Антон Михайлов → Индукция и аналогия в мышлении юристов англо-американской традиции (предварительные размышления)
Эмпиризм англо-американской традиции, открытость прецедентного права фактам, на наш взгляд, исторически укоренены и неразрывно связаны со спецификой судебной и адвокатской деятельности. В связи с открытостью прецдентного права в сравнительно-правовой литературе высказывается мнение, что юристы common law являются носителями индуктивного типа мышления.
Характеризуя Конституцию Англии, известный государствовед А.В. Дайси указывал, что ее принципы представляют собой «индукции или обобщения, основанные на отдельных решениях, произнесенных судами».
Американский компаративист Дж. Гутал утверждает, что «индуктивные заключения являются наиболее часто используемым приемом в работе английских судей».
В.В. Бойцова и Л.В. Бойцова указывают, что для «саксонского» стиля юридического мышления характерна прагматически-индуктивная направленность, продуцирующая гипотезы.
Е.В. Кудрявцева считает, что среди широкого разнообразия приемов, используемых английскими судьями, превалирует индукция, вытекающая «из самого существа прецедентного регулирования правовых отношений, невероятного обилия прецедентов, приспосабливаемых иногда к тончайшим оттенкам индивидуальных ситуаций».
Р. Кросс справедливо связывает идею индуктивного метода судебной аргументации в прецедентной традиции с тем, что «судья часто извлекает необходимую для решения дела норму из одного или нескольких ранее вынесенных решений».
Действительно, в английском праве имеются дела, мотивировочная часть которых представляет собой движение от частных, более конкретных rationes decidendi к формулированию более обобщенного ratio, на основе которого и разрешается дело.
Вместе с тем «чистая» индукция в юридическом мышлении не только приводит к «хаотичной казуистике при применении права», но и ставит – как показывает эволюция взглядов «реалистов» – под сомнение нормативность правового регулирования и возможность законного применения права. Как указывают немецкие компаративисты, «техника общего права также заставляет судью обнаруживать за конкретными обстоятельствами рассматриваемого им прецедента общее правило, поскольку иначе он не сможет установить, является ли то или иное ранее принятое судебное решение подходящим для данного случая».
Сходным образом, О.С. Иоффе определял прецедентное право как «систему индивидуализированных исков, каждый из которых, с одной стороны, неотделим от соответсвующего конкретного судебного дела со всеми свойственными ему особенностями, а с другой, должен быть аналитическим путем «очищен» от этих особенностей, чтобы приобрести способность к многократному применению в будущем».
Иными словами, элементы индуктивного обобщения объективно требуются системе common law, поскольку фактические ситуации крайне редко могут быть абсолютно тождественными во всех юридически значимых деталях, в большинстве случаев требуется индуктивная «обработка» привязанного к определенному фактическому составу ratio, чтобы оно смогло выступить нормативным основанием для разрешения аналогичных ситуаций в будущем.
В решении по делу Home Office v Dorset Yacht Co Ltd [1970] лорд Диплок справедливо указывал, что анализ прецедентов, имеющих отношение к делу об обязанности предусмотрительности (duty of care), хотя и носит индуктивный характер, но невозможен без общего представления о поведении и отношениях, которые должны давать основания для обязанности предусмотрительности. Сначала судья анализирует отдельные дела и обобщает их юридические факты. В результате проведенного индуктивного анализа формулируется суждение следующей формы: «Во всех решениях, которые были проанализированы, обязанность предусмотрительности была найдена судами везде, где отношения между сторонами обладали признаками A, B, C, D, и т.д., и не была найдена, когда какой-либо из данных признаков отсутствовал». На второй стадии процесса, которая является дедуктивной и аналитической, данное суждение приобретает иную форму: «Во всех делах, в которых поведение и отношения между сторонами обладают признаками A, B, C, D, и т.д., существует обязанность предусмотрительности».
Дж. Гутал также указывает, что прецедент как тип аргументации включает в себя индуктивную и дедуктивную «стадии». Е.В. Кудрявцева пишет, что «при применении прецедента налицо сочетание нескольких форм мотивировки, прежде всего индукции и дедукции».
Верным представляется заключение Р. Кросса о том, что дедуктивная аргументация играет ту же самую роль при применении прецедентного права, какую она играет и в отношении применения закона. Так, в результате толкования нескольких относящихся к рассматриваемому делу rationes судья может сформулировать более общее правоположение, которое будет дедуктивно применено к фактам дела в качестве большой посылки силлогизма. Не исключена и ситуация, когда к делу будет применено широко изложенное ratio, которое также может стать дедуктивно применяемым основанием решения.
