Антон Михайлов → Вклад исторической школы права в развитие континентального правоведения (окончание)
Если исключить беспочвенные преувеличения и обобщения «истористов», то вполне оправданно можно утверждать, что историческая школа вполне адекватно представляла процесс создания первых писаных источников права, действительно состоявших по большей части из обычно-правового материала, без которого, учитывая традиционный тип легитимации публичной власти в ранних обществах, практическая реализуемость предписаний таких текстов оказалась бы под весьма большим вопросом.
К примеру, Законы Ману содержат предписание царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям страны, семей и каст. Необходимо также обратить внимание на то, что такие постулаты исторической школы о правогенезе как бессознательное «вызревание» и постепенное, длительное развитие права из «духа народа» — есть вполне адекватное восприятие процесса формирования обычаев, которые действительно «отражают» самобытный дух народа и органично связаны с другими формами его выражения (почему и получили в отечественной истории первобытных обществ и антропологии права наименование мононорм), синкретичны (слитны, недифференцированны) по содержанию, никогда не формируется одномоментно, по сознательному волеизъявлению одного лица или их группы. Совершенно не случайно в английском праве еще со времен У. Блэкстона («Комментарии к законам Англии», 1765—1769) закреплены требования к местным обычаям (local customs), согласно которым они не могут возникать по воле одного лица или из договора (естественность происхождения), должны соблюдаться добровольно (в силу осознания их обязательности), иметь древний характер, являться разумными и действовать без существенных перерывов. Как «истористы» акцентировали незримый, стихийный характер становления и развития Volksgeist, так и английские юристы, со времен М. Хейла и У. Блэкстона, акцентируют естественность происхождения обычая – он возникает не в силу договоренностей, предписаний или распоряжений властей. Помимо этого, согласно английской правовой доктрине, разумность обычая оценивается судом исходя из тех социокультурных условий, в которых он сформировался, что подтверждает находящийся в полном соответствии с философскими полаганиями «истористов» вывод А.И. Поротикова, что «в конечном счете рациональность обычая как признак означает его соотнесенность с существующими в обществе ценностями, представлениями о разумном, нормальном, добросовестном». Как указывает А.К. Романов, «под разумностью (reasonableness) обычая имеется в виду, что он не противоречит общепринятым в обществе представлениям о добре и зле, правильном и неправильном» (по сути, «народному духу» «истористов» или «живому праву» «социологов»). Выдающийся ученый-юрист Л.И. Петражицкий, обратившись к анализу условий, необходимых для признания наличия обычного права, схожим образом выделял, во-первых, продолжительность, многолетие соблюдения; во-вторых, непрерывность соблюдения и, в-третьих, разумность обычая, непротиворечие его добрым нравам и государственному порядку. Французский правовед М. Ориу утверждал, что необходимыми признаками правового обычая, без наличия которых на него нельзя ссылаться в зале судебного заседания, являются, во-первых, то, что он должен быть «результатом функционирования того или иного национального института» и должен действовать в соответствии с процедурами, свойственными всей национальной жизни. Французская правовая доктрина также требует от юридического обычая длительного повсеместного применения, основанного на повторении (diuturnus usus) (материальный элемент обычая по Ф. Жени) и осознания обязательности его требований (opinio necessitatis) (психологический элемент по Ф. Жени) как легитимирующих оснований его общеобязательного значения. Английская правовая доктрина, сходным образом, отличает юридические, имеющие обязательную силу, обычаи от «недобрых», «праздных» (У. Блэкстон) обыкновений по признаку порождения обычаем не только прав, но и обязанностей – исполнение юридически «связывающего» обычая не должно быть предоставлено на усмотрение частным лицам. Иными словами, в коллективном сознании адресатов обычая он должен восприниматься как обязательный – те, кто следуют обычаю, должны чувствовать, что они им связаны (opinio necessitatis). Поэтому последовательным представляется вывод А.В. Полякова, что источник обязательной силы правовых обычаев во французской (и английской – А.М.) доктрине «понимается в духе Ф.К. Савиньи – как коренящийся в «общенародном сознании» (или, в традиционной терминологии – «в духе народа»).
Центральная идея представителей исторической юриспруденции о «народном правосознании» как первичном источнике и предельном легитимирующем основании подлинного и эффективно действующего права в современной юриспруденции стала одной из доминант социологического типа правопонимания с его аксиомой «ubi societas ibi jus». Постулат «истористов», утверждающий образование всякого права по типу обычного, является «прародителем» глубокого убеждения «социологов», что право невозможно исследовать вне социокультурного контекста. Именно представления «истористов» лежат в основе универсального постулата социологического направления юриспруденции о том, что только реально действующее в общественных отношениях право является подлинным, «свободным», «живым», «спонтанным» (Шлоссман, Эрлих, Холмс, Паунд, Жени, Ламбер, Леруа, Морен, Канторович и др.). Г.Ф. Пухта писал: «В праве есть две стороны, которые не могут быть отделены одна от другой без разрушения самой идеи права. Одна состоит в убеждении о том, что есть право, другая – в осуществлении этого убеждения». Помимо этого, социологический позитивизм основывается на взгляде юристов исторической школы (прежде всего, Г. Гуго и Ф.К. Савиньи), согласно которому право возникает как средство охраны и удовлетворения интересов и потребностей общества, возникающих объективно из общественной жизни. Поэтому представляется вполне обоснованным вывод И.Л. Честнова о том, что исторической школе права «удалось предвосхитить наиболее существенные положения социологии права». Социологическая ориентация «истористов» на поиск первоисточника права в национальном правосознании, на исследование действующего в обществе «народного права» имеет и политические следствия, и актуальность для современной юриспруденции. Вполне обоснованно А.В. Завадский указывал, что посредством подлинного в глазах «социологов» «живого» «свободного» права стремятся «оценить, восполнить, развить или опрокинуть право, исходящее от государства». Как через концепт «живого права», так и через ориентацию на общественное правосознание ученые-юристы пытаются сориентировать в нужном направлении политику права, выразить те политико-правовые идеалы, на которые должна ориентироваться система позитивного права. Еще в 1876г. один из родоначальников «школы свободного права» З. Шлоссман писал, что правосознание является «силой, регулирующей как высшая инстанция так называемое положительное право», а история права представляет собой «историю развития правосознания всего человечества». Г. Канторович в состав свободного права включал мнения о желательных преобразованиях в праве государственном, что, наряду с его подразделением на общественное и индивидуальное, говорит о близости к устоявшемуся в современной теории права пониманию содержания правосознания. Помимо этого, необходимо обратить внимание теоретиков права на то обстоятельство, что, несмотря на терминологические различия, представления «истористов» о народном правосознании как о первоисточнике, первичном «резервуаре» правовых норм, о профессиональном правосознании как о подлинной «движущей силе» развития правовой системы, кодификационной деятельности, нашли свое выражение в восприятии правосознания специальным «элементом» механизма правового регулирования, пронизывающим собой все его стадии – от правотворчества до правореализации и правоприменения. И.Н. Грязин справедливо указывал, что в своей деятельности юрист исходит не из самой нормы права, а из своего представления о том, чем эта норма является. «Следовательно, процесс превращения материального в идеальное предшествует любым иным операциям над этим идеальным, т.е. формирование образа права предшествует любым иным действиям над ним (применению, критике, изменению, анализу и т.п.)». В полном соответствии с представлением Г. Пухты о том, что «дух народа» существует объективно и его невозможно свести к сумме индивидов, в современной теории права признается, что общественное правосознание обладает качеством эмерджентности, не сводится к качествам правосознания отдельных индивидуальных и групповых носителей. Так, В.Н. Протасов и Н.В. Протасова пишут, что «правосознание, как и общественное сознание вообще, представляет собой относительно самостоятельный и целостный социальный феномен, который формируется объективно и не сводится к сумме индивидуальных правосознаний».
