей юрисдикции или арбитражный суд, придя к выводу о несоответствии Конституции РФ федерального закона или закона субъекта РФ, не вправе применить его в конкретном деле и обязаны обратиться в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности этого закона (п.2 резолютивной части). Такой подход нарушает и правило о прямом действии Конституции РФ (ч.1 ст.15 Конституции РФ), поскольку надо различать неприменение судом нормы закона в конкретном деле и официальную оценку ее конституционности, а также общеправовой принцип «никто не может быть судьей в собственном деле», поскольку такие вопросы могут решаться только путем изменения Конституции РФ и федеральных конституционных законов.
Отсутствие осознания наличия каких-то рамок неизбежно приводит к появлению необоснованных и неправовых решений. Из арбитражной практики яркими примерами этого являются два решения Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по третейским судам (постановления от 24.05.2011 № 17020/10 по делу N А55-11220/2010 и от 22.05.2012 № 16541/11 по делу N А50-5130/2011), которыми было отказано в выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений двух третейских судов. Причиной таких решений послужило то, что дела были рассмотрены третейскими судами, созданными при коммерческих организациях, в отношении которых выигравшие дела истцы выступали аффилированными лицами. (12)
Вряд ли можно предположить, что судьи – члены Президиума не знают, что такое аффилированность и каково значение этого понятия; не понимают, что споры разрешают третейские судьи (арбитры), а не третейские суды; никогда не слышали ничего о сущности третейского разбирательства и обеспечении беспристрастности судей. По мнению автора, это следствие ощущения вседозволенности.
Все подобные перекосы пытаются объяснить борьбой со злоупотреблениями, экономической целесообразностью, необходимостью снижения экономических издержек, улучшением инвестиционного климата и т. д., забывая при этом непреложное правило правового регулирования об обеспечении баланса интересов. В любом правоотношении участвуют две стороны, любые действия затрагивают чьи-то интересы, в том числе публичные. Поэтому то, что создает благо для одних, неизбежно влечет дополнительные обязанности и потери для других. Например, ситуация, когда в ответ на отдельные злоупотребления в третейских судах ломается вся система самих судов и исполнения их решений, неизбежно приводит к тому, что страдают, прежде всего, добросовестные участники оборота, которым, по причинам от них не зависящим, отказывают в выдаче исполнительных листов на принудительное исполнений решений третейских судов.
Негативные последствия нынешнего состояния вопроса о правотворчестве высших российских судов
Нынешнее состояние вопроса о правотворчестве высших российских судов влечет следующие негативные последствия.
1. Без достаточного внимания остаются ключевые вопросы о способах и видах судебного толкования, о пределах полномочий судов при его осуществлении, о действии результатов толкования во времени и т. д. Можно вспомнить упоминаемые выше вопросы о сути расширительного толкования, о его соотношении с аналогией права, о пределах полномочий судов при осуществлении толкования. Данные вопросы так и остаются пока открытыми.
2. Появился подход, что те факторы, которые должны учитываться в конституционном и законодательном процессе, в частности, эффективность, целесообразность, справедливость и др., должны учитывать все суды, что создает базу для «размывания» конституционного и законодательного процесса, для игнорирования положений Конституции РФ и законов, для появления решений высших судов, противоречащих друг другу. В результате разрушается единство системы права и правовой системы в целом.
3. Все судебные решения уравниваются, хотя правовая природа и последствия решений Конституционного Суда РФ и иных высших судов, пленумов и президиумов, вышестоящих и нижестоящих инстанций – различные.
4. Смешиваются понятия «толкование права» и «нормотворчество», что проявляется в приравнивании действия результатов толкования во времени к нормам права. В то же время не может одна и та же норма права до даты появления результатов ее толкования применяться одним образом, а после — по другому без возможности ее применения к более ранним периодам. А уж тем более парадоксальная ситуация возникает, когда сам высший суд определяет обязательность и действие во времени результатов своего толкования.
5. Судебный надзор заменяется управлением, т. е. дачей нижестоящим судам общих указаний в оценке обстоятельств, что влечет умаление независимости судей.
6. Неспособность использования приемов юридической (формальной) логики порождает неверие в возможность применения формально-определенных правил и «живучесть» всяких идей о том, что все проблемы могут решить «принципиальные и справедливые судьи», что является в юридической науке аналогом того, что в исторической науке называют верой в «доброго царя или барина».
Кроме того, это порождает «юридический инфантилизм» (особенно у молодых юристов), когда пробелы в собственных знания и навыках объясняются несовершенством законодательства и отсутствием вразумительных разъяснений от судов. Ожидание и поиск таких разъяснений становится сутью юридической профессии.
7. Право превращается в бессистемный набор судебных решений, суть которых сводится к субъективному мнению отдельных судей, плохо согласованных даже с ими же ранее принятыми решениями, а судебная реформа сводится к игнорированию всех «ограничителей» полномочий судов.
8. Научные споры переносятся в судебную практику. При этом основной задачей юридической науки становится подведение научной базы под уже принятые решения высших судов. Вопрос о прецедентном праве является негативным примером соглашательства российской юридической науки с весьма сомнительными предложениями.
Ссылки:
(1) Подробнее об этом понятии см.: Курбатов А. Я. «Справедливость в российском праве: подмена понятий, субъективизм и неопределенность». «Вопросы правоведения», 2012, № 3. С. 44-64. Статья также размещена на сайте www.pravo.ru / блоги / 12.11.2012.
(2) Комментарий к Конституции Российской Федерации (постатейный). 2-е издание, пересмотренное. Под ред. В.Д. Зорькина. «Норма», «Инфра-М», 2011 (цитируется по электронному варианту в СПС «Консультант Плюс», раздел «Комментарии законодательства». С. 25).
(3) Бодрягина О. Прецедент: подсказка или указка? Интервью с Т. Г. Морщаковой. ЭЖ-Юрист, 2010, N 15. С. 1, 8 — 9.
(4) Курбатов А. Я. «Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации». М., Юриспруденция, 2010. С. 15.
(5) И. А. Покровский. Основные проблемы гражданского права. Изд. 3-е стереотип. М., 2001. С. 91-92.
(6) Подробнее об этом см.: Курбатов А. Я. «Порядок разрешения коллизий в российском праве». СПС «Консультант Плюс», раздел «Комментарии законодательства», 2006.
(7) Подробнее об этом из таких дел см.: Курбатов А. Я. «Освобождение государства от возврата неосновательного обогащения: растиражированное беззаконие». «Хозяйство и право», 2012, № 8. С. 76-83. Статья также размещена на сайте www.pravo.ru / блоги / 18.11.2012.