Следует также указать, что движение на первой, индуктивной, стадии судебного рассмотрения дела направляется аналогией, потому что без нее невозможно «осознание подобия между предыдущим делом и тем, которое суд рассматривает». Поскольку индукция предшествует дедукции, то именно она обусловливает границы и результат дедуктивного заключения, а, значит, мышление по аналогии приводит в движение весь ход судебного рассмотрения дела.
Вместе с тем само рассуждение «от прецедента к прецеденту» может и не быть связано с выведением более общего правила из нескольких rationes decidendi и потому не являться в строгом смысле слова индуктивным заключением. При наличии обязательного прецедента, имеющего явное сходство с рассматриваемым делом по всем юридически значимым фактам, решение применить его ratio к делу обусловливается именно заключением судьи по аналогии, сформулированное в прецеденте ratio не обобщается, а напрямую становится нормативным основанием для решения настоящего дела. Дж. Гутал указывает, что для английских судей характерно приведение «модельного» примера, в отношении которого судья уверен, что он быстро найдет решение и сможет провести аналогию с рассматриваемым делом. Поэтому есть основания заключить, что индукция не исчерпывает собой мыслительные операции юристов прецедентного права.
На наш взгляд, ведущей логической операцией юридического мышления в государствах общего права остается аналогия, действие по принципу подобия – разрешения дел по образцу, путем нахождения наиболее схожего прецедента и следования ему. Принцип similibus ad similia глубоко укоренен в корпоративной традиции судей стран общего права, поскольку он был изложен уже в XIII столетии и достаточно быстро стал неписаным судейским обычаем.
Распространению мышления по аналогии в английском общем праве способствовало не только то, что она выражает естественную склонность людей действовать по образцам, но и имеет под собой конкретно-исторические основания, поскольку соответствует традиционному типу мышления с господством прошлого над настоящим, выражает общепринятые представления о процессуальной справедливости, формирует корпоративную солидарность судейского сообщества и (по большей части воспринимаемую) преемственность генезиса прецедентного права.
Э.Х. Леви, посвятивший отдельное исследование правовому мышлению в традиции common law, выстраивает модель интеллектуальной деятельности юристов при разрешении дел, в которой он выделяет три стадии: установление аналогии между настоящим делом и прецедентом; определение нормативого основания прецедента; применение его по аналогии к настоящему делу. Ученый указывает, что в прецедентной юридической традиции сфера действия нормы и ее значение напрямую зависят от того, какие факты считаются аналогичными имеющимся в настоящем деле. Из этого следует важный вывод о том, что «обнаружение аналогии или различия – ключевой этап в судебном процессе».
Таким образом, заключения по аналогии и неполная индукция превалируют в мышлении практикующих юристов системы common law, что, несомненно, отличает англо-американский стиль юридического мышления от континентального.
В отличие от дедуктивного силлогизма, алгоритм которого носит жесткий, «математически» выверенный характер, аналогия как мыслительная операция не поддается окончательной формализации. По верному замечанию А.Н. Верещагина, «аналогия не является чисто формальной процедурой с абсолютно определенными правилами. /…/ Даже если аналогия прямо дозволяется законами, это не исключает и не умаляет ее творческой сущности. Законодатель не может предопределить все случаи и конкретный исход применения аналогии». Поскольку невозможно законодательно определить действие аналогии, постольку процесс разрешения дел в англо-американском праве имеет творческую природу. В традиции прецедентного права, функционирующего на основе аналогии, невозможно считать, что судья лишь механически применяет обезличенные нормы, «внутри себя» содержащие решение дела, что является id?e fixe многих поколений континентальных юристов.
Важно указать и на то, что в основе установления аналогии между сопоставляемыми объектами всегда лежат ценностно-целевые структуры, определяемые типом культуры. Из аналогии невозможно исключить и элемент индивидуальной субъективности, на что указывали уже в начале XX в. представители социологической юриспруденции. Иными словами, невозможно выстроить единую модель, формализовать правила, согласно которым судья движется от прецедента к прецеденту при разрешении дела. «Легко видеть, что установление сходства есть дело весьма субъективное. Каждое явление, регламентируемое правом, обладает бесчисленным количеством признаков; какие из этих признаков должны быть положены в основание аналогии?», – задавался риторическим вопросом П.И. Люблинский.
В механизм прецедентного регулирования как неотъемлемый, а порой и определяющий элемент входит фигура судьи, что, несомненно, усиливает корпоративность системы common law. Аналогия как ведущая мыслительная операция в силу своей природы возводит власть судейского сообщества англо-американского права в неписаную традицию. Поэтому именно в рассуждении по аналогии нужно видеть причину того, почему англо-американское право очень часто называют «правом юристов», закрытым для широких общественных масс, а культурные основания прецедентной традиции находят в средневековье, когда право, как и любая институционализированная сфера, воспринималась принадлежностью определенной профессиональной корпорации.
