Антон Михайлов → Стиль юридического мышления в романо-германской правовой семье
«Университетская рецепция» римского права сформировала специфический тип юридического мышления в романо-германской правовой семье.
В юридической литературе неоднократно указывалось на качественное различие в превалирующих логических операциях, используемых в мышлении юристов семьи континентального и общего, прецедентного права. Шотландский судья Кипер утверждал: «Для юриста континентальной традиции естествен образ мышления, согласно которому он идет от общих принципов к частному случаю… Юрист же общего права идет от частного случая к общим принципам».
По справедливому утверждению Ф.В. Тарановского, континентальные юристы «имеют дело почти исключительно с готовыми общими положениями закона и из них дедуцируют решения частных случаев, английским юристам приходится предварительно устанавливать самые правоположения индуктивным путем, путем наведения от более или менее казуистических прецедентов и обычаев к юридической норме более или менее общего характера, открывающего возможность последующей дедукции для нового казуса».
Современные исследователи связывают логические операции, превалирующие в мышлении юристов романо-германской и англо-американской правовых семей, с основными видами источников права.
Ж.-Л. Бержель утверждает, что для правовых систем романо-германских государств, в основе правовых систем которых лежат законодательно закрепленные принципы, характерны силлогизм и дедуктивное суждение, а для правовых систем common law, основанных главным образом на юридических прецедентах, свойственно преимущественно суждение по аналогии.
Т.В. Губаева пишет: «Юрист, действующий в системе романо-германского права, где соблюдается принцип первичности законодательства и вторичности судебной практики, мыслит дедуктивно, от общего к частному. /…/ В системе англосаксонского права, где главенствующая роль признается за судебным прецедентом, логика иная. Юридическое мышление индуктивно, осуществляется от частного к общему…».
Важно отметить, что имеется связь дедуктивного мышления с представлением об однозначном смысле законов, выявляемом посредством толкования, – в романо-германской семье, и индуктивного мышления юристов общего права – с представлением о том, что словесные формулировки норм открыты для переосмысления, наполнения новым содержанием.
Как указывает Э. Леви, «слова изменяются, чтобы вместить тот смысл, который вкладывает в них общество». На наш взгляд, отношение юристов романо-германского права к формулировкам закона как обладающим неизменными, устойчивыми значениями, является результатом генезиса континентальной догматической догматики, которая складывалась под существенным влиянием схоластической культуры.
Психологическое объяснение в различиях мышления юристов романно-германского и общего права дает В.М. Танаев.
Исследователь утверждает, что в основании континентальной и англо-американской правовых систем лежат принципиально разные психотипы: первая принадлежит к интуитивному типу права – воспринимающий субъект производит мысленные операции с данными органов чувств и создает модель, по которой оценивается входящая информация (интуитивный и решающий психотип); вторая правовая система принадлежит к конкретному, сенсорному типу, характеризующемуся опорой на данные органов чувств и непрерывное восприятие окружающих сигналов (конкретный и воспринимающий психотип).
Именно поэтому в основе континентального права лежит дедуктивный логический механизм, при котором система права представляет собой «структуру кристалла» – эмпирический опыт в нем вмещается в «прокрустово ложе» систем и норм. В основании же общего права лежит индуктивный подход, прецедентное право представляет собой «вечнозеленеющее дерево жизни», органически растущее в виде создания новых прецедентов как ответов на конкретное восприятие окружающей действительности.
Не отрицая возможность психологического осмысления оснований, обусловливающих стилевые различия в мышлении, мы попытаемся раскрыть определяющее влияние континентальной юридической догматики на дедуктивную ориентацию в мышлении юриста романно-германского права.
Различие в типичных «логических схемах» мышления юристов разных семейств отражается и на целях доктринальной деятельности: «На континенте стремятся создать правовую систему без лакун, в США и Англии для юристов ориентирами служат судебные решения. На континенте испытывают радость от научной систематизации, в США и Англии царит глубокий скепсис по отношению к любым иссушающим душу обобщениям».
В связи с этим в современной компаративистике утвердилась позиция, согласно которой англо-американская судебная практика тщательнее и точнее подходит к исследованию «конкретных особенностей фактической стороны какого-либо дела», поскольку для английских юристов характерны «преюдициальный образ мышления», склонность «обсуждать жизненные проблемы и аргументировать свои выводы, опираясь скорее на конкретные и исторические факты, нежели на абстрактные понятия», в то время как мышление континентальных юристов романо-германской традиции «стремится насильственно втиснуть каждую жизненную ситуацию в заранее разработанную классификацию, подогнать под первый попавшийся «руководящий принцип».