(8) Головко Л.В. Судебный прецедент как ненормативный способ легитимации судебных решений. Вестник гражданского права, 2010, N 6 (цитируется по электронному варианту в СПС «Консультант Плюс», раздел «Комментарии законодательства». С. 12).
(9) Головко Л.В. Указ. соч. (цитируется по электронному варианту в СПС «Консультант Плюс», раздел «Комментарии законодательства». С. 18).
(10) И. А. Покровский. Указ. соч. С. 93, 95, 97.
(11) Подробнее об этом см.: Курбатов А. Я. «Конституционный Суд РФ: проблемы с компетенцией требуют решения». «Закон», 2011, № 8. С. 115-122.
(12) Подробнее об этом см.:
— Курбатов А. Я. «Аффилированность как средство борьбы с третейскими судами». «Предпринимательское право», 2013, № 1. С. 17-24. Статья также размещена на сайте www.pravo.ru / блоги / 10.12.2012;
— Курбатов А. Я. «Обеспечение беспристрастности третейских судей в судебно-арбитражной практике и в законодательстве». «Закон», 2013, № 4 (принята к публикации).
«Ломать – не строить…»
Народная поговорка.
В статье доказывается, что российские высшие суды норм права создавать не вправе, они осуществляют толкование норм права, что в отдельных случаях (при общеобязательности результатов толкования) можно назвать правотворчеством. Результаты такого толкования можно назвать источниками права не в формальном смысле как официальные документы, содержащие нормы права, а в материальном смысле как факторы, оказывающие влияние на формирование права.
Проявление вопроса о правотворчестве высших судов в российской правоприменительной практике
К вопросу о правотворчестве российских высших судов (прежде всего — Высшего Арбитражного Суда РФ, в меньшей степени — Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ) приходиться возвращаться вновь и вновь, поскольку он наиболее наглядно отражает нынешнее состояние правовой системы России.
По мнению автора, в результате бессистемной «модернизации» в последние годы одновременно всех ее элементов (доктрины, системы права и законодательства, правовых учреждений, правовых взглядов) российская правоприменительная практика приобрела целый ряд ярко выраженных негативных признаков. К числу таких признаков можно отнести:
1) бессистемное и некорректное использование правовых понятий;
2) пренебрежение юридической (формальной) логикой и доктриной;
3) игнорирование норм позитивного права (Конституции РФ и законов);
4) схоластичность рассуждений.
Рассмотрим эти признаки более подробно.
1. Бессистемное и некорректное использование правовых понятий
Данный признак проявляется в том, что большинство споров и мотивировок принимаемых решений основываются на подмене или смешении понятий либо на использовании подходов, действующих в зарубежных правопорядках и отсутствующих в российском праве.
Например, применительно к российским высшим судам достаточно часто понятия «правотворчество» и «нормотворчество» употребляются как синонимы. Это, в свою очередь, ведет к смешению понятий «толкование нормы права» и «создание нормы права», «общеобязательное решение» и «пример из юридической практики», «нормативный акт» и «акт применения права».
На этой основе широко используется характерное для англо-саксонской правовой семьи понятие «прецедент» без всякого пояснения, в каком смысле оно употребляется и что конкретно имеется в виду: новая норма права; результат толкования нормы права; решение суда по конкретному делу; разъяснение суда, явившееся результатом обобщения практики; значимый пример из правоприменительной практики. При этом споры о правотворчестве высших судов сводятся к вопросу о создании ими прецедентов, как будто без создания прецедентов правотворческие полномочия данных судов никаким образом реализованы быть не могут.
Вопрос о том, какие судебные акты могут носить общеобязательный характер, тут же переводится в спор о признании судебных актов высших судов источниками права, хотя, во-первых, это одно из самых неопределенных правовых понятий, зависящее исключительно от особенностей национальной правовой системы, к которым относятся, в частности, и особенности построения судебной системы, во-вторых, этот вопрос уводит спор в сторону, поскольку отнесение судебных решений к источникам права – это не ключевой вопрос различия моделей судебного правотворчества в англосаксонской и континентальной правовых семьях.
Это, в свою очередь, приводит к тому, что попытки что-то обсудить или оспорить тут же переходят в разряд схоластических споров о понятиях. Вместо сущностного анализа ученые соревнуются в придумывании новых названий для одного и того же явления — результатов толкования правовых норм высшими судами: интерпретационные акты, судебное право, судейская норма, правовая позиция, прецедент и т. д. Можно, конечно, назвать постановления пленумов – интерпретационными актами, а решения по конкретным делам – прецедентами. Однако разве это меняет их правовую природу, а, самое главное, дает основания как-то по иному относиться судам к толкуемым нормам права?
Вместе с тем о понятиях не спорят, о них договариваются, и это служит лишь предпосылкой для дальнейшего анализа, а не сутью вопроса. Если нет легального определения понятия, основное значение приобретают доктринальные подходы. При этом непреложным правилом является то, что, прежде чем употреблять какое либо понятие (тем более новое), надо определиться с его исключительными признаками, которыми оно отличается от смежных понятий, совпадающих с этим понятием по отдельным признакам, а также с его местом в системе понятий.
2. Пренебрежение юридической (формальной) логикой и доктриной
Этот признак выражается в том, что повсеместными стали нарушения логики рассуждения, когда меняются местами причины и следствия, когда в качестве аргумента используется довод, доказывающий прямо противоположное тому, в обоснование чего этот аргумент приводится, когда фактическое положение выдается за юридическое.
В качестве подтверждающих это примеров можно привести:
1) утверждения, что особые правотворческие полномочия высших судов вытекают из их особого статуса, без всякого объяснения, почему тогда полномочия всех остальных органов государственных власти (Президента РФ, Федерального Собрания, Правительства РФ) исчерпывающим образом перечисляются в Конституции РФ и законах, и зачем тогда приняты федеральные конституционные законы «О Конституционном Суде Российской Федерации», «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации», «Об арбитражных судах в Российской Федерации». Также возникает вопрос, зачем тогда высшим судам предоставлено право законодательной инициативы (ч.1 ст.104 Конституции РФ), что логически доказывает отсутствие у них права изменять законодательное регулирование;
2) заявления, что для признания решений высших российских судов источниками права не требуется изменения Конституции РФ и законов с одновременным приведением в качестве примеров выдержек из конституций и кодифицированных актов, регулирующих этот вопрос в европейских государствах, аналогов которых нет в российском праве. При этом также умалчивается о том, что в большинстве этих государств данный вопрос как раз прямо регулируется законодательством и совершенно по-разному;
3) аргументы, что раз высшие суды фактически создают новые обязательные правила, т. е. нормы права, то судебные решения являются источниками права. Более извращенной юридической логики представить себе трудно, поскольку получается, что раз, например, преступления фактически совершаются и даже не все раскрываются, то они юридически разрешены.
Игнорирование приемов юридической (формальной) логики тут же создает замкнутый круг, поскольку в праве появляется огромное количество оценочных категорий, не имеющих однозначного понимания в праве, например, добропорядочность, справедливость (1) и др., Для этого используются «расплывчатые» понятия типа политико-правовых оснований (а на самом деле речь идет о прикрытии использования неправовых факторов). Однако через какое-то время возникает необходимость введения ограничений субъективного усмотрения судей и придется возвращаться к применению нормативных ограничителей. Тем более бессистемное «нагромождение» судебных решений все равно рано или поздно потребует систематизации выраженных в них позиций.
Так может вместо того, чтобы безрезультативно терять время на «бег по кругу», лучше сразу применять существующие нормативные ограничители, прежде всего в виде общеправовых и отраслевых принципов права. Тем более изменить содержание правовых принципов (выше институциональных) одномоментным внесением изменений в законы достаточно трудно, поскольку необходимо изменять целую систему норм.
Кроме того, нельзя не напомнить, что выработанные наукой приемы формальной логики позволяют упорядочить мыслительный процесс, сделать принимаемые решения понятными для сторонних участников.
3. Игнорирование норм позитивного права
Указанный признак проявляется в том, что создается какой-то параллельный правопорядок в виде набора судебных решений, никак не согласующийся с действующими нормами Конституции РФ и законов.
Например, заявление о ведении в России прецедентного права первоначально прозвучало от некоторых судей Конституционного Суда РФ и руководителя Высшего Арбитражного Суда РФ, т. е. «явочным» порядком. С тех пор тот же Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ настойчиво внедряет это в жизнь.
При этом вопрос о соответствующем изменении ряда положений Конституции РФ и федеральных конституционных законов даже не поднимался. Соответственно вопрос о том, как подобные заявления и последующая деятельность Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ согласуется с этими положениями, так и остался открытым.
Приведу три из нескольких десятков таких положений Конституции РФ:
1) Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации (ч.2 ст.4);
2) Конституционный Суд РФ разрешает дела о соответствии Конституции РФ, разрешает споры о компетенции, дает толкование Конституции РФ (ст.125);
3) Высший Арбитражный Суд РФ является высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики (ст.127).
Как из этих положений можно вывести возможность принятия высшими судами норм права остается загадкой.
В то же время в силу того, что согласно ч.1 ст.3 Конституции РФ носителем суверенитета и единственным источником власти в Российской Федерации является ее многонациональный народ, любые властные полномочия должны предоставляться либо Конституцией РФ, принимаемой на референдуме, либо законами, принимаемые представительными органами власти, либо Президентом РФ в пределах его полномочий. Соответственно не могут несколько назначаемых судей менять решения, принимаемые всенародным голосованием и выборными органами власти. Это одна из основ конституционного строя Российской Федерации.
В качестве оценки сложившейся ситуации, приведу цитату из недавно вышедшего комментария к Конституции РФ под редакцией Председателя Конституционного Суда РФ: «Любая попытка пересмотра или новации Конституции в нарушение или в обход установленного действующей Конституцией порядка есть узурпация власти, которая должна повлечь установленные законом правовые последствия». (2)
4. Схоластичность рассуждений.
Названный признак выражается в том, что реальный правовой и всесторонний анализ заменяется общими теоретическими рассуждениями не только об источниках права, но и об особой роли судов, о сближении правовых систем, о концепциях правопонимания. Можно подумать, что позиция по этим вопросам освобождает от обязанности соблюдения Конституции РФ и законов.
В то же время суды являются органами государственной власти (ст.11 Конституции РФ) и должны подчиняться конституционным принципам разграничения полномочий между этими органами.
Сближение правовых систем не ликвидирует их национальные особенности. Создание того же Европейского союза не означает, что право одного государства автоматически применяется на территории другого. Наднациональным органам делегируются лишь отдельные полномочия.
Любая теоретическая конструкция не существует в идеальном виде. Невозможно построить оптимальную правовую систему, основываясь исключительно, например, на позитивистском или естественно-правовом подходе. Речь может идти только о преобладании того или иного подхода, о формах проявления других подходов. И в данном случае основное значение имеют исторические предпосылки, которые в праве, прежде всего, выражаются в видах правовых семей и особенностях национальных правовых систем, а также логика исторического развития.
Применительно к логике исторического развития можно привести слова Т. Г. Морщаковой: «Чтобы стать прецедентной страной, нужно избавиться от статутов, т. е. законов, а это невозможно, потому что противоречит историческому развитию правовых систем. Дело в том, что развитие правовых систем (не только российской) идет по определенной линии — от прецедентного права к статутному, и наоборот не бывает». (3)
Отсутствие нормотворческих функций у высших российских судов
Отсутствие нормотворческих функций у высших российских судов доказывается не только через анализ норм позитивного права, но и доктринально.
В частности, согласно общепризнанному в теории права подходу правовое регулирование осуществляется путем воздействия на поведение людей как участников общественных отношений через предоставление им прав и возложение обязанностей. Учитывая, что для реализации прав не требуется обязательное их закрепление в правовых нормах права, основополагающее значение при правовом регулировании (выработке правил поведения) имеет установление ограничений осуществления прав в целях защиты интересов других лиц.
Под прямыми ограничениями прав в контексте Конституции РФ можно понимать четыре вида абстрактных обязанностей, существующих вне правоотношений и являющихся элементами правового статуса субъекта:
1) вытекающие из запретов в рамках общедозволительного или общего запрета в рамках разрешительного типа правового регулирования. Эти запреты устанавливаются с целью охраны общественных (публичных) интересов;
2) обязанности действовать в чужих интересах при возникновении определенного правоотношения вне зависимости от воли и интересов субъекта. К этому виду обязанностей относятся, например, налоговые обязанности или обязательства вследствие причинения вреда, т. е. такого рода обязанности могут быть установлены как в публичных, так и в частных интересах;
3) определенные требования (обязанности), выполнение которых является необходимым условием возникновения правоотношения. Эти обязанности являются публичными, но носят разовый характер. Примером являются требования о предоставлении определенных документов для выполнения регистрационных действий либо для заключения договора;
4) обязанности по выполнению публичных функций, возложенных на юридических лиц. В качестве примеров можно привести функции кредитных организаций как агентов валютного контроля и как организаций, осуществляющих противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. (4)
Права устанавливать подобные абстрактные обязанности у российских судов нет, поскольку согласно ч.3 ст.55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены только федеральным законом.
