Антон Михайлов → Догматическое и теоретическое исследование права
По справедливому утверждению Б.А. Кистяковского, догматическая юриспруденция использует описательные методы, применяемые для познания материала положительного права. Ее цель – установить классификации, родовые и видовые отличия различных правовых институтов, позволяющие их безошибочно распознавать.
«В юридико-догматических исследованиях основной интерес сосредоточен на том, чтобы для каждого юридического института был найден какой-нибудь один определенный признак, который точно указывал бы его место в системе и при помощи которого можно было бы всегда безошибочно отличить его от всякого другого института». Именно метод и объект исследования становятся критериями отграничения догматического исследования от теоретического. Объектом догматического исследования является положительное право определенного государства, и потому материал, подлежащий изучению, имеет здесь вполне определенные границы, в то время как объектом теоретического исследования выступает вся правовая действительность безотносительно определенного положительного правопорядка, и потому материал, исследуемый теорией права, принципиально неограничен. Во-вторых, догматическая юриспруденция использует описательные, формальные методы, в то время как теоретическая юриспруденция призвана объяснить, причинно или телеологически, реальное существо права. «Для познания реального существа права недостаточно чисто описательных методов догматической юриспруденции, для этого необходимы методы объяснительные. Реальное явление можно научно познать, объяснив его или в его причинной, или телеологической зависимости».
Вместе с тем, очевидно, что описания, родовидовые определения и классификации, в целом, логическая обработка позитивно-правового материала и генетически, и исторически предшествует теоретическому осмыслению действительной природы права с позиции позитивной, причинно-следственной или герменевтической, телеологической методологической схемы. Профессиональные юристы в силу своей специализации имеют дело с положительным правом, через абстрагирование, исторический и сравнительный анализ которого формируются первые теоретические представления о природе права вообще. Формирование системы теоретических абстракций происходит быстрее и успешнее в тех правовых системах, где в результате интеллетуальной деятельности юристов-догматиков экзегетически и логически осмыслен позитивно-правовой материал, приведен в форму, удобную для теоретической идеализации. Ведь далеко не случайно то обстоятельство, что именно в Германии, вышедшей на «передний край» континентальной юриспруденции во второй половине XIX в., начинают формироваться теоретическая юриспруденция, а в Великобритании и других государствах common law, несмотря на амбициозные проекты Дж. Бентама и Дж. Остина, общая теория права как самостоятельная область исследования и учебная дисциплина отсутствует: судейско-комментаторская английская правовая «доктрина» вплоть до XX века практически не занималась логико-понятийной обработкой материала прецедентного и статутного права. Поэтому, на наш взгляд, генезис юридической догматики составляет необходимый этап в становлении теоретической юриспруденции, а исследование основных периодов становления и развития догмы континентального права поможет лучше понять и процесс формирования общей теории права.
Распространенное в дореволюционной российской юриспруденции (С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов, Л.И. Петражицкий, Б.А. Кистяковский, и др.) различение догматической и теоретической юриспруденции по предмету и методу исследования далеко от признания современными учеными-юристами. Так, французские ученые Р. Пэнто и М. Гравитц фактически отождествляют общую теорию права с юридической догматикой, утверждая: «В юридическом лексиконе под общей теорией права понимается творчество юристов, которые занимаются обобщенным толкованием и систематизацией действующего права». Многие российские ученые-юристы склонны считать догму права составной частью общей теории права, что означает, что принципиальное различие в их методах и предметах исследования теоретиками права не рефлексируется или не принимается. На наш взгляд, такое status quo еще раз свидетельствует о генетическом родстве юридической догматики и общей теории права, а также о том, что последняя воспринимается современными учеными-юристами как пропедевтическая дисциплина. Отсутствие строгого различения догматической и теоретической юриспруденции в современном доктринальном правосознании также указывает на его позитивистскую ориентацию, восприятие теории права в том же ключе, как это сделал в 1874 г. А. Меркель, который считал, что общая теория права может быть индуцирована из общих частей отраслевых догм как их единое основание. Нам представляется очевидным то, что включение догмы права в состав общей теории права не способствует прояснению эпистемологического статуса ни юридической догматики, ни теоретической юриспруденции.