В литературе также проводится связь между стилем юридического мышления и характером юридического образования, структурными особенностями системы права. Так, И.Л. Честнов вполне справедливо утверждает, что «дедуктивный принцип, проникающий во все части юриспруденции континентальной Европы, выражается прежде всего в кодифицированных нормативно-правовых актах, в преподавании, которое начинается с теории права. Индуктивный принцип англосаксонской системы отличает казуистичность, конкретность, инструментальность мышления, преобладание процессуального права над материальным».
Действительно, система юридического образования на континенте построена сообразно дедуктивному стилю мышления: первоначально транслируются знания общих понятий, сформуированных доктриной, а затем изучаются отдельные правовые институты – общее всегда предшествует частному. В странах прецедентного права, напротив, юридическое образование фокусируется на ведущих прецедентах и прослеживает развитие прецедентных «норм» в хронологическом порядке – от прецедента к прецеденту, приучая будущего юриста мыслить по аналогии.
Континентальное юридическое образование основано на системе юридических понятий, во многих правовых институтах присутствуют родовидовые классификации, теория юридической квалификации строится на дедуктивной силлогистике. Все это практически отсутствует в юридическом образовании англо-американских школ права: юристы не рассматривают положительное право как понятийно фундированную целостную систему, не стремятся дать темпорально неизменные определения базовых понятий, а стремятся тщательнее исследовать различия между прецедентами, детали судебной аргументации, прямые и скрытые коллизии с предшествовавшими прецедентами, и др. Очевидно, что стиль юридического мышления, характер образования, структуризация положительного права в каждой правовой семье являются результатом многовекового генезиса ее догмы.
Превалирование дедуктивных заключений среди логических операций в мышлении юристов континентальной семьи имеет под собой культурные основания, укорененные в догматической юриспруденции. Дедуктивная ориентация континентального юридического мышления своей необходимой предпосылкой имеет формирование представления, ставящего абстракцию выше конкретных явлений. Данное представление сформировалось в континентальном юридическом мышлении в период господства схоластического мировоззрения, для которого высшей степенью действительности обладал Бог – самая абстрактная универсалия. Дедуктивная «логическая схема», применяемая для юридических целей, основывается на презумпции истинности утверждений, используемых в качестве больших посылок силлогизма. Это значит, что для формирования дедуктивного типа юридического мышления профессиональное юридическое сообщество должно было отрефлексировать и сформулировать базовые юридические начала, которые пронизывают все «тело» права. Ведь мышление юриста, по справедливому утверждению В. Кнаппа и А. Герлоха, как определенный вид профессионального мышления определяется в первую очередь своим предметом – правом.
Поиск общих принципов права, в свою очередь, должен иметь под собой идейно-ценностные, культурные основания, которые сформировались благодаря средневековой схоластике. Именно средневековые схоласты реципировали сообразную религиозному сознанию «аподиктическую логику» стоиков, которая превратила диалектическое вероятностное суждение в аподиктическое, в котором большая посылка воспринимается как очевидная истина. Логика стоиков позволяла школе комментаторов воспринимать общие принципы как универсальные истины и выводить из них более частные правила, что выступило предпосылкой к формированию юридического концептуализма и пандектной структуризации материала.
В целом схоластическое мировоззрение способствовало трансформации казуистических, привязанных к определенным фактическим составам римских юридических правил в абстрактные нормы и принципы романо-германского права школами глоссаторов и комментаторов. Очевидно, что если право состоит из конгломерата конструкций-инструментов разрешения отдельных типовых ситуаций, как это было в Риме классического периода, то дедуктивный силлогизм не станет основной операцией юридического мышления – юристы будут мыслить по аналогии, пытаясь найти в уже созданных конструкциях наиболее близкий образец для разрешения настоящего дела. Для господства дедукции необходимо, чтобы само содержание положительного права было представлено в виде абстрактных, обобщенных норм, охватывающих множество однотипных ситуаций, должны быть сформированы и общие принципы права, выступающие фундаментом дедуктивного юридического мышления.
По нашему мнению, дедуктивно ориентированный стиль мышления юриста романо-германского права в значительной мере обусловлен генезисом континентальной юридической догматики.
В юридической литературе неоднократно указывалось на качественное различие в превалирующих логических операциях, используемых в мышлении юристов семьи континентального и общего, прецедентного права. Шотландский судья Кипер утверждал: «Для юриста континентальной традиции естествен образ мышления, согласно которому он идет от общих принципов к частному случаю… Юрист же общего права идет от частного случая к общим принципам».
По справедливому утверждению Ф.В. Тарановского, континентальные юристы «имеют дело почти исключительно с готовыми общими положениями закона и из них дедуцируют решения частных случаев, английским юристам приходится предварительно устанавливать самые правоположения индуктивным путем, путем наведения от более или менее казуистических прецедентов и обычаев к юридической норме более или менее общего характера, открывающего возможность последующей дедукции для нового казуса».
Современные исследователи связывают логические операции, превалирующие в мышлении юристов романо-германской и англо-американской правовых семей, с основными видами источников права.
Ж.-Л. Бержель утверждает, что для правовых систем романо-германских государств, в основе правовых систем которых лежат законодательно закрепленные принципы, характерны силлогизм и дедуктивное суждение, а для правовых систем common law, основанных главным образом на юридических прецедентах, свойственно преимущественно суждение по аналогии.
Т.В. Губаева пишет: «Юрист, действующий в системе романо-германского права, где соблюдается принцип первичности законодательства и вторичности судебной практики, мыслит дедуктивно, от общего к частному. /…/ В системе англосаксонского права, где главенствующая роль признается за судебным прецедентом, логика иная. Юридическое мышление индуктивно, осуществляется от частного к общему…».
Важно отметить, что имеется связь дедуктивного мышления с представлением об однозначном смысле законов, выявляемом посредством толкования, – в романо-германской семье, и индуктивного мышления юристов общего права – с представлением о том, что словесные формулировки норм открыты для переосмысления, наполнения новым содержанием.
Как указывает Э. Леви, «слова изменяются, чтобы вместить тот смысл, который вкладывает в них общество». На наш взгляд, отношение юристов романо-германского права к формулировкам закона как обладающим неизменными, устойчивыми значениями, является результатом генезиса континентальной догматической догматики, которая складывалась под существенным влиянием схоластической культуры.
Психологическое объяснение в различиях мышления юристов романно-германского и общего права дает В.М. Танаев.
Исследователь утверждает, что в основании континентальной и англо-американской правовых систем лежат принципиально разные психотипы: первая принадлежит к интуитивному типу права – воспринимающий субъект производит мысленные операции с данными органов чувств и создает модель, по которой оценивается входящая информация (интуитивный и решающий психотип); вторая правовая система принадлежит к конкретному, сенсорному типу, характеризующемуся опорой на данные органов чувств и непрерывное восприятие окружающих сигналов (конкретный и воспринимающий психотип).
Именно поэтому в основе континентального права лежит дедуктивный логический механизм, при котором система права представляет собой «структуру кристалла» – эмпирический опыт в нем вмещается в «прокрустово ложе» систем и норм. В основании же общего права лежит индуктивный подход, прецедентное право представляет собой «вечнозеленеющее дерево жизни», органически растущее в виде создания новых прецедентов как ответов на конкретное восприятие окружающей действительности.
Не отрицая возможность психологического осмысления оснований, обусловливающих стилевые различия в мышлении, мы попытаемся раскрыть определяющее влияние континентальной юридической догматики на дедуктивную ориентацию в мышлении юриста романно-германского права.
Различие в типичных «логических схемах» мышления юристов разных семейств отражается и на целях доктринальной деятельности: «На континенте стремятся создать правовую систему без лакун, в США и Англии для юристов ориентирами служат судебные решения. На континенте испытывают радость от научной систематизации, в США и Англии царит глубокий скепсис по отношению к любым иссушающим душу обобщениям».
В связи с этим в современной компаративистике утвердилась позиция, согласно которой англо-американская судебная практика тщательнее и точнее подходит к исследованию «конкретных особенностей фактической стороны какого-либо дела», поскольку для английских юристов характерны «преюдициальный образ мышления», склонность «обсуждать жизненные проблемы и аргументировать свои выводы, опираясь скорее на конкретные и исторические факты, нежели на абстрактные понятия», в то время как мышление континентальных юристов романо-германской традиции «стремится насильственно втиснуть каждую жизненную ситуацию в заранее разработанную классификацию, подогнать под первый попавшийся «руководящий принцип».
В литературе также проводится связь между стилем юридического мышления и характером юридического образования, структурными особенностями системы права. Так, И.Л. Честнов вполне справедливо утверждает, что «дедуктивный принцип, проникающий во все части юриспруденции континентальной Европы, выражается прежде всего в кодифицированных нормативно-правовых актах, в преподавании, которое начинается с теории права. Индуктивный принцип англосаксонской системы отличает казуистичность, конкретность, инструментальность мышления, преобладание процессуального права над материальным».
Действительно, система юридического образования на континенте построена сообразно дедуктивному стилю мышления: первоначально транслируются знания общих понятий, сформуированных доктриной, а затем изучаются отдельные правовые институты – общее всегда предшествует частному. В странах прецедентного права, напротив, юридическое образование фокусируется на ведущих прецедентах и прослеживает развитие прецедентных «норм» в хронологическом порядке – от прецедента к прецеденту, приучая будущего юриста мыслить по аналогии.
Континентальное юридическое образование основано на системе юридических понятий, во многих правовых институтах присутствуют родовидовые классификации, теория юридической квалификации строится на дедуктивной силлогистике. Все это практически отсутствует в юридическом образовании англо-американских школ права: юристы не рассматривают положительное право как понятийно фундированную целостную систему, не стремятся дать темпорально неизменные определения базовых понятий, а стремятся тщательнее исследовать различия между прецедентами, детали судебной аргументации, прямые и скрытые коллизии с предшествовавшими прецедентами, и др. Очевидно, что стиль юридического мышления, характер образования, структуризация положительного права в каждой правовой семье являются результатом многовекового генезиса ее догмы.
Превалирование дедуктивных заключений среди логических операций в мышлении юристов континентальной семьи имеет под собой культурные основания, укорененные в догматической юриспруденции. Дедуктивная ориентация континентального юридического мышления своей необходимой предпосылкой имеет формирование представления, ставящего абстракцию выше конкретных явлений. Данное представление сформировалось в континентальном юридическом мышлении в период господства схоластического мировоззрения, для которого высшей степенью действительности обладал Бог – самая абстрактная универсалия. Дедуктивная «логическая схема», применяемая для юридических целей, основывается на презумпции истинности утверждений, используемых в качестве больших посылок силлогизма. Это значит, что для формирования дедуктивного типа юридического мышления профессиональное юридическое сообщество должно было отрефлексировать и сформулировать базовые юридические начала, которые пронизывают все «тело» права. Ведь мышление юриста, по справедливому утверждению В. Кнаппа и А. Герлоха, как определенный вид профессионального мышления определяется в первую очередь своим предметом – правом.
Поиск общих принципов права, в свою очередь, должен иметь под собой идейно-ценностные, культурные основания, которые сформировались благодаря средневековой схоластике. Именно средневековые схоласты реципировали сообразную религиозному сознанию «аподиктическую логику» стоиков, которая превратила диалектическое вероятностное суждение в аподиктическое, в котором большая посылка воспринимается как очевидная истина. Логика стоиков позволяла школе комментаторов воспринимать общие принципы как универсальные истины и выводить из них более частные правила, что выступило предпосылкой к формированию юридического концептуализма и пандектной структуризации материала.
В целом схоластическое мировоззрение способствовало трансформации казуистических, привязанных к определенным фактическим составам римских юридических правил в абстрактные нормы и принципы романо-германского права школами глоссаторов и комментаторов. Очевидно, что если право состоит из конгломерата конструкций-инструментов разрешения отдельных типовых ситуаций, как это было в Риме классического периода, то дедуктивный силлогизм не станет основной операцией юридического мышления – юристы будут мыслить по аналогии, пытаясь найти в уже созданных конструкциях наиболее близкий образец для разрешения настоящего дела. Для господства дедукции необходимо, чтобы само содержание положительного права было представлено в виде абстрактных, обобщенных норм, охватывающих множество однотипных ситуаций, должны быть сформированы и общие принципы права, выступающие фундаментом дедуктивного юридического мышления.
По нашему мнению, дедуктивно ориентированный стиль мышления юриста романо-германского права в значительной мере обусловлен генезисом континентальной юридической догматики.
1 комментарий