Толкование норм права, применение правовых принципов, восполнение пробелов в праве не является нормотворчеством, поскольку в этом случае новых ограничений не устанавливается, суд применяет уже существующие правовые нормы, в том числе регулирующие сходные отношения (например, при аналогии закона), или руководствуется принципами, выражающими общие начала и смысл законодательства, т. е. основами, положенными в систему норм права и систему нормативных актов (например, при аналогии права). Принципы права (шире институциональных), как правило, не закрепляются прямо в конкретных нормах права, они выводятся из системы норм, поскольку предопределяют их построение.
Если это игнорировать, мы можем придти к абсурдному выводу, что нормотворчеством занимаются все, например, налоговый орган, оценивая экономический смысл сделки; сторона договора, учитывая принцип добросовестности или недопустимости злоупотребления правом; любой субъект, применяя аналогию права или руководствуясь каким-нибудь правовым принципом. Это связано с тем, что, не уяснив смысл нормы, применять ее невозможно. Именно поэтому применительно к правотворчеству судов речь можно вести только о результатах обязательного (официального) толкования.
В то же время нельзя забывать и ряд других моментов, доказывающих отсутствие у российских высших судов нормотворческих функций:
1) любая норма права – это плод политического компромисса. Решения судов в континентальной правовой семье предполагаются политически нейтральными, поскольку статус судей исключает их членство в политических партиях. Поиск политического компромисса в задачи российских судов не входит;
2) отличительными признаками норм права от других норм является их обязательность и распространение на неограниченный круг лиц. При разделении судебной системы на независимые ветви судебной власти эти признаки неизбежно отсутствуют, поскольку, например, правовое обоснование, данное Высшим Арбитражным Судом РФ, для Верховного Суда РФ обязательным не будет. Если данное обстоятельство игнорировать, то это означает создание «параллельной» законности. Однако согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в абз.4 п.2.2 мотивировочной части Постановления от 31.01.2011 N 1-П, однородные по своей юридической природе отношения в силу принципа юридического равенства должны регулироваться одинаковым образом;
3) любую норму права можно обжаловать в суд. Процедур прямого обжалования решений высших судов нет. Одно это говорит о необходимости ограничения их полномочий.
На самом деле вопрос об активности судов не несет в себе ничего нового. Еще в начале XX века И. А. Покровским была подмечена цикличность развития этого вопроса:
«XVIII век… был веком наибольшего подъема этого естественно-правового настроения. Пестрота положительного права, его отсталость от требований жизни… в высокой степени способствовали установлению чрезвычайно свободного представления судов о своей роли.
…таким путем достигалось, в известной мере, приспособление старого права к новым условиям жизни, но, с другой стороны, такая широкая свобода судов приводила к развитию безграничного судейского субъективизма, к самым произвольным решениям и вместе с тем к еще большему усилению той неопределенности права…
…чем далее, тем сильнее стали раздаваться жалобы на произвол судов… и к концу века окрепла тенденция усилить зависимость судов от закона, устранить возможность судейского субъективизма, даже если бы для этого понадобилось лишить их прав толкования вовсе. Эта тенденция сказалась одинаково во всех ведущих государствах континентальной Европы». (5)
Это как раз то, что имелось в виду выше под понятием «бег по кругу». Однако стоит задать риторический вопрос: может не стоить опять «шарахаться из крайности в крайность», а основываться на том, что уже давно выработано в доктрине права и в правоприменительной практике.
Активное «муссирование» в России вопроса о прецедентном праве не свидетельствует ни о чем, кроме как о «слабости» законодательной власти и о некачественном состоянии законодательной базы. Этому способствует и достаточно серьезная деградация юридического образования и науки, в результате чего ранее наработанный опыт оказался во многом забытым.
Правотворчество судов
Учитывая доктринальные подходы, а также указанные выше положения Конституции РФ, российские суды, помимо оценки доказательств и фактических обстоятельств, осуществляют толкование норм права (выявление смысла и порядка применения, конкретизацию применительно к конкретным обстоятельствам дела).
Кроме того, осуществляя разрешение споров и судебный контроль, суды выявляют проблемы и противоречия законодательства. Соответственно, осуществляя толкование норм права, они одновременно могут разрешать коллизии между нормами права (6) и восполнять пробелы.
Помимо этого, Конституционный Суд РФ может признавать нормы права недействительными, в иные суды – недействующими.
Также суды выявляют потребности изменения законодательства. Право законодательной инициативы, которое предоставлено высшим судам, теория права также относит к стадии правотворчества.
В этих случаях можно говорить о правотворческих функциях, но никак не о нормотворческих. Разделение понятий правотворчество и нормотворчество является следствием разделения понятий право и закон.
Иными словами, решения высших судов можно назвать источниками права не в формальном смысле как официальные документы, содержащие нормы права, а в материальном смысле как факторы, оказывающие влияние на формирование права.
При этом необходимо подчеркнуть три обстоятельства:
1) правотворчеством является только деятельность высших судов;
2) к источникам права можно отнести только результаты обязательного (официального) толкования;
3) правотворчеством должно признаваться нормативное (абстрактное) толкование, а не каузальное (в рамках конкретных дел), чтобы не оказывать давление на судей в оценке фактических обстоятельств.
Придавать результатам толкования общеобязательный характер при рассмотрении конкретных дел в рамках российской правовой системы просто недопустимо.
Во-первых, общеобязательное толкование, должно осуществляться системно, в частности, с учетом того, как толкование норм права будет соотноситься с конституционным и законодательным регулированием. В выработке результатов толкования должны принимать участие все заинтересованные стороны и на федеральном уровне. Иначе нарушаются принципы единства экономического пространства и разделения властей, закрепленные соответственно в ст.ст. 8 и 10 Конституции РФ, поскольку общеобязательные правила для государственных органов принимаются без их участия и на основании рассмотрения конкретной ситуации в отдельно взятом регионе; (7)
Во-вторых, доктринальное понимание понятия правосудия, осуществление которого согласно ч.1 ст.118 Конституции РФ является исключительной компетенцией судов, не включает в себя правотворчество.
Однако в противоречие с доктринальными подходами и конституционным регулированием в настоящее время законодательно закреплена возможность придания общеобязательного характера результатам толкования норм права Президиумом в решениях по конкретным делам, которые рассматриваются как новые обстоятельства (см., например, ст.311 Арбитражного процессуального кодекса РФ в редакции ФЗ от 23.12.2010 N 379-ФЗ). При этом прослеживается явное нарушение логики: результаты каузального толкования по конкретным делам, содержащиеся в постановлениях Президиума, являются новыми обстоятельствами, а результаты абстрактного толкования при обобщении судебной практики, содержащиеся в информационных письмах, – нет.
Толкование судами норм права, его отличие от нормотворчества
Толкование не может рассматриваться как нормотворчество по следующим причинам:
1) потребность в уяснении смысла нормы возникает, когда решаются проблемы с применением уже существующей нормы права.
2) в качестве субъекта толкования может выступать любое лицо. Однако нормотворчеством любое лицо заниматься не может.
3) даже осуществление нормоконтроля не означает, что осуществляется нормотворческая функция. Суд лишь признает норму не подлежащей применению либо отменяет ее и не вправе создавать новую;
4) даже при официальном нормативном толковании суды не дают оценок толкуемым законам с точки зрения их эффективности, целесообразности существования и т. д., которые неизбежны в ходе нормотворчества.
В этой части следует обратить внимание на правовую позицию Конституционного Суда РФ, согласно которой он решает исключительно вопросы права и, следовательно, не оценивает политическую и экономическую целесообразность (см. абз.3 п.2, абз.4 п.2.3, абз.1 п.5.1 мотивировочной части постановления от 09.07.2012 N 17-П).
Соответственно логически это в полной мере касается и других российских высших судов. Если, по мнению Верховного Суда РФ или Высшего Арбитражного Суда РФ, требуется отмена или изменение правовых норм, но это не входит в их функции по нормоконтролю, данные суды могут воспользоваться правом на обращение с запросом в Конституционный Суд РФ или правом законодательной инициативы.
Это также означает, что суды, осуществляя толкование права, не вправе изменять заданные Конституцией РФ или законодателем элементы правового регулирования. В частности, сферу действия нормы по территории, во времени, по субъектам, приемы правового регулирования, объект правоотношения, содержание прав и обязанностей и др. Исключение составляет аналогия закона в частноправовых отношениях.
Если эти элементы не выражены четко в нормах права, они определяются путем использования различных способов толкования. Важным моментом является то, что выбор способов толкования осуществляется по усмотрению суда.
Например, очень часто, пытаясь обосновать нормотворческие функции высших судов, ссылаются на такой способ как расширительное толкование. Однако, во-первых, такое толкование вправе осуществлять любой суд, во-вторых, этот вид толкования, по сути, является следствием телеологического и системно-логического толкования. Если рассматривать норму изолированно и в ее буквальном смысле, может получиться один результат, а если в системе норм с учетом цели их принятия – другой.
Причем это не частное мнение автора. Наиболее чётко доктринальные подходы по поводу полномочий судов при применении норм права выражены в Особом мнении судьи Конституционного Суда РФ Г. А. Гаджиева к Определению от 02.11.2006 N 444-О, в частности:
— «…суды путем использования различных способов толкования должны добиваться достижения установленной данной нормой цели — устранения противоречий и неясностей…» (абз.2 п.3);
— «…все способы толкования для устранения неясности должны применяться в совокупности, что не исключает случаев, когда правоприменительный орган отдает предпочтение одному из них» (абз.2 п.4);
— «…правоприменительные органы могут прибегнуть к таким способам (методам) толкования, как буквальное толкование, телеологическое толкование, системно-логическое толкование и т. д.» (абз.2 п.4);
— «В правовых системах ряда стран следование административным органам рассматривается в качестве самостоятельного способа толкования. Суды могут придерживаться толкования закона, данного административными органами» (абз.1 п.5);
— «…телеологическое толкование, т. е. уяснение смысла нормы в контексте целевых установок законодателя, когда правоприменитель учитывает не только исторически обусловленное намерение законодателя, но и цель, которую он ставил перед собой» (абз.1 п.6).
Представляет особый интерес следующий факт, отмеченный судьёй Конституционного Суда РФ:
«В большинстве стран Содружества, в частности в Великобритании, доминирующим подходом при толковании норм налогового законодательства является метод буквального толкования налоговых законов, основанный на том, что правоприменительные органы, не применяя телеологическое или системно-логическое толкование, предпочитают строгое следование тексту закона. Понятия и термины, используемые в тексте налогового закона, при этом используются в контексте самого этого закона (внутренний контекст).
В российском законодательстве о налогах и сборах, которое по степени разработанности и детализации уступает праву стран Содружества, кроме толкования понятий и терминов с учетом внутреннего контекста широко применяется толкование с учетом внешнего контекста» (абз.4 и 5 п.4).
Этот факт позволяет по-новому взглянуть на то, что рассказывается в российской юридической литературе по поводу полномочий судов в англосаксонской правовой семье.
Из указанного Особого мнения следует, что у российских судов достаточно много возможностей в части применения права, но в любом случае они связаны рамками существующих правовых принципов и выражающих их системы норм права.
Также следует отметить, что у результатов толкования норм права не может быть собственного времени действия. Они действуют в том же временном промежутке, что и толкуемая норма.
Результаты официального толкования в силу их сущности предполагают возможность их применения в том же временном промежутке и на тех же условиях, что и толкуемая норма права. Специальных оговорок для этого не требуется. Здесь могут быть ограничения только в части пересмотра ранее принятых решений, в том числе судебных актов.
Важное значение для решения данного вопроса имеют правовые позиции Конституционного Суда РФ, выраженные в Постановлении от 08.11.2012 N 25-П:
— «…после вступления в силу решения Конституционного Суда Российской Федерации применение судами общей юрисдикции или арбитражными судами в ходе рассмотрения конкретного дела, в том числе дела, производство по которому было начато до вступления в силу данного решения Конституционного Суда Российской Федерации, норм, признанных им не соответствующими Конституции Российской Федерации, равно как и придание нормам, получившим в решении Конституционного Суда Российской Федерации конституционно-правовое истолкование, смысла, расходящегося с их конституционно-правовым смыслом, исключаются…» (абз.2 п.5 мотивировочной части);
— «…такое решение Конституционного Суда Российской Федерации влечет пересмотр (изменение или отмену) основанного на данных нормативных положениях судебного акта только в тех случаях, когда он либо не вступил в законную силу, либо вступил в законную силу, но не исполнен или исполнен частично…» (абз.5 п.3 мотивировочной части);
— «…суды общей юрисдикции и арбитражные суды, независимо от того, в какой процессуальной стадии находится на рассмотрении конкретное дело, с момента вступления в силу постановления Конституционного Суда Российской Федерации, содержащего конституционно-правовое истолкование нормы (примененной или подлежащей применению в данном деле), опровергающее прежнее ее истолкование, в том числе приданное ей разъяснениями высших судебных инстанций, не вправе не исполнять постановление Конституционного Суда Российской Федерации…» (абз.6 п.6 мотивировочной части).
Эти правовые позиции подтверждают, что результаты толкования Конституционным Судом РФ норм Конституции РФ подлежат применению и к правоотношениям, возникшим до вступления в силу соответствующего решения Конституционного Суда РФ.
Виды толкования судами норм права
Действующие Конституция РФ и федеральные конституционные законы устанавливают в отношении Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, что они дают разъяснения по вопросам судебной практики (ст. ст.126 и 127 Конституции РФ, п.5 ст.19 и п.5 ст.23 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации»). Данные полномочия подразумевают, прежде всего, разъяснения по поводу применения правовых норм. Это, в свою очередь, дает основания говорить о полномочиях по толкованию норм права.
Применительно к Конституционному Суду РФ прямо указывается, что он осуществляет толкование Конституции РФ (ч.5 ст.125 Конституции РФ).
Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) осуществляет толкование Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней (п.1 ст.32 этой Конвенции).
Различие употребляемых понятий имеет важное значение: прямое указание на полномочия по толкованию (как у Конституционного Суда РФ и ЕСПЧ) говорит о том, что это официальное (обязательное) толкование, а употребляемое понятие «разъяснения» подразумевает, что толкование может быть как официальным, так и неофициальным и соответственно требуется дополнительное правовое регулирование.
Официальный характер толкования или его возможность в данном случае выводятся логическим путем, поскольку закрепление полномочий по осуществлению неофициального толкования не требуется. Например, нижестоящие суды не вправе осуществлять официальное толкование, но объективно осуществляют неофициальное.
По своей правовой природе решения по конкретным делам являются актами применения права (индивидуальными актами), адресованными конкретным лицам (носят относительный характер). Именно поэтому любое судебное решение обязательно только для лиц, участвующих в деле, а также для тех, от кого зависит их исполнение (п.8 ст.5 ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации», ст.7 ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»).
Через принятие решений по конкретным делам реализуются и функции судов по нормоконтролю. Решения о признании недействующими нормативных актов, по сути, адресованы органам, издавшим эти акты.
Решения вышестоящих судов по конкретным делам обязательны для нижестоящих судов, вновь рассматривающих эти дела, как акты, принятые надзорным органом. Поэтому здесь нет противоречий с Конституцией РФ, прямо закрепляющей полномочия Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по осуществлению судебного надзора (ст. ст. 126 и 127).
В системе арбитражных судов только Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ может давать разъяснения, обязательные для нижестоящих судов (см. п/п 1 п.1 и п.2 ст.13 ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»), т. е. осуществлять официальное толкование. Следует обратить внимание на то, что в отношении постановлений Пленума Верховного Суда РФ уже не установлено, что они носят обязательный характер (см. п.4 ст.14 ФКЗ «О судах общей юрисдикции в Российской Федерации»).
Все остальные случаи являются неофициальным толкованием.
Толкование (как официальное, так и неофициальное) подразделяется на:
1) казуальное, которое дается применительно к отдельному случаю (казусу). Такое толкование осуществляется судами при рассмотрении конкретных дел;
2) нормативное (абстрактное), которое дается применительно к рассмотрению всех дел определенной категории. Такое толкование осуществляется при обобщении практики, результатом которого могут быть информационные письма Президиума и постановления Пленумов.
Можно, конечно, придумывать для обозначения перечисленных видов толкования новые названия, но это все равно не более чем создание параллельной системы понятий, поскольку от изменения названия суть явления не меняется.
Прецедент в правовой системе России
Прецедентное право в его истинном значении, употребляемом в государствах англосаксонской правовой семьи — это не просто общеобязательность решений судов как это пытаются часто представить, это — система права и, если хотите, особая система правового мышления. При разветвленной системе законов такой системы права быть не может.
Принципиальные различия между моделями судебного правотворчества в англосаксонской и континентальной правовых семьях сводятся не к признанию судебных решений источниками права, а к следующему:
1) в англосаксонской правовой семье суды, разрешая уже возникший спор, создают нормы для его разрешения (для оправдания этого казуса придумали теорию, что не создают, а выявляют уже существующие, что тут же опровергает тезис о нормотворчестве этих судов). В континентальной правовой семье обязательно применяются нормы, уже существующие на момент возникновения правоотношения;
2) в континентальной правовой семье отсутствует обязательность толкования норм одним судьей для другого. В обоснование этого можно привести слова Л. В. Головко:
«Континентальное право, запретив судье прямо ссылаться на правовое решение, предложенное другим судьей, в силу принципа «относительной законной силы судебного решения», стало размышлять о том, как далеко простирается данная «относительность». В результате родилась теория преюдиции: фактические обстоятельства, установленные одним судом, могут восприниматься без доказывания другим судом. Подчеркнем, что речь идет об обстоятельствах исключительно фактических, но не правовых, поскольку суд не связан толкованием правовых норм, предложенным другим судом». (8)
Поэтому в российском праве можно говорить лишь о специальном значении понятия «прецедент» как прецедента толкования или примера из практики, а еще лучше это понятие вообще не употреблять, поскольку оно искажает или смешивает сущности обозначаемых явлений. Введение в оборот понятия «административный прецедент» также показывает, что понятием «прецедент» в российской правоприменительной практике пытаются обозначить не принятие судами норм права, а прикрыть придание общеобязательной силы актам применения права.
Искажение смысла понятия прецедент, а также то, что значение решений высших судов для правоприменительной практики никак не зависит от того, назовем ли мы их прецедентами или нет, доказывают, что суть вопроса выразившаяся в признании решений Президиумов новыми обстоятельствами, сводится к тому, чтобы заставить суды следовать решениям вышестоящих инстанций.
В связи с этим следует полностью поддержать еще один вывод, сделанный Л. В. Головко:
«…не надо путать «судебный прецедент» и элементарную политическую борьбу за обладание нормативными полномочиями, т. е. борьбу за дополнительный источник власти. За «теоретическими изысканиями» многих российских апологетов прецедента скрывается желание получить право издавать циркуляры и ничего более. Собственно, такие циркуляры и так уже существуют в достаточном количестве (постановления пленумов, информационные письма и др.), но какое отношение к ним имеет прецедентное право?». (9)
Источники права
Споры об отнесении решений судов к источникам права в определенной степени носят вторичный и схоластический характер, поскольку касаются только содержащихся в судебных актах результатов толкования, носящих общеобязательный характер, и зависят от значения, вкладываемого в понятие «источник права», и от подхода к признанию источником права в национальной правовой системе, в частности, требуется ли для этого легитимация государством.
По мнению автора, легитимация источников права требуется в любом случае.
Например, в некоторых правовых семьях к источникам права относятся религиозные нормы. Однако, то, что возможно в монорелигиозном государстве, недопустимо в многоконфессиональном.
К обычаям в разных правовых семьях также различное отношение.
В англо-саксонской правовой семье к источникам права относится доктрина и как раз особые полномочия судов, в многом, обосновываются именно через доктрину. В то же время в континентальной правовой семье преобладает подход, согласно которому право органа государственной власти принимать обязательные решения, а тем более нормативные акты, что неизбежно влечет ограничение прав и свобод, должно прямо закрепляется в нормах права. Система органов государственной власти в каждом государстве индивидуальна.
Приоритет общепризнанных принципов и норм международного права над нормами национальных законов опять же закрепляется нормативно (пример — п.4 ст.15 Конституции РФ).
Практическая действительность показывает, что права и свободы человека и гражданина, которые согласно ст.ст. 2 и 18 Конституции РФ являются высшей ценностью и определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием, также понимаются в различных государствах и религиях по-разному. Например, вопрос о том, на каком основании в России навязывается понимание прав человека, сложившееся в Западной Европе и США и противоречащее православным и мусульманским традициям, все настойчивее требует ответа.
Опять же можно сколько угодно рассуждать о суверенитете личности, о его правах и свободах, но реально реализовать их можно только, если правовая система государства их признает, а также гарантирует их соблюдение и защиту с установлением реального правового механизма.
Можно вспомнить, что Конвенция о защите прав человека и основных свобод и протоколы к ней начали действовать на территории Российской Федерации после того, как были ратифицированы парламентом.
О пределах полномочий судов
Помимо того, что российские суды не вправе создавать новых обязанностей, рассматривают только вопросы права, не дают оценок толкуемым законам с точки зрения их эффективности, целесообразности существования, о чем говорилось выше, пределы их полномочий определяются принципами верховенства закона и верховенства права.
Верховенство закона – это один из признаков понятия правового государства, которым провозглашается и Российская Федерация (ч.1 ст.1 Конституции РФ). Принцип верховенства закона действует даже в англосаксонском праве. Правда, там законы восполняют пробелы в прецедентах, в России же так называемыми прецедентами (на самом деле, как уже отмечалось, речь идет о результатах толкования норм права) пытаются заменить законодательное регулирование.
Именно соблюдение законов позволяет подчинить механизм принятия юридически значимых решений строго определенным правилам, в частности, те же правовые принципы, имеющие огромное значение при судебном толковании, выводятся из системы правовых норм, среди которых основное значение имеют нормы законов. Это, в свою очередь, создает определенность права, предсказуемость правоприменительной практики, стабильность имущественного оборота.
Это не означает ограничение деятельности высших судов жесткими рамками формализма. Как уже отмечалось, полномочия по толкованию дают судам достаточно обширные полномочия. Другое дело, что в этом они всегда должны соотносить свои выводы с положениями законов и правовыми принципами. Это как раз то, о чем говорил И. А Покровский. С одной стороны: «основным принципом толкования является правило, что только закон может быть источником судебного решения». С другой стороны, что деятельность судьи «всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью».
В то же время указанный ученый подчеркивал, что «допустить свободу судейского усмотрения contra legem (против закона – прим. авт.) значило бы в корне подорвать силу законодательства». (10)
Вопреки насаждаемому в России подходу, что естественное право сильнее позитивного, принципы верховенства права и верховенства закона не противоречат друг другу. Принцип верховенства права проявляется в наличии некоторых полномочий судов в отношении норм законов, в частности, по лишению их юридической силы в силу неконституционности (в России это полномочия исключительно конституционных судов), по осуществлению их системно-логическое толкования с учетом общеправовых принципов, по восполнению пробелов в праве (это могут осуществлять все суды).
Юридический анализ должен осуществляться в системе четких координат, иначе все превращается в схоластику или абсурд. Можно сколько угодно спорить о подходах по конкретным вопросам, но должно быть четкое осознание основ, на которых строится правовое регулирование, например, что решения выборного органа всегда выше по юридической силе, чем назначенного, что полномочия делегируются, а не присваиваются и т. д.
Исходя из этого, следует сделать несколько важных выводов:
1) суды не вправе изменять юридическую силу (иерархию) применяемых норм без признания их недействительными или недействующими;
В связи с этим представляются неправомерными встречающиеся в практике Конституционного Суда РФ случаи изменения норм законов без признания их неконституционными. Это, по мнению автора, одна из серьезных проблем конституционного законодательства. (11)
2) недопустимым является рассмотрение высшими судами вопросов о своей компетенции. Начало этой негативной практике положено Постановлением Конституционного Суда РФ от 16.06.1998 N 19-П, согласно которому суд общей юрисдикции или арбитражный суд, придя к выводу о несоответствии Конституции РФ федерального закона или закона субъекта РФ, не вправе применить его в конкретном деле и обязаны обратиться в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности этого закона (п.2 резолютивной части). Такой подход нарушает и правило о прямом действии Конституции РФ (ч.1 ст.15 Конституции РФ), поскольку надо различать неприменение судом нормы закона в конкретном деле и официальную оценку ее конституционности, а также общеправовой принцип «никто не может быть судьей в собственном деле», поскольку такие вопросы могут решаться только путем изменения Конституции РФ и федеральных конституционных законов.
Отсутствие осознания наличия каких-то рамок неизбежно приводит к появлению необоснованных и неправовых решений. Из арбитражной практики яркими примерами этого являются два решения Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по третейским судам (постановления от 24.05.2011 № 17020/10 по делу N А55-11220/2010 и от 22.05.2012 № 16541/11 по делу N А50-5130/2011), которыми было отказано в выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений двух третейских судов. Причиной таких решений послужило то, что дела были рассмотрены третейскими судами, созданными при коммерческих организациях, в отношении которых выигравшие дела истцы выступали аффилированными лицами. (12)
Вряд ли можно предположить, что судьи – члены Президиума не знают, что такое аффилированность и каково значение этого понятия; не понимают, что споры разрешают третейские судьи (арбитры), а не третейские суды; никогда не слышали ничего о сущности третейского разбирательства и обеспечении беспристрастности судей. По мнению автора, это следствие ощущения вседозволенности.
Все подобные перекосы пытаются объяснить борьбой со злоупотреблениями, экономической целесообразностью, необходимостью снижения экономических издержек, улучшением инвестиционного климата и т. д., забывая при этом непреложное правило правового регулирования об обеспечении баланса интересов. В любом правоотношении участвуют две стороны, любые действия затрагивают чьи-то интересы, в том числе публичные. Поэтому то, что создает благо для одних, неизбежно влечет дополнительные обязанности и потери для других. Например, ситуация, когда в ответ на отдельные злоупотребления в третейских судах ломается вся система самих судов и исполнения их решений, неизбежно приводит к тому, что страдают, прежде всего, добросовестные участники оборота, которым, по причинам от них не зависящим, отказывают в выдаче исполнительных листов на принудительное исполнений решений третейских судов.
Негативные последствия нынешнего состояния вопроса о правотворчестве высших российских судов
Нынешнее состояние вопроса о правотворчестве высших российских судов влечет следующие негативные последствия.
1. Без достаточного внимания остаются ключевые вопросы о способах и видах судебного толкования, о пределах полномочий судов при его осуществлении, о действии результатов толкования во времени и т. д. Можно вспомнить упоминаемые выше вопросы о сути расширительного толкования, о его соотношении с аналогией права, о пределах полномочий судов при осуществлении толкования. Данные вопросы так и остаются пока открытыми.
2. Появился подход, что те факторы, которые должны учитываться в конституционном и законодательном процессе, в частности, эффективность, целесообразность, справедливость и др., должны учитывать все суды, что создает базу для «размывания» конституционного и законодательного процесса, для игнорирования положений Конституции РФ и законов, для появления решений высших судов, противоречащих друг другу. В результате разрушается единство системы права и правовой системы в целом.
3. Все судебные решения уравниваются, хотя правовая природа и последствия решений Конституционного Суда РФ и иных высших судов, пленумов и президиумов, вышестоящих и нижестоящих инстанций – различные.
4. Смешиваются понятия «толкование права» и «нормотворчество», что проявляется в приравнивании действия результатов толкования во времени к нормам права. В то же время не может одна и та же норма права до даты появления результатов ее толкования применяться одним образом, а после — по другому без возможности ее применения к более ранним периодам. А уж тем более парадоксальная ситуация возникает, когда сам высший суд определяет обязательность и действие во времени результатов своего толкования.
5. Судебный надзор заменяется управлением, т. е. дачей нижестоящим судам общих указаний в оценке обстоятельств, что влечет умаление независимости судей.
6. Неспособность использования приемов юридической (формальной) логики порождает неверие в возможность применения формально-определенных правил и «живучесть» всяких идей о том, что все проблемы могут решить «принципиальные и справедливые судьи», что является в юридической науке аналогом того, что в исторической науке называют верой в «доброго царя или барина».
Кроме того, это порождает «юридический инфантилизм» (особенно у молодых юристов), когда пробелы в собственных знания и навыках объясняются несовершенством законодательства и отсутствием вразумительных разъяснений от судов. Ожидание и поиск таких разъяснений становится сутью юридической профессии.
7. Право превращается в бессистемный набор судебных решений, суть которых сводится к субъективному мнению отдельных судей, плохо согласованных даже с ими же ранее принятыми решениями, а судебная реформа сводится к игнорированию всех «ограничителей» полномочий судов.
8. Научные споры переносятся в судебную практику. При этом основной задачей юридической науки становится подведение научной базы под уже принятые решения высших судов. Вопрос о прецедентном праве является негативным примером соглашательства российской юридической науки с весьма сомнительными предложениями.
Ссылки:
(1) Подробнее об этом понятии см.: Курбатов А. Я. «Справедливость в российском праве: подмена понятий, субъективизм и неопределенность». «Вопросы правоведения», 2012, № 3. С. 44-64. Статья также размещена на сайте www.pravo.ru / блоги / 12.11.2012.
(2) Комментарий к Конституции Российской Федерации (постатейный). 2-е издание, пересмотренное. Под ред. В.Д. Зорькина. «Норма», «Инфра-М», 2011 (цитируется по электронному варианту в СПС «Консультант Плюс», раздел «Комментарии законодательства». С. 25).
(3) Бодрягина О. Прецедент: подсказка или указка? Интервью с Т. Г. Морщаковой. ЭЖ-Юрист, 2010, N 15. С. 1, 8 — 9.
(4) Курбатов А. Я. «Правосубъектность кредитных организаций: теоретические основы формирования, содержание и проблемы реализации». М., Юриспруденция, 2010. С. 15.
(5) И. А. Покровский. Основные проблемы гражданского права. Изд. 3-е стереотип. М., 2001. С. 91-92.
(6) Подробнее об этом см.: Курбатов А. Я. «Порядок разрешения коллизий в российском праве». СПС «Консультант Плюс», раздел «Комментарии законодательства», 2006.
(7) Подробнее об этом из таких дел см.: Курбатов А. Я. «Освобождение государства от возврата неосновательного обогащения: растиражированное беззаконие». «Хозяйство и право», 2012, № 8. С. 76-83. Статья также размещена на сайте www.pravo.ru / блоги / 18.11.2012.
(8) Головко Л.В. Судебный прецедент как ненормативный способ легитимации судебных решений. Вестник гражданского права, 2010, N 6 (цитируется по электронному варианту в СПС «Консультант Плюс», раздел «Комментарии законодательства». С. 12).
(9) Головко Л.В. Указ. соч. (цитируется по электронному варианту в СПС «Консультант Плюс», раздел «Комментарии законодательства». С. 18).
(10) И. А. Покровский. Указ. соч. С. 93, 95, 97.
(11) Подробнее об этом см.: Курбатов А. Я. «Конституционный Суд РФ: проблемы с компетенцией требуют решения». «Закон», 2011, № 8. С. 115-122.
(12) Подробнее об этом см.:
— Курбатов А. Я. «Аффилированность как средство борьбы с третейскими судами». «Предпринимательское право», 2013, № 1. С. 17-24. Статья также размещена на сайте www.pravo.ru / блоги / 10.12.2012;
— Курбатов А. Я. «Обеспечение беспристрастности третейских судей в судебно-арбитражной практике и в законодательстве». «Закон», 2013, № 4 (принята к публикации).
Нет комментариев