Если абстрагироваться от метафизического характера концепта «народного духа» и посмотреть «в корень» правопонимания исторической школы, то можно обнаружить, что именно немецкая историческая школа юристов, отвергнув дуализм правопонимания античных софистов и просветителей Нового времени (нерукотворное естественное v. конвенциональное позитивное право) и приняв за аксиому тезис о существовании лишь положительно выраженного права, впервые в истории правовой мысли ставит вопрос о социальной легитимности правовых правил поведения как эссенциального признака права в целом: право – не метафизические абстракции разума и не «голый», основанный лишь на физическом принуждении приказ государственной власти, а неотъемлемая часть жизни социума, в которой выражается его уникальный «дух». Можно с полной уверенностью присоединиться к словам известного английского юриста Д. Ллойда, утверждавшего, что именно историческая школа права «позволила осознать важную истину: право – не просто абстрактный комплекс норм, регулирующих общественные отношения, но составная часть самого общества, а точнее его социального и экономического порядка, в рамках которого оно функционирует и воплощает традиционную систему ценностей, придающую значение и смысл данному обществу». В советском правоведении мысль юристов исторической школы о зависимости содержания права от характера и изменений внешних факторов определялась в качестве ценной идеи, а постановка вопроса о правовых институтах как социальных явлениях, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в едином потоке жизни народов признавалась прогрессивной. Данная оценка присутствует и в современной юридической литературе: «Историческая школа права, несмотря на определенные заблуждения и ошибки, отразила крайне важный аспект права как социального феномена, а именно – его непосредственную связь с образом жизни населения, его ментальностью». Поэтому нам представляется вполне справедливым указать, что в континентальной юридической традиции происхождение современной антропологии права, ставящей акцент на изучении неписаного права незападных традиций, связи права с иными социальными нормами традиционных обществ, следует вести от немецкой исторической школы – именно она, указав на народность подлинного права, стимулировала обращение интеллектуальной элиты к изучению фольклора с целью познания «народного духа». Так, известный германист Я. Гримм, направление исследований которого задала идея основоположников исторической школы о народном духе как первоисточнике права, в своей книге «Юридические древности германцев» (1828) выводил подлинное, а не реципированное немецкое право из недр истории Германии, и потому ученый по праву считается одним из основателей юридической фольклористики. Применительно к современным концепциям понимания права А.В. Поляков указывает, что «никто не сможет отрицать и того, что правовые тексты есть продукт человеческой культуры (во всяком случае, как тексты они немыслимы вне человеческой культуры)». Как следствие краха французской революции с ее исключительно рациональным обоснованием «подлинного» естественного права и исторически слепой убежденностью в способность через нормативное закрепление всецело актуализировать в социальной жизни единственно верную систему правовых идей и ценностей, историческая школа, встав в идейную оппозицию классическому юснатурализму, в свою очередь абсолютизировала традиционный тип легитимации правовых норм (растянутое во времени «вызревание» народного права, стихийность, органичность, иррациональность правогенеза) и не принимала во внимание то, что правило должного может формироваться не только в результате хабитуализации, типизации и институализации правовых отношений (сущее ? должное), но и как следствие социальной легитимации и реализации в правовых отношениях определенных идей, установок общественного или группового сознания (должное ? сущее). Тем не менее, исторически объяснимые ограничения правопонимания исторической школы ничуть не снижают важности выдвинутой ею идеи необходимости социальной легитимности «подлинного» права. В правовой действительности современности представление о «народном духе» как предельном и единственном адекватном (для целей социального регулирования) основании национальной правовой системы находит свое выражение в весьма распространенной консервативной направленности правопонимания многих судей английской правовой системы, которые убеждены, что прецедентное право должно закреплять общественный консенсус и не вправе принимать на себя роль динамического правотворца по вопросам, в отношении которых имеется широкое конфликтное поле точек зрения различных социальных слоев, т.е. с позиций социологического подхода современной английской юриспруденции прецедентное право, чтобы быть эффективным, должно в первую очередь адекватно отражать и фиксировать в своих решениях те социальные изменения, которые уже произошли, укоренились в общественном сознании и в настоящем выражают «общественное мнение», разделяемое большинством населения (что и есть, собственно, «общее правосознание народа»). Как утверждал судья Трейнор: «Самые великие судьи общего права действовали именно так, двигаясь не рывками, а шагом черепахи, которая неуклонно движется вперед, хотя она несет прошлое на своей спине». Думается, что практически каждый британский судья, занимающий высокую должность в системе отправления правосудия, согласился бы с высказыванием видного представителя науки уголовного права Н.С. Таганцева, который отмечал: «Устойчивость правовых норм проверяется по преимуществу условиями их исторического развития. Право создается народной жизнью, живет и видоизменяется вместе с ней; поэтому понятно, что прочными могут оказаться только те положения закона, в которых выразились эти исторически сложившиеся народные воззрения: закон, не имеющий корней в исторических условиях народной жизни, всегда грозит сделаться эфемерным, сделаться мертвой буквой». По мнению французского компаративиста Р. Давида, рассмотрение закона и обычая в правовых системах Германии, Швейцарии и Греции как источников одного уровня, берет свои истоки в традиции немецкой исторической школы. В целом, будучи верно поняты и логически развиты, наблюдения исторической школы об эволюционном «вызревании» подлинного права в недрах «народного духа», о его неразрывной связи с общественным правосознанием становятся особенно актуальными и поучительными в периоды трансформативных изменений законодательства, галопирующей «инфляции» законов и подзаконных актов: поспешное «залатывание» пробелов в законодательстве без какой-либо оглядки на общественное правосознание, сложившиеся социальные практики отнюдь не решает, а, скорее, усугубляет имеющиеся социальные проблемы; несвоевременные идеалистические устремления, построенные на зыбком юридическом фетишизме «воздушные замки» законодателя, полностью оторванные от социальных практик настоящего, превращаются не более чем в «мертворожденные» «бумажные» нормы; легитимное в общественном сознании и эффективное по социальным последствиям законодательство изначально не может быть создано путем его перманентного реформирования; частые кардинальные реформы законодательства только отдаляют его от общества, делают сугубо декларативным, «фиктивным», увеличивают разрыв между позитивным и социальным правом; только преемственность в развитии базовых отраслей и принципов законодательства, постепенное формирование устойчивых (продолжительностью, как минимум, в два-три поколения) институциональных традиций внутри судейского, адвокатского и в целом – юридического сообщества может стать основой гармоничного сотрудничества государственно оформленного и социального права, где закон будет опираться не только и не столько на государственное принуждение и официальную форму, сколько на профессиональное и общественное правосознание («народный дух»). Как писал Ф.К. Савиньи: «Неуклонному сохранению права способствует традиция, и оно обусловлено и основано далеко не неожиданной, но во всем постоянной сменой поколений». Авторы учебного курса по теории права справедливо указывают, что при формировании правовой культуры масс «законодатель должен ориентироваться на исторические традиции народа, его культуру, язык». Не без оснований С.В. Липень отмечает, что «многие вопросы, выдвинутые исторической школой права, и сегодня звучат достаточно актуально. Это, например, вопрос о том, можно ли повелеть создать хорошее законодательство, это идеи о необходимости постоянно сверяться с культурно-исторической сущностью правовых институтов, о правосознании юристов как основе действующего права, о том, кто и каким образом будет создавать законодательство, в особенности если в юридической науке отсутствует единство мнений». Справедливо и замечание Н.М. Азаркина: «Отвергая рационалистический схематизм и антиисторизм, характерный для большинства юристов Просвещения, историки права привлекли внимание к конкретной действительности при становлении правовых институтов, к их национальной специфике, способствуя тем самым научным юридическим исследованиям. Их достижение – подчеркивание роли правосознания, «общего убеждения» народа в той или иной правовой системе». Действительно, справедливо указание И.Л. Честнова, что историческая школа права использует метафизический подход к историческому процессу и «принимать за источник развития дух нации сегодня, видимо, не рискнет никто», но при этом ученый прав в том, что «нельзя исключать многие плодотворные положения «теории среднего уровня» исторической школы. Вне романтических представлений, национально-культурные «рамки», в которые помещала историческая школа политико-правовые явления и процессы, по всей видимости, в той или иной мере принимаются многими исследователями. К примеру, К. Хюбнер убежден, что «в каждую историческую эпоху нация создает систему правил поведения, присущую только данному этносу»; А.В. Поляков определяет государство как «исторически необходимую форму материального и духовного существования определенного народа (нации) как территориального политико-правового союза»; К.В. Арановский в политическом режиме видит «свойство нации, определяющее степень концентрации или характер распределения власти, условия ее формирования и поддержания в общественном сознании…», а В.Н. Протасов и Н.В. Протасова утверждают, что «каждый народ имеет свою духовно-генетическую конституцию и определенную естественную предрасположенность к той или иной системе ценностей, принципов, обычаев и права».
Оценка идеи исторической школы о праве как эманации эволюционирующего народного духа в современной историко-теоретической литературе неоднозначна. Очевидно, что представители консервативной политико-правовой мысли в целом поддерживают эту идею, указывают на то, что право объективно является выражением национальной жизни и неразрывно связано с народными традициями, моралью и религией. Представители юридического позитивизма в целом отрицательно относятся к этой идее, поскольку степень развитости позитивного права для них оценивается на основе технических критериев – способности формализации определенных идей и принципов в строгие конструкции, приведения их в единую систему. Для юспозитивистов линия, отделяющая пространство профессионального юридического дискурса от философии и сфер социального знания, проходит таким образом, что оставляет концепт «народного духа» и идею его объективно эволюционного саморакрытия в национальных институтах в пространстве социальной философии: для юспозитивистов не столь важна сама связь позитивного права с национальным менталитетом, сколько способность юридического сообщества вывести соответствующие идеи на уровень формализованных конструкций и норм. Иными словами, с позиции юспозитивизма закономерности развития национального правосознания остаются за рамками предмета ученой юриспруденции. Более того, в сфере частного права и, в меньшей степени, права публичного, юристы западной традиции могут наблюдать значительную общность правовых институтов и даже идентичность многих правовых конструкций, что для юридических позитивистов служит достаточным основанием для опровержения идеи о национальном духе и его незримой эволюции в истории. Представители неклассических концепций понимания права в целом не отрицают взаимосвязь права с национальным правосознанием, но отвергают объективизм, романтический идеализм исторической школы, предлагают осмыслять идею национального менталитета в постнеклассических методологических схемах. Можно ли квалифицировать политико-правовую идею Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухты о незримой объективной эволюции народного духа как первоисточнике правового развития нации как «сущую благоглупость, не имеющую связи с реальностью», «научный труп», несостоятельность которого не требует доказывания? Со времен римских юристов многие поколения юридического сообщества знают и в целом согласны с представлением об обычае как наиболее сложно поддающейся кардинальным изменениям форме выражения социальных норм. Многие юристы согласны с тем, что нет ничего худшего для закона, чем та ситуация, когда он снабжается юридической силой на той территории и для тех адресатов, в среде которых уже несколько поколений действуют обычаи, идущие вразрез с нормами такого закона. Даже Г. Кельзен, потративший значительные усилия для построения «чистой», основанной на вменении, пирамиды норм, признавал, что обычай может нейтрализовать действие закона. Нужно признать, что конструкции и нормы позитивного права не действуют в вакууме: право всегда вписано с тот или иной социокультурный контекст, и поэтому всегда сохраняется возможность полной нейтрализации и «умерщвления» юридических норм иными социальными регуляторами, которые выражают «ценностное ядро» той или иной культуры. Некоторые конструкции гражданского права могут казаться профессиональным цивилистам универсальными, рационально обоснованными до такой степени, что просто невозможно себе представить какие-либо вразумительные альтернативы, но такое восприятие может не являться естественным для массового общественного сознания, которое далеко не во всех культурах способно мириться с тем, что право изъясняется на «птичьем», «рафинированном» языке. Национальный менталитет, вне всяких сомнений, оказывает значимое воздействие на процесс правотворчества, правоприменительной практики, выражается в толковании оценочных понятий законодательства, и тот факт, что историческая школа привлекла внимание юридического сообщества к вопросу о динамике его развития не является бессмысленным и не нуждающимся в серьезном осмыслении. Помещение позитивного права в контекст национальной культуры дало жизнь не только историческим исследованиям многих институтов позитивного права, но и антропологии права, некоторым идеям социологического направления в юриспруденции (например, о различии между официальным и социальным правом). Несомненно, романтический объективизм в восприятии характера развития национального духа уже во второй половине XIX столетия подвергся жесткой критике и существенной корректировке с позиции научно-позитивной истории. Вместе с тем нужно ясно сознавать, что формирование объективных концептов в любых предметных исследованиях указывает на границы их объяснительных возможностей, а методологическая рефлексия таких границ имеет существенное значение для их развития. Можем ли мы, юристы, философы, социологи XXI столетия, утверждать, что не только отвергнули незримый и непроницаемый для индивидуального сознания объективизм самораскрытия «духа народа», но и открыли закономерности развития национального сознания? Можем ли мы указать на значимые факторы, которые приводят к его изменениям и имеют непосредственное отношение к праву? Можем ли мы утверждать, что юристы XXI столетия имеют четкие представления о характере связи позитивного права и общественного правосознания, о «каналах» и средствах воздействия их друг на друга? Сложно утверждать, что современная социогуманитаристика нашла однозначные ответы на все эти вопросы. Разумеется, мы можем сколько угодно, вслед за Р. Йерингом, С.А. Муромцевым, П.И. Новгородцевым, Ю.С. Гамбаровым и Л.И. Петражицким, критиковать немецких «истористов» за принижение творческой роли юридического сообщества, необходимости осознанной политики права, но при этом мы должны понимать, что представители немецкой исторической школы, как и юристы других исторических периодов, находились в контексте господствующей философской «картины мира», и поэтому многие фундаментальные идеи не являлись их изобретением, а привносились ими из философии и адаптировались к юриспруденции. Поэтому с таким же успехом можно критиковать романтическое направление в философии Германии первой четверти XIX столетия за формирование идеалистических метафизических концептов.