Характеризуя Конституцию Англии, известный государствовед А.В. Дайси указывал, что ее принципы представляют собой «индукции или обобщения, основанные на отдельных решениях, произнесенных судами».
Американский компаративист Дж. Гутал утверждает, что «индуктивные заключения являются наиболее часто используемым приемом в работе английских судей».
В.В. Бойцова и Л.В. Бойцова указывают, что для «саксонского» стиля юридического мышления характерна прагматически-индуктивная направленность, продуцирующая гипотезы.
Е.В. Кудрявцева считает, что среди широкого разнообразия приемов, используемых английскими судьями, превалирует индукция, вытекающая «из самого существа прецедентного регулирования правовых отношений, невероятного обилия прецедентов, приспосабливаемых иногда к тончайшим оттенкам индивидуальных ситуаций».
Р. Кросс справедливо связывает идею индуктивного метода судебной аргументации в прецедентной традиции с тем, что «судья часто извлекает необходимую для решения дела норму из одного или нескольких ранее вынесенных решений».
Действительно, в английском праве имеются дела, мотивировочная часть которых представляет собой движение от частных, более конкретных rationes decidendi к формулированию более обобщенного ratio, на основе которого и разрешается дело.
Вместе с тем «чистая» индукция в юридическом мышлении не только приводит к «хаотичной казуистике при применении права», но и ставит – как показывает эволюция взглядов «реалистов» – под сомнение нормативность правового регулирования и возможность законного применения права. Как указывают немецкие компаративисты, «техника общего права также заставляет судью обнаруживать за конкретными обстоятельствами рассматриваемого им прецедента общее правило, поскольку иначе он не сможет установить, является ли то или иное ранее принятое судебное решение подходящим для данного случая».
Сходным образом, О.С. Иоффе определял прецедентное право как «систему индивидуализированных исков, каждый из которых, с одной стороны, неотделим от соответсвующего конкретного судебного дела со всеми свойственными ему особенностями, а с другой, должен быть аналитическим путем «очищен» от этих особенностей, чтобы приобрести способность к многократному применению в будущем».
Иными словами, элементы индуктивного обобщения объективно требуются системе common law, поскольку фактические ситуации крайне редко могут быть абсолютно тождественными во всех юридически значимых деталях, в большинстве случаев требуется индуктивная «обработка» привязанного к определенному фактическому составу ratio, чтобы оно смогло выступить нормативным основанием для разрешения аналогичных ситуаций в будущем.
В решении по делу Home Office v Dorset Yacht Co Ltd [1970] лорд Диплок справедливо указывал, что анализ прецедентов, имеющих отношение к делу об обязанности предусмотрительности (duty of care), хотя и носит индуктивный характер, но невозможен без общего представления о поведении и отношениях, которые должны давать основания для обязанности предусмотрительности. Сначала судья анализирует отдельные дела и обобщает их юридические факты. В результате проведенного индуктивного анализа формулируется суждение следующей формы: «Во всех решениях, которые были проанализированы, обязанность предусмотрительности была найдена судами везде, где отношения между сторонами обладали признаками A, B, C, D, и т.д., и не была найдена, когда какой-либо из данных признаков отсутствовал». На второй стадии процесса, которая является дедуктивной и аналитической, данное суждение приобретает иную форму: «Во всех делах, в которых поведение и отношения между сторонами обладают признаками A, B, C, D, и т.д., существует обязанность предусмотрительности».
Дж. Гутал также указывает, что прецедент как тип аргументации включает в себя индуктивную и дедуктивную «стадии». Е.В. Кудрявцева пишет, что «при применении прецедента налицо сочетание нескольких форм мотивировки, прежде всего индукции и дедукции».
Верным представляется заключение Р. Кросса о том, что дедуктивная аргументация играет ту же самую роль при применении прецедентного права, какую она играет и в отношении применения закона. Так, в результате толкования нескольких относящихся к рассматриваемому делу rationes судья может сформулировать более общее правоположение, которое будет дедуктивно применено к фактам дела в качестве большой посылки силлогизма. Не исключена и ситуация, когда к делу будет применено широко изложенное ratio, которое также может стать дедуктивно применяемым основанием решения.
Следует также указать, что движение на первой, индуктивной, стадии судебного рассмотрения дела направляется аналогией, потому что без нее невозможно «осознание подобия между предыдущим делом и тем, которое суд рассматривает». Поскольку индукция предшествует дедукции, то именно она обусловливает границы и результат дедуктивного заключения, а, значит, мышление по аналогии приводит в движение весь ход судебного рассмотрения дела.
Вместе с тем само рассуждение «от прецедента к прецеденту» может и не быть связано с выведением более общего правила из нескольких rationes decidendi и потому не являться в строгом смысле слова индуктивным заключением. При наличии обязательного прецедента, имеющего явное сходство с рассматриваемым делом по всем юридически значимым фактам, решение применить его ratio к делу обусловливается именно заключением судьи по аналогии, сформулированное в прецеденте ratio не обобщается, а напрямую становится нормативным основанием для решения настоящего дела. Дж. Гутал указывает, что для английских судей характерно приведение «модельного» примера, в отношении которого судья уверен, что он быстро найдет решение и сможет провести аналогию с рассматриваемым делом. Поэтому есть основания заключить, что индукция не исчерпывает собой мыслительные операции юристов прецедентного права.
На наш взгляд, ведущей логической операцией юридического мышления в государствах общего права остается аналогия, действие по принципу подобия – разрешения дел по образцу, путем нахождения наиболее схожего прецедента и следования ему. Принцип similibus ad similia глубоко укоренен в корпоративной традиции судей стран общего права, поскольку он был изложен уже в XIII столетии и достаточно быстро стал неписаным судейским обычаем.
Распространению мышления по аналогии в английском общем праве способствовало не только то, что она выражает естественную склонность людей действовать по образцам, но и имеет под собой конкретно-исторические основания, поскольку соответствует традиционному типу мышления с господством прошлого над настоящим, выражает общепринятые представления о процессуальной справедливости, формирует корпоративную солидарность судейского сообщества и (по большей части воспринимаемую) преемственность генезиса прецедентного права.
Э.Х. Леви, посвятивший отдельное исследование правовому мышлению в традиции common law, выстраивает модель интеллектуальной деятельности юристов при разрешении дел, в которой он выделяет три стадии: установление аналогии между настоящим делом и прецедентом; определение нормативого основания прецедента; применение его по аналогии к настоящему делу. Ученый указывает, что в прецедентной юридической традиции сфера действия нормы и ее значение напрямую зависят от того, какие факты считаются аналогичными имеющимся в настоящем деле. Из этого следует важный вывод о том, что «обнаружение аналогии или различия – ключевой этап в судебном процессе».
Таким образом, заключения по аналогии и неполная индукция превалируют в мышлении практикующих юристов системы common law, что, несомненно, отличает англо-американский стиль юридического мышления от континентального.
В отличие от дедуктивного силлогизма, алгоритм которого носит жесткий, «математически» выверенный характер, аналогия как мыслительная операция не поддается окончательной формализации. По верному замечанию А.Н. Верещагина, «аналогия не является чисто формальной процедурой с абсолютно определенными правилами. /…/ Даже если аналогия прямо дозволяется законами, это не исключает и не умаляет ее творческой сущности. Законодатель не может предопределить все случаи и конкретный исход применения аналогии». Поскольку невозможно законодательно определить действие аналогии, постольку процесс разрешения дел в англо-американском праве имеет творческую природу. В традиции прецедентного права, функционирующего на основе аналогии, невозможно считать, что судья лишь механически применяет обезличенные нормы, «внутри себя» содержащие решение дела, что является id?e fixe многих поколений континентальных юристов.
Важно указать и на то, что в основе установления аналогии между сопоставляемыми объектами всегда лежат ценностно-целевые структуры, определяемые типом культуры. Из аналогии невозможно исключить и элемент индивидуальной субъективности, на что указывали уже в начале XX в. представители социологической юриспруденции. Иными словами, невозможно выстроить единую модель, формализовать правила, согласно которым судья движется от прецедента к прецеденту при разрешении дела. «Легко видеть, что установление сходства есть дело весьма субъективное. Каждое явление, регламентируемое правом, обладает бесчисленным количеством признаков; какие из этих признаков должны быть положены в основание аналогии?», – задавался риторическим вопросом П.И. Люблинский.
В механизм прецедентного регулирования как неотъемлемый, а порой и определяющий элемент входит фигура судьи, что, несомненно, усиливает корпоративность системы common law. Аналогия как ведущая мыслительная операция в силу своей природы возводит власть судейского сообщества англо-американского права в неписаную традицию. Поэтому именно в рассуждении по аналогии нужно видеть причину того, почему англо-американское право очень часто называют «правом юристов», закрытым для широких общественных масс, а культурные основания прецедентной традиции находят в средневековье, когда право, как и любая институционализированная сфера, воспринималась принадлежностью определенной профессиональной корпорации.
Нет комментариев