На наш взгляд, догматический и теоретический «дискурсы» в праве необходимо различать.
Во-первых, они различаются по первоначальному объекту, фрагменту правовой реальности, который они исследуют, по характеру отношения к такому объекту и по целям деятельности. Догматическое исследование всегда имеет дело с установленными или признаваемыми официальным правопорядком источниками права, в которых заключено такое правовое содержание, которое носит общеобязательный характер. В этом смысле догматическая юриспруденция всегда работает с конкретным юридическим материалом, который является основанием определенного правопорядка. Цель догматической юриспруденции – уяснить действительный смысл позитивно-правового содержания и оформить его в логически последовательную систему, которая в силу своей последовательности и ясности служит определенности и единству юридической практики. По отношению к позитивно-правовому содержанию у юриста-догматика присутствует нормативная установка – он не может отвергнуть то или иное позитивно-правовое установление по причине его несоответствия каким-либо идеям, ценностям, концепциям; отклонение может быть осуществлено лишь на основании формально-логических операций и обоснованного вывода о его противоречии норме более высокой юридической силы. Теоретическое исследование имеет целью объяснить природу права вообще, безотносительно какого-либо отдельного правопорядка, и определить понятие права. При формировании понятия права юрист-теоретик может отталкиваться от определенного позитивно-правового правопорядка, от целого их ряда, от построений доктринального, исторического, социального или философского характера, т.е. первоначальный объект исследования здесь не ограничен позитивно-правовой материей, заключенной в источниковой базе. Поэтому теоретическая юриспруденция имеет дело не с конкретным юридическим материалом, а с идеальными объектами, абстракциями, которые не составляют непосредственное содержание какой-либо системы права. Если теоретическая концепция формировалась путем абстрагирования отдельных сторон положительного права, она является позитивной; если же она формировалась путем дедуктивного вывода из предельно абстрактных идей, не соотнесенных с позитивно-правовым правопорядком, то такая концепция будет иметь метафизический характер. Причем для теоретического исследования как источники права, так и не признаваемая официально правовая доктрина, а также метаюридические концепции – все они стоят на одном уровне – юридическая сила того или иного правового положения не имеет никакого значения. Теоретик не связан в своих построениях позитивно-правовой материей; он может отвергать, критически относиться к действующим нормам не только по формально-логическим, но и по содержательным основаниям; не обязан «встраивать» свои построения в систему положительного права.
Во-вторых, существенно различаются предметы догматического и теоретического исследования права. Предмет догматического исследования образуют юридические конструкции, целесообразные юридической практике. Степень обобщения юридического материала при догматическом подходе к праву должна быть сообразной общепринятой в системе права юридической технике. Предмет теоретического исследования образуют юридические понятия, концепции, гипотезы, проблемы – безотносительно юридической практики того или иного политического союза. Идеальные объекты, образующие предмет теоретического исследования, по степени своей обобщенности могут выходить далеко за пределы принятой в правовой системе юридической техники, поскольку в теории права нет цели построить такое правовое содержание, которое удобно для правоприменительной и иной юридической деятельности. Различаются и степень свободы юридического творчества в догматике и теории права. Любые конструкции, сформированные в результате догматического исследования и имеющие элемент новизны, должны быть «вписаны» в систему дйствующего положительного права, логически согласованы с его принципами и нормами. В теоретическом исследовании свобода юридического творчества более широка, поскольку элементы предмета того или иного теоретического исследования не должны быть вписаны в какой-либо определенный правопорядок: юридическая теория может выполнять и инновационную, и деструктивную функцию по отношению к действущим правовым системам. Помимо этого, предмет, формируемый догматическим исследованием, в силу своей практической целесообразности постоянно находится в «настоящем времени», привязан к действующим «здесь и сейчас» правовым установлениям, в то время как теоретическое исследование права не может и не должно ограничиваться «настоящим» правовой системы: оно может выводить закономерности из интерпретаций ее прошлого, истории или телеологически объяснять право из будущего, из его объективных целей, предназначения. В этом смысле предмет теоретического исследования права более многогранен, нежели предмет, формируемый с догматической перспективы.
В-третьих, необходимо проводить различие между методологическими основаниями догматического и теоретического исследования права. Методологически юрист-догматик относится к положительному праву как к нормативной данности, которую необходимо всесторонне описать, уяснить ее действительный смысл и привести в такую интеллектуальную форму, которая соразмерна господствующим в практике представлениям. Для догматического исследования условности действующего положительного права, его производности от политической воли, социокультурного и исторического конекстов не существует. В своих методологических установках теоретическое исследование не воспринимает положительное право как объективный предел исследовательской деятельности. Действительность положительного права не принимается как некая данность, а нуждается в рассмотрении с позиции понятия права, своих социокультурных и исторических оснований. В теоретическом исследовании может быть проблематизирована условность положительного права, его социокультурная и историческая ограниченность; институты положительного права могут быть рассмотрены в метаюридических контекстах: социологическом, историческом, политическом, аксиологическом. В догматическом изучении права исследовательские инструменты подчинены цели описания, осмысления и целесообразного практике преобразования положительного права, и поэтому они непосредственно не связаны с философско-правовыми основаниями (природа, ценность, цель права), что подтверждается генезисом юридической догматики как в континентальной, так и англо-американской традиции. В теоретическом изучении права исследовательские инструменты подчинены цели формирования общего понятия права, из которого выводятся частные теоретико-правовые понятия, в системе формирующие определенную концептуализацию. Очевидно, что цель теоретического исследования не может быть достигнута без обоснованных ответов на философско-правовые вопросы природы, ценности и цели права.
«В юридико-догматических исследованиях основной интерес сосредоточен на том, чтобы для каждого юридического института был найден какой-нибудь один определенный признак, который точно указывал бы его место в системе и при помощи которого можно было бы всегда безошибочно отличить его от всякого другого института». Именно метод и объект исследования становятся критериями отграничения догматического исследования от теоретического. Объектом догматического исследования является положительное право определенного государства, и потому материал, подлежащий изучению, имеет здесь вполне определенные границы, в то время как объектом теоретического исследования выступает вся правовая действительность безотносительно определенного положительного правопорядка, и потому материал, исследуемый теорией права, принципиально неограничен. Во-вторых, догматическая юриспруденция использует описательные, формальные методы, в то время как теоретическая юриспруденция призвана объяснить, причинно или телеологически, реальное существо права. «Для познания реального существа права недостаточно чисто описательных методов догматической юриспруденции, для этого необходимы методы объяснительные. Реальное явление можно научно познать, объяснив его или в его причинной, или телеологической зависимости».
Вместе с тем, очевидно, что описания, родовидовые определения и классификации, в целом, логическая обработка позитивно-правового материала и генетически, и исторически предшествует теоретическому осмыслению действительной природы права с позиции позитивной, причинно-следственной или герменевтической, телеологической методологической схемы. Профессиональные юристы в силу своей специализации имеют дело с положительным правом, через абстрагирование, исторический и сравнительный анализ которого формируются первые теоретические представления о природе права вообще. Формирование системы теоретических абстракций происходит быстрее и успешнее в тех правовых системах, где в результате интеллетуальной деятельности юристов-догматиков экзегетически и логически осмыслен позитивно-правовой материал, приведен в форму, удобную для теоретической идеализации. Ведь далеко не случайно то обстоятельство, что именно в Германии, вышедшей на «передний край» континентальной юриспруденции во второй половине XIX в., начинают формироваться теоретическая юриспруденция, а в Великобритании и других государствах common law, несмотря на амбициозные проекты Дж. Бентама и Дж. Остина, общая теория права как самостоятельная область исследования и учебная дисциплина отсутствует: судейско-комментаторская английская правовая «доктрина» вплоть до XX века практически не занималась логико-понятийной обработкой материала прецедентного и статутного права. Поэтому, на наш взгляд, генезис юридической догматики составляет необходимый этап в становлении теоретической юриспруденции, а исследование основных периодов становления и развития догмы континентального права поможет лучше понять и процесс формирования общей теории права.
Распространенное в дореволюционной российской юриспруденции (С.А. Муромцев, Н.М. Коркунов, Л.И. Петражицкий, Б.А. Кистяковский, и др.) различение догматической и теоретической юриспруденции по предмету и методу исследования далеко от признания современными учеными-юристами. Так, французские ученые Р. Пэнто и М. Гравитц фактически отождествляют общую теорию права с юридической догматикой, утверждая: «В юридическом лексиконе под общей теорией права понимается творчество юристов, которые занимаются обобщенным толкованием и систематизацией действующего права». Многие российские ученые-юристы склонны считать догму права составной частью общей теории права, что означает, что принципиальное различие в их методах и предметах исследования теоретиками права не рефлексируется или не принимается. На наш взгляд, такое status quo еще раз свидетельствует о генетическом родстве юридической догматики и общей теории права, а также о том, что последняя воспринимается современными учеными-юристами как пропедевтическая дисциплина. Отсутствие строгого различения догматической и теоретической юриспруденции в современном доктринальном правосознании также указывает на его позитивистскую ориентацию, восприятие теории права в том же ключе, как это сделал в 1874 г. А. Меркель, который считал, что общая теория права может быть индуцирована из общих частей отраслевых догм как их единое основание. Нам представляется очевидным то, что включение догмы права в состав общей теории права не способствует прояснению эпистемологического статуса ни юридической догматики, ни теоретической юриспруденции.
На наш взгляд, догматический и теоретический «дискурсы» в праве необходимо различать.
Во-первых, они различаются по первоначальному объекту, фрагменту правовой реальности, который они исследуют, по характеру отношения к такому объекту и по целям деятельности. Догматическое исследование всегда имеет дело с установленными или признаваемыми официальным правопорядком источниками права, в которых заключено такое правовое содержание, которое носит общеобязательный характер. В этом смысле догматическая юриспруденция всегда работает с конкретным юридическим материалом, который является основанием определенного правопорядка. Цель догматической юриспруденции – уяснить действительный смысл позитивно-правового содержания и оформить его в логически последовательную систему, которая в силу своей последовательности и ясности служит определенности и единству юридической практики. По отношению к позитивно-правовому содержанию у юриста-догматика присутствует нормативная установка – он не может отвергнуть то или иное позитивно-правовое установление по причине его несоответствия каким-либо идеям, ценностям, концепциям; отклонение может быть осуществлено лишь на основании формально-логических операций и обоснованного вывода о его противоречии норме более высокой юридической силы. Теоретическое исследование имеет целью объяснить природу права вообще, безотносительно какого-либо отдельного правопорядка, и определить понятие права. При формировании понятия права юрист-теоретик может отталкиваться от определенного позитивно-правового правопорядка, от целого их ряда, от построений доктринального, исторического, социального или философского характера, т.е. первоначальный объект исследования здесь не ограничен позитивно-правовой материей, заключенной в источниковой базе. Поэтому теоретическая юриспруденция имеет дело не с конкретным юридическим материалом, а с идеальными объектами, абстракциями, которые не составляют непосредственное содержание какой-либо системы права. Если теоретическая концепция формировалась путем абстрагирования отдельных сторон положительного права, она является позитивной; если же она формировалась путем дедуктивного вывода из предельно абстрактных идей, не соотнесенных с позитивно-правовым правопорядком, то такая концепция будет иметь метафизический характер. Причем для теоретического исследования как источники права, так и не признаваемая официально правовая доктрина, а также метаюридические концепции – все они стоят на одном уровне – юридическая сила того или иного правового положения не имеет никакого значения. Теоретик не связан в своих построениях позитивно-правовой материей; он может отвергать, критически относиться к действующим нормам не только по формально-логическим, но и по содержательным основаниям; не обязан «встраивать» свои построения в систему положительного права.
Во-вторых, существенно различаются предметы догматического и теоретического исследования права. Предмет догматического исследования образуют юридические конструкции, целесообразные юридической практике. Степень обобщения юридического материала при догматическом подходе к праву должна быть сообразной общепринятой в системе права юридической технике. Предмет теоретического исследования образуют юридические понятия, концепции, гипотезы, проблемы – безотносительно юридической практики того или иного политического союза. Идеальные объекты, образующие предмет теоретического исследования, по степени своей обобщенности могут выходить далеко за пределы принятой в правовой системе юридической техники, поскольку в теории права нет цели построить такое правовое содержание, которое удобно для правоприменительной и иной юридической деятельности. Различаются и степень свободы юридического творчества в догматике и теории права. Любые конструкции, сформированные в результате догматического исследования и имеющие элемент новизны, должны быть «вписаны» в систему дйствующего положительного права, логически согласованы с его принципами и нормами. В теоретическом исследовании свобода юридического творчества более широка, поскольку элементы предмета того или иного теоретического исследования не должны быть вписаны в какой-либо определенный правопорядок: юридическая теория может выполнять и инновационную, и деструктивную функцию по отношению к действущим правовым системам. Помимо этого, предмет, формируемый догматическим исследованием, в силу своей практической целесообразности постоянно находится в «настоящем времени», привязан к действующим «здесь и сейчас» правовым установлениям, в то время как теоретическое исследование права не может и не должно ограничиваться «настоящим» правовой системы: оно может выводить закономерности из интерпретаций ее прошлого, истории или телеологически объяснять право из будущего, из его объективных целей, предназначения. В этом смысле предмет теоретического исследования права более многогранен, нежели предмет, формируемый с догматической перспективы.
В-третьих, необходимо проводить различие между методологическими основаниями догматического и теоретического исследования права. Методологически юрист-догматик относится к положительному праву как к нормативной данности, которую необходимо всесторонне описать, уяснить ее действительный смысл и привести в такую интеллектуальную форму, которая соразмерна господствующим в практике представлениям. Для догматического исследования условности действующего положительного права, его производности от политической воли, социокультурного и исторического конекстов не существует. В своих методологических установках теоретическое исследование не воспринимает положительное право как объективный предел исследовательской деятельности. Действительность положительного права не принимается как некая данность, а нуждается в рассмотрении с позиции понятия права, своих социокультурных и исторических оснований. В теоретическом исследовании может быть проблематизирована условность положительного права, его социокультурная и историческая ограниченность; институты положительного права могут быть рассмотрены в метаюридических контекстах: социологическом, историческом, политическом, аксиологическом. В догматическом изучении права исследовательские инструменты подчинены цели описания, осмысления и целесообразного практике преобразования положительного права, и поэтому они непосредственно не связаны с философско-правовыми основаниями (природа, ценность, цель права), что подтверждается генезисом юридической догматики как в континентальной, так и англо-американской традиции. В теоретическом изучении права исследовательские инструменты подчинены цели формирования общего понятия права, из которого выводятся частные теоретико-правовые понятия, в системе формирующие определенную концептуализацию. Очевидно, что цель теоретического исследования не может быть достигнута без обоснованных ответов на философско-правовые вопросы природы, ценности и цели права.
Нет комментариев