Определяя положительный вклад немецкой исторической школы в развитие правовой доктрины, законодательства и в целом национальных правовых систем невозможно не указать на то, что именно ей принадлежит первенство в определении той роли, которую призвана играть профессиональная юриспруденция в процессе развития права и правовой системе в целом. Школа Савиньи первой указала на то, что изучение органического развития права юристами выступает необходимой ступенью самого генезиса права. Один из центральных тезисов, разделяемый как основоположником школы, так и его последователями, гласит, что подлинное, согласное с самобытными началами народного правосознания законодательство возможно создать исключительно при помощи длительной и целенаправленной деятельности специализированного корпуса профессиональных юристов. Основная цель брошюры Ф.К. Савиньи 1814г. как раз и состояла в том, чтобы указать на неподготовленность юридического сообщества Германии того времени к подлинной законодательной, кодификационной деятельности, которая бы соответствовала идеалам римского права. Основатель исторической школы был убежден, что полноценная кодификация законодательства в принципе не может быть осуществлена без органического развития правовой науки, которая единственно и способна выступить духовным основанием немецкой нации. «Не в том, чтобы на место законодателя поставить общество, нацию, еще менее способную разобраться в юридических тонкостях, нежели юристы-профессионалы, как бы плохи они ни были, а в том, чтобы поднять научную юриспруденцию – в этом жизненное призвание исторической школы юристов», – справедливо указывал К.А. Кузнецов. В «Системе современного римского права» Ф.К. Савиньи указывал, что законодательные новеллы должны быть подготовлены профессиональными учеными, перерабатывающими исторический материал и представляющими его для кодификации. Для Г.Ф. Пухты юридическая наука также «есть нечто продуктивное: она создает из отдельных правовых положений органическое целое и вносит изменение в содержание права». В этой связи В.М. Хвостов справедливо указывал: «Историческая школа юристов находила возможным причислять юриспруденцию к источникам права, наравне с законом и обычаем, и говорить об особом праве юристов (Juristenrecht). Юристы были по ее воззрению особым органом, через посредство которого проявляется народный дух, и создаваемые ими положения считались правом, если только соответствовали содержанию народного духа». Несомненно, допустимо утверждать, что идеологический концепт «духа народа» был необходим немецким «истористам», в частности, и для того, чтобы легитимировать (при помощи модифицированных «общей воли» и «духа нации» Ж.-Ж. Руссо и Ш.-Л. Монтескьё) «ученое право» профессиональных юристов, которое вместе с тем рассматривалось как закономерная форма выражения «народного права», а юристы выступали объективно сформировавшимся «органом» национального сознания. Отождествление профессионального правосознания юристов с обыденным правосознанием, определение понятийного аппарата юристов как частной формы выражения национального сознания, вне всяких сомнений, являлись ошибочными, но именно эти представления служили социальной легитимации профессии юристов. Классический юснатурализм XVII – XVIIIвв. хотя и ставил право в основу социального устройства, на что недвусмысленно указывает просветительская доктрина общественного договора, вместе с тем подавляющее большинство представителей естественно-правовой школы не рассматривало право как специализированную сферу, профессиональными «держателями» знаний и навыков в которой должно являться юридическое сообщество – постигаемое просвещенным разумом право прежде всего являлось предметом философского познания, ограничивалось набором фундаментальных идей и аксиом, фиксация которых в позитивном законодательстве рассматривалась в качестве достаточного основания для построения нового, правильно устроенного общества (Т. Гоббс, французские просветители). Немецкие «истористы» первыми в истории правовой мысли указали на то, что именно профессиональные юристы по своей социальной функции обязаны произвести чрезвычайно важную для национальной правовой системы масштабную аналитическую работу с обычным символическим правом народа, перевести его в целостную, взаимосогласованную систему юридических принципов, конструкций и норм, что впоследствии положительно отразилось на уровне развития юридической техники гражданского законодательства Германии последней четверти XIX столетия и фактически вывело юридическое сообщество этого государства на передовые позиции в развитии континентальной догмы права. Основатель исторической школы, по мнению исследователей, важнейшей целью исследования считал обновление юридической науки, реконструкцию имманентного единства правовой традиции. В этой связи весьма показательно то, что Ф.К. фон Савиньи считал основным достоинством римского права органичную связь теории и практики. По его мнению, теория римского права была разработана до непосредственного применения, а практика являлась научно обработанной. Начала римского права носят настолько общий характер, что могут быть найдены здравым смыслом без всякого юридического образования. Г.Ф. Пухта писал: «Задачей науки является постижение правоположений в их системной взаимосвязи как существ, которые обусловливают друг друга и происходят друг от друга. Такое постижение необходимо, чтобы проследить генеалогию каждого юридического положения до его принципа и чтобы спуститься от принципов до самого нижнего уровня закона. В этой деятельности правоположения, сокрытые в духе национального права, освещаются дневным светом и появляются ни в непосредственном сознании членов общества и их действиях, ни в словах законодателя, – эти правоположения становятся видимы лишь как результат научной дедукции. Тем самым юридическая наука является третьим источником права, помимо народного права и законодательства. Право, происходящее из нее, – это право, основанное на науке, или, поскольку оно производится на свет юристами, постольку может быть названо правом юристов». Один из виднейших представителей пандектистики, последователь немецкой исторической школы Б. Виндшайд, возглавлявший комиссию по разработке Германского Гражданского Уложения, в 1878г., писал: «Истинный и полный смысл законодательных определений будет уловлен лишь путем возврата к доктрине, и это справедливо не только по отношению к той, гораздо более обширной массе норм, в которых законодатель лишь воспроизведет в новых выражениях действующее право, но и по отношению к тем нормам, в которых он в сознательном расхождении с прежним правом пожелает ввести новое право: ведь и это последнее будет образовано лишь с помощью понятий, в которых он воспитан. И если не мало определений, которые войдут в кодекс, окажутся несовершенными, то это лишь потому, что несовершенна была доктрина, которую воспринял законодатель. /…/ Пусть создают новый кодекс в намерении перевернуть прежнюю правовую доктрину, на деле воспроизведут то, чему эта доктрина научила законодателя». Данные представления о функции правовой доктрины в кодификационном процессе и в национальной правовой системе в целом разделялись юридическим позитивизмом XIX столетия и в современную эпоху являются общепринятыми. Р. Давид также утверждает, что «именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель», сам же законодатель «часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения», а «право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия». Кодификация, по мнению ученого, помогает слиянию теоретического и практического права. В.Н. Синюков указывает, что «все великие юридические памятники стали таковыми благодаря именно уникальному соединению, синтезу национальной души, таланта их авторов с совершенством юридической техники». Французские ученые-цивилисты пишут, что «принятие правовых норм общего характера предполагает формирование доктриной понятий и концепций, вокруг которых выстраивается и с помощью которых объясняется писаное право». Определяя доктрину права как совокупность юридико-научных трактовок позитивного права, В.С. Нерсесянц указывает, что с помощью юридико-познавательных форм доктрина права логически упорядочивает противоречивый и хаотичный эмпирический материал действующего права в виде целостной и внутренне согласованной системы позитивного права, создает юридико-логическую (мыслительную) модель позитивного права с помощью специфического доктринального словаря. М. Блок, описывая историческую эпоху возрождения письменного права в Западной Европе (XII–XIIIвв.), специально отмечал унифицирующий эффект ученого права в отношении местных обычаев, что неизбежно ведет к «кристаллизации законов»: именно через правовую доктрину в романо-германской юридической традиции готовятся условия для последующего господства письменного законодательства. На наш взгляд, вся история европейских кодификаций XVII – XIX столетий подтверждает мысль выдающегося пандектиста, классиков компаративистики и истории юридической мысли. Действительно, любой кодифицированный акт в романо-германской традиции является результатом длительного развития профессиональными юристами доктринальных юридических конструкций, сведения их в целостную, взаимосогласованную систему, без которой невозможно сформировать идеологическое и техническое единообразие будущего кодификационного акта. Это было справедливо как в эпоху господства рационализма, так и в современную эпоху с ее скептическим отношением к идеалам классической научной рациональности. «Социальная идея, потребность, которой законодатель (как уполномоченное лицо) желает придать правовую защиту, должна быть необходимым образом объяснена профессионалам, занятым в обычной своей деятельности правоприменением, а затем необходимым же образом, сообразно традиции права, специфике данной правовой системы «вербализована» и структурирована, а затем «сконструирована» и «текстуализирована» этими юристами (т.е. специалистами, занятыми в своей обычной деятельности правоприменением)», – пишет Е.В. Скурко. Более того, представляется, что такую роль профессионального юридического сообщества подтверждает и современный опыт развития англо-американской правовой семьи, где успешно практикующие барристеры правовых комиссий системно исследуют прецедентную практику по определенному правовому институту и кладут ею выработанные конструкции в основу проектов будущих статутов, принимающихся по упрощенной процедуре. Если не концентрироваться на явной переоценке немецкими «истористами» связи права юристов с «народным правом», какая была вызвана, помимо отмеченного, явной децентрализацией правовой системы Германии того исторического периода, а также феодальным правом средневековой Европы – предметом исследования «истористов», то возможно утверждать, что роль профессионального сообщества юристов в законодательном процессе была выявлена ими верно и соответствует современному этапу развития западных правовых систем.
В лице немецкой исторической школы романо-германская юридическая традиция впервые познала рефлексию собственной истории. Школа Ф.К. Савиньи впервые в истории юридической мысли представила ясную концептуализацию истории становления и развития романо-германского права, в которой были выделены три периода: обычное народное право, научное право юристов и кодифицированное право. Как уже указывалось в работе, данная концептуализация была сформирована как результат анализа истории права Древнего Рима, где достаточно отчетливо выделялись первоначальное господство обычая, затем период классической юриспруденции, расцвета правовой доктрины, представленной конкурирующими школами, и, наконец, период кодификации римского права при Юстиниане. Вместе с тем в истории континентальной юридической традиции также можно выделить три эпохи: эпоху безраздельного господства обычая, эпоху становления и широкого распространения университетского доктринального права, ставшего впоследствии общеевропейской основой (jus commune), и эпоху кодификации, в которую господствующее место среди источников права занимает закон. Необходимо подчеркнуть, что эти три эпохи в развитии права последовательно сменяли друг друга в истории национальных правовых систем континентальной традиции, прежде всего, ее двух государств-идентификаторов – Франции и Германии. Поэтому, на наш взгляд, «истористы» в целом верно выразили общее направление эволюции господствующих форм права на европейском континенте. Немецкая историческая школа формируется в то историческое время, когда многие правовые системы Европы переходят от эпохи господства доктринального права к отраслевой кодификации, и именно этим, в частности, объясняется особое внимание «истористов» к роли профессиональной юриспруденции в кодификационном процессе.
Однако выделением трех эпох в развитии континентального права не исчерпывается вклад немецкой исторической школы в познание юриспруденцией собственной истории. На наш взгляд, «истористы» абсолютно правильно указывали на дуализм права применительно к эпохе «ученого права», когда позитивное право начинает жить «двойной жизнью», выражаясь и в устной символической форме народного права, и в специализированном языке, искусственно выведенных конструкциях «профессорского права». Действительно, эпоха средневековых глоссаторов характеризовалась дуализмом «с одной стороны, права университетов, а с другой – права, применяющегося на практике». Для глоссаторов единственно подлинным, действительным правом являлся Corpus Juris Civilis, ставший для многих поколений университетских юристов «юридической Библией», вневременным, рациональным и безусловно образцовым письменным юридическим текстом. Действовавшее же в средневековой Европе обычное и законодательное право, которое фактически регулировало жизнь феодального общества, представлялось глоссаторам «низким и грязным» (О. Шпенглер), в принципе не рассматривалось как часть права и, соответственно, не являлось объектом исследований университетских юристов. При этом глоссированные положения Дигест Юстиниана стали постепенно входить в практику средневековых судов (за исключением Италии) лишь в эпоху постглоссаторов (комментаторов), основным направлением деятельности которых было сближение «профессорского права» глоссаторов с действующей юридической практикой, чтобы оно могло стать нормативной основой судебных решений. Поэтому, по крайней мере, в течение XII и XIII столетий было возможно наблюдать позитивно-правовой дуализм университетского, «ученого», доктринального права vs. обычного, партикулярного, феодального права, и представители исторической школы верно выразили это положение вещей.
В 1814г. Ф.К. Савиньи оправданно указал на неудовлетворительное состояние немецкой правовой доктрины, чем привлек внимание юридического сообщества к определяющей роли ученых-юристов в каждой национальной правовой системе континентальной юридической традиции. Глава исторической школы писал о необходимости разработки единого понятийного аппарата немецкого права, преодолении множества разрозненных и противоречивых позиций по многим юридическим вопросам, что неизбежно приводило к правовому партикуляризму и в целом неэффективному правовому регулированию. В этом представлении о необходимости для национального единства систематизации юридического материала и его теоретической обработки, на наш взгляд, интуитивно была схвачена основная закономерность становления и развития романо-германского права. Внутреннее единство догмы континентального права было сформировано университетской юриспруденцией, которая переработала казуистичный римский материал в законченное мыслительное и терминологическое единство. Школа глоссаторов, исследуя Дигесты Юстиниана, рассматривала его содержание как законченную идеальную систему, лишенную каких-либо внутренних противоречий, и, соответственно, пыталась в brocardica диалектически синтезировать отдельные частные правоположения в юридические принципы (максимы), которые бы выступали стройным логическим «фундаментом» римского права. «Отвлеченные правовые принципы, или юридические максимы, были призваны решить задачу систематизации права», а «прогресс анализа и отвлечение составляли оборотную сторону прогресса систематики». Результатом деятельности средневековых ученых-юристов выступали суммы, в которых собирались вместе правоположения Corpus Juris относительно одного предмета, изложенные согласно дедуктивному принципу от объяснения основных, «несущих» понятий к разъяснению более частных, конкретных вопросов. С.А. Муромцев обоснованно утверждал, что систематизирующая тенденция была основной в деятельности глоссаторской школы. Как и глоссаторская традиция за несколько столетий до них посредством «диалектического» метода согласовывала отдельные частные правоположения римских юристов в общие принципы глоссированного права, так и немецкие «истористы» утверждали, что «конфликта нового правоположения с уже существующими можно избежать, толкуя лежащие в основе источники в некоем объединяющем духе, то есть так, чтобы они корригировали друг с другом». Таким образом, вся континентальная юридическая традиция, начиная с глоссаторов и заканчивая пандектистами – в отличие от римского и английского права – основывается на представлении, что «конкретные решения несущественны, ибо они изменчивы; главное – это система», и поэтому в юридическом образовании основной целью является ознакомление студентов «с понятиями и основополагающими элементами, из которых строится право». Поэтому юридическое образование и практики на континенте имеют своим основанием правовую доктрину, интегрирующую правовую систему в целостное, внутренне непротиворечивое образование. Далеко не случайна высокая оценка школы глоссаторов, данная Г.Ф. Пухтой: «…освоение с рассеяным по всему Corpus juris материалом и разъяснение его разума из его же внутреннего содержания – есть главнейшая теоретическая заслуга школы глоссаторов, этих отцов новой юриспруденции, заслуга, оказанная последующему времени и давшая возможность продолжать это дело на прочном основании».
Немецкому праву эпохи Ф.К. Савиньи особенно остро недоставало понятийного и терминологического единства, достижение которого считал важнейшей целью деятельности юридической науки основатель школы «истористов». Поэтому отмеченные «истористами» недостатки правовой системы Германии соответствовали действительности, и именно в правильности этих представлений, inter alia, следует искать причину популярности идей исторической школы среди немецких юристов того исторического времени.
Если юснатуралисты XVIII столетия, как правило, ограничивали предмет юриспруденции исследованием философско-правовых идей, принципов, лежащих в основании правовой системы, то историческая школа юристов XIX в. целенаправленно использовала философско-правовые идеи для переосмысления догмы римского права. Концепт «духа народа» на языке идеалистической философии истории выражал представление о закономерном развитии права, о позитивном праве как взаимосвязанной органической системе, в основании которой лежат неизменные принципы – предмет изучения «ученой юриспруденции». Рассмотрение принципов права не только как базовых идеологических положений, но и в качестве фундамента органической системы позитивного права, позволяющего выразить право как единую культурно самобытную целостность, существенно активизировало национальную догматическую юриспруденцию – поскольку более она не рассматривалась исключительно как техническая, «ремесленническая» деятельность, но имела под собой философско-правовые основания и служила целям культурной аутентичности, единства и полноты национального законодательства. Так, согласно представлениям Г. Пухты, имеется два критерия, указывающие на истинность доктринального правоположения: во-первых, его соответствие духу народа», исторически необходимому праву; во-вторых, согласованность с системой права. По сути, востребовав для исследования догмы права философско-правовые концепты, историческая школа воссоединила традиционную деятельность юристов по толкованию, систематизации права с «высшей» юриспруденцией идей естественно-правового типа, которая на протяжении XVII и XVIII столетий была направлена исключительно на создание по большей части авторских спекулятивных систем права. Объединение догматической юриспруденции с философскими основаниями правовой доктрины, в свою очередь, явилось значимой предпосылкой к формированию «завершенных», доктринально фундированных систем романо-германского права, позитивно-научной юриспруденции и общей теории права как самостоятельной сферы исследовательской деятельности. Философско-догматическое единство дало возможность предметно исследовать и свести в систему доктринальные юридические конструкции и понятия, позволившие рассматривать позитивное право не только с позиции источников и норм права, формы и непосредственного юридического содержания, но и с позиции концептуальной юриспруденции, в которой вся система позитивного права покрывается юридическими понятиями и конструкциями, формирующими «второй этаж» юридического знания, «визитную карточку» развитой правовой доктрины и научного правосознания. Помимо отмеченного, историко-догматические разработки Ф. Савиньи («Римское право в средние века») и Г. Пухты («Пандекты»), ориентированные на историческую реконструкцию рецепции римского права в средневековой Европе, позволили отделить действовавшие в Германии I пол. XIX в. римские правовые институты от устаревших, «мертвых», что расчистило путь для последующей кодификации гражданского права в Германии.
При обсуждении конструктивной роли немецкой исторической школы необходимо также отметить и то, что сугубо юридический спор между А.Ф.Ю. Тибо и Ф.К. фон Савиньи по поводу кодификации германского права привел, в конечном итоге, к пробуждению национального правосознания немецкого общества. Как указывал Б.А. Кистяковский: «…во втором десятилетии того же (девятнадцатого – А.М.) столетия возник знаменитый спор между двумя юристами – Тибо и Савиньи – «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению». Чисто юридический спор этот имел глубокое культурное значение; он заинтересовал все образованное общество Германии и способствовал более интенсивному пробуждению его правосознания. Если этот спор ознаменовал окончательный упадок идей естественного права, то в то же время он привел к торжеству новой школы права – исторической». Современные исследователи вполне обоснованно утверждают, что идеи исторической школы права имели амбивалентное влияние на развитие немецкой правовой доктрины: с одной стороны, ориентация Ф.К. Савиньи на «воссоздание» аутентичного смысла римского юридического наследия привела к формированию школы пандектистов, ориентированных на специально-юридический категориальный анализ с перспективой формирования рационально устроенного и унифицированного законодательства; с другой стороны, идея «национального духа» как первоисточника правогенеза не могла не способствовать формированию уже в 40-х гг. XIX столетия школы германистов, выступавших против реципирования немецким правом римского юридического наследия, за исследование сугубо национальных корней в германском обычном народном праве (Я. Гримм, К.-Г.-К. Безелер, И.К. Блюнчли, О. фон Гирке, И.Ф. Кирульф, и др.). «Идеи Савиньи, имевшего весьма значительное духовное влияние, породили в немецкой мысли два противостоящих друг другу и в равной мере ссылавшихся на него течения: пандектистов – теоретиков, стремившихся построить рациональное и унифицированное право путем толкования Corpus juris civilis, и германистов, желавших отыскать глубинные корни немецкого обычного и народного права», — пишет французский исследователь Р. Кабрияк. Поскольку как пандектисты, так и германисты, в конечном итоге, стремились к аутентичной кодификации германского права, постольку Германское гражданское уложение (1899), по свидетельству В. Кнаппа, «явилось компромиссом между тенденциями, основанными, с одной стороны, на римском праве, с другой – на старогерманском праве». «Одним из следствий влияния «исторической школы права», – пишет О.А. Омельченко, – было возникновение национальных научных школ изучения собственных историй права и государства, объясняемых уже в связи с общим движением истории, политики и, что немаловажно, истории культуры». Помимо влияния на развитие немецкой юридической доктрины, спор Ф.К. Савиньи с А.Ф. Тибо в значительной степени повлиял не только на правовую доктрину Австрии, но и в целом на всю историю кодификации, включая доктринальные основания ГК швейцарского кантона Цюрих (1853–1855), диспозитивный характер многих норм Гражданского кодекса Испании (1889), проявился в спорах сторонников и оппонентов кодификации гражданского права в Японии в конце XIX столетия; идеи Ф.К. Савиньи были заимствованы Ассоциацией адвокатов, добивавшейся в конце XIX века отклонения Гражданского кодекса штата Нью-Йорк. В современную эпоху спор Савиньи и Тибо был вновь актуализирован в связи с дебатами вокруг Европейского гражданского кодекса.
К примеру, Законы Ману содержат предписание царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям страны, семей и каст. Необходимо также обратить внимание на то, что такие постулаты исторической школы о правогенезе как бессознательное «вызревание» и постепенное, длительное развитие права из «духа народа» — есть вполне адекватное восприятие процесса формирования обычаев, которые действительно «отражают» самобытный дух народа и органично связаны с другими формами его выражения (почему и получили в отечественной истории первобытных обществ и антропологии права наименование мононорм), синкретичны (слитны, недифференцированны) по содержанию, никогда не формируется одномоментно, по сознательному волеизъявлению одного лица или их группы. Совершенно не случайно в английском праве еще со времен У. Блэкстона («Комментарии к законам Англии», 1765—1769) закреплены требования к местным обычаям (local customs), согласно которым они не могут возникать по воле одного лица или из договора (естественность происхождения), должны соблюдаться добровольно (в силу осознания их обязательности), иметь древний характер, являться разумными и действовать без существенных перерывов. Как «истористы» акцентировали незримый, стихийный характер становления и развития Volksgeist, так и английские юристы, со времен М. Хейла и У. Блэкстона, акцентируют естественность происхождения обычая – он возникает не в силу договоренностей, предписаний или распоряжений властей. Помимо этого, согласно английской правовой доктрине, разумность обычая оценивается судом исходя из тех социокультурных условий, в которых он сформировался, что подтверждает находящийся в полном соответствии с философскими полаганиями «истористов» вывод А.И. Поротикова, что «в конечном счете рациональность обычая как признак означает его соотнесенность с существующими в обществе ценностями, представлениями о разумном, нормальном, добросовестном». Как указывает А.К. Романов, «под разумностью (reasonableness) обычая имеется в виду, что он не противоречит общепринятым в обществе представлениям о добре и зле, правильном и неправильном» (по сути, «народному духу» «истористов» или «живому праву» «социологов»). Выдающийся ученый-юрист Л.И. Петражицкий, обратившись к анализу условий, необходимых для признания наличия обычного права, схожим образом выделял, во-первых, продолжительность, многолетие соблюдения; во-вторых, непрерывность соблюдения и, в-третьих, разумность обычая, непротиворечие его добрым нравам и государственному порядку. Французский правовед М. Ориу утверждал, что необходимыми признаками правового обычая, без наличия которых на него нельзя ссылаться в зале судебного заседания, являются, во-первых, то, что он должен быть «результатом функционирования того или иного национального института» и должен действовать в соответствии с процедурами, свойственными всей национальной жизни. Французская правовая доктрина также требует от юридического обычая длительного повсеместного применения, основанного на повторении (diuturnus usus) (материальный элемент обычая по Ф. Жени) и осознания обязательности его требований (opinio necessitatis) (психологический элемент по Ф. Жени) как легитимирующих оснований его общеобязательного значения. Английская правовая доктрина, сходным образом, отличает юридические, имеющие обязательную силу, обычаи от «недобрых», «праздных» (У. Блэкстон) обыкновений по признаку порождения обычаем не только прав, но и обязанностей – исполнение юридически «связывающего» обычая не должно быть предоставлено на усмотрение частным лицам. Иными словами, в коллективном сознании адресатов обычая он должен восприниматься как обязательный – те, кто следуют обычаю, должны чувствовать, что они им связаны (opinio necessitatis). Поэтому последовательным представляется вывод А.В. Полякова, что источник обязательной силы правовых обычаев во французской (и английской – А.М.) доктрине «понимается в духе Ф.К. Савиньи – как коренящийся в «общенародном сознании» (или, в традиционной терминологии – «в духе народа»).
Центральная идея представителей исторической юриспруденции о «народном правосознании» как первичном источнике и предельном легитимирующем основании подлинного и эффективно действующего права в современной юриспруденции стала одной из доминант социологического типа правопонимания с его аксиомой «ubi societas ibi jus». Постулат «истористов», утверждающий образование всякого права по типу обычного, является «прародителем» глубокого убеждения «социологов», что право невозможно исследовать вне социокультурного контекста. Именно представления «истористов» лежат в основе универсального постулата социологического направления юриспруденции о том, что только реально действующее в общественных отношениях право является подлинным, «свободным», «живым», «спонтанным» (Шлоссман, Эрлих, Холмс, Паунд, Жени, Ламбер, Леруа, Морен, Канторович и др.). Г.Ф. Пухта писал: «В праве есть две стороны, которые не могут быть отделены одна от другой без разрушения самой идеи права. Одна состоит в убеждении о том, что есть право, другая – в осуществлении этого убеждения». Помимо этого, социологический позитивизм основывается на взгляде юристов исторической школы (прежде всего, Г. Гуго и Ф.К. Савиньи), согласно которому право возникает как средство охраны и удовлетворения интересов и потребностей общества, возникающих объективно из общественной жизни. Поэтому представляется вполне обоснованным вывод И.Л. Честнова о том, что исторической школе права «удалось предвосхитить наиболее существенные положения социологии права». Социологическая ориентация «истористов» на поиск первоисточника права в национальном правосознании, на исследование действующего в обществе «народного права» имеет и политические следствия, и актуальность для современной юриспруденции. Вполне обоснованно А.В. Завадский указывал, что посредством подлинного в глазах «социологов» «живого» «свободного» права стремятся «оценить, восполнить, развить или опрокинуть право, исходящее от государства». Как через концепт «живого права», так и через ориентацию на общественное правосознание ученые-юристы пытаются сориентировать в нужном направлении политику права, выразить те политико-правовые идеалы, на которые должна ориентироваться система позитивного права. Еще в 1876г. один из родоначальников «школы свободного права» З. Шлоссман писал, что правосознание является «силой, регулирующей как высшая инстанция так называемое положительное право», а история права представляет собой «историю развития правосознания всего человечества». Г. Канторович в состав свободного права включал мнения о желательных преобразованиях в праве государственном, что, наряду с его подразделением на общественное и индивидуальное, говорит о близости к устоявшемуся в современной теории права пониманию содержания правосознания. Помимо этого, необходимо обратить внимание теоретиков права на то обстоятельство, что, несмотря на терминологические различия, представления «истористов» о народном правосознании как о первоисточнике, первичном «резервуаре» правовых норм, о профессиональном правосознании как о подлинной «движущей силе» развития правовой системы, кодификационной деятельности, нашли свое выражение в восприятии правосознания специальным «элементом» механизма правового регулирования, пронизывающим собой все его стадии – от правотворчества до правореализации и правоприменения. И.Н. Грязин справедливо указывал, что в своей деятельности юрист исходит не из самой нормы права, а из своего представления о том, чем эта норма является. «Следовательно, процесс превращения материального в идеальное предшествует любым иным операциям над этим идеальным, т.е. формирование образа права предшествует любым иным действиям над ним (применению, критике, изменению, анализу и т.п.)». В полном соответствии с представлением Г. Пухты о том, что «дух народа» существует объективно и его невозможно свести к сумме индивидов, в современной теории права признается, что общественное правосознание обладает качеством эмерджентности, не сводится к качествам правосознания отдельных индивидуальных и групповых носителей. Так, В.Н. Протасов и Н.В. Протасова пишут, что «правосознание, как и общественное сознание вообще, представляет собой относительно самостоятельный и целостный социальный феномен, который формируется объективно и не сводится к сумме индивидуальных правосознаний».
Если абстрагироваться от метафизического характера концепта «народного духа» и посмотреть «в корень» правопонимания исторической школы, то можно обнаружить, что именно немецкая историческая школа юристов, отвергнув дуализм правопонимания античных софистов и просветителей Нового времени (нерукотворное естественное v. конвенциональное позитивное право) и приняв за аксиому тезис о существовании лишь положительно выраженного права, впервые в истории правовой мысли ставит вопрос о социальной легитимности правовых правил поведения как эссенциального признака права в целом: право – не метафизические абстракции разума и не «голый», основанный лишь на физическом принуждении приказ государственной власти, а неотъемлемая часть жизни социума, в которой выражается его уникальный «дух». Можно с полной уверенностью присоединиться к словам известного английского юриста Д. Ллойда, утверждавшего, что именно историческая школа права «позволила осознать важную истину: право – не просто абстрактный комплекс норм, регулирующих общественные отношения, но составная часть самого общества, а точнее его социального и экономического порядка, в рамках которого оно функционирует и воплощает традиционную систему ценностей, придающую значение и смысл данному обществу». В советском правоведении мысль юристов исторической школы о зависимости содержания права от характера и изменений внешних факторов определялась в качестве ценной идеи, а постановка вопроса о правовых институтах как социальных явлениях, исторически закономерно рождающихся, функционирующих и развивающихся в едином потоке жизни народов признавалась прогрессивной. Данная оценка присутствует и в современной юридической литературе: «Историческая школа права, несмотря на определенные заблуждения и ошибки, отразила крайне важный аспект права как социального феномена, а именно – его непосредственную связь с образом жизни населения, его ментальностью». Поэтому нам представляется вполне справедливым указать, что в континентальной юридической традиции происхождение современной антропологии права, ставящей акцент на изучении неписаного права незападных традиций, связи права с иными социальными нормами традиционных обществ, следует вести от немецкой исторической школы – именно она, указав на народность подлинного права, стимулировала обращение интеллектуальной элиты к изучению фольклора с целью познания «народного духа». Так, известный германист Я. Гримм, направление исследований которого задала идея основоположников исторической школы о народном духе как первоисточнике права, в своей книге «Юридические древности германцев» (1828) выводил подлинное, а не реципированное немецкое право из недр истории Германии, и потому ученый по праву считается одним из основателей юридической фольклористики. Применительно к современным концепциям понимания права А.В. Поляков указывает, что «никто не сможет отрицать и того, что правовые тексты есть продукт человеческой культуры (во всяком случае, как тексты они немыслимы вне человеческой культуры)». Как следствие краха французской революции с ее исключительно рациональным обоснованием «подлинного» естественного права и исторически слепой убежденностью в способность через нормативное закрепление всецело актуализировать в социальной жизни единственно верную систему правовых идей и ценностей, историческая школа, встав в идейную оппозицию классическому юснатурализму, в свою очередь абсолютизировала традиционный тип легитимации правовых норм (растянутое во времени «вызревание» народного права, стихийность, органичность, иррациональность правогенеза) и не принимала во внимание то, что правило должного может формироваться не только в результате хабитуализации, типизации и институализации правовых отношений (сущее ? должное), но и как следствие социальной легитимации и реализации в правовых отношениях определенных идей, установок общественного или группового сознания (должное ? сущее). Тем не менее, исторически объяснимые ограничения правопонимания исторической школы ничуть не снижают важности выдвинутой ею идеи необходимости социальной легитимности «подлинного» права. В правовой действительности современности представление о «народном духе» как предельном и единственном адекватном (для целей социального регулирования) основании национальной правовой системы находит свое выражение в весьма распространенной консервативной направленности правопонимания многих судей английской правовой системы, которые убеждены, что прецедентное право должно закреплять общественный консенсус и не вправе принимать на себя роль динамического правотворца по вопросам, в отношении которых имеется широкое конфликтное поле точек зрения различных социальных слоев, т.е. с позиций социологического подхода современной английской юриспруденции прецедентное право, чтобы быть эффективным, должно в первую очередь адекватно отражать и фиксировать в своих решениях те социальные изменения, которые уже произошли, укоренились в общественном сознании и в настоящем выражают «общественное мнение», разделяемое большинством населения (что и есть, собственно, «общее правосознание народа»). Как утверждал судья Трейнор: «Самые великие судьи общего права действовали именно так, двигаясь не рывками, а шагом черепахи, которая неуклонно движется вперед, хотя она несет прошлое на своей спине». Думается, что практически каждый британский судья, занимающий высокую должность в системе отправления правосудия, согласился бы с высказыванием видного представителя науки уголовного права Н.С. Таганцева, который отмечал: «Устойчивость правовых норм проверяется по преимуществу условиями их исторического развития. Право создается народной жизнью, живет и видоизменяется вместе с ней; поэтому понятно, что прочными могут оказаться только те положения закона, в которых выразились эти исторически сложившиеся народные воззрения: закон, не имеющий корней в исторических условиях народной жизни, всегда грозит сделаться эфемерным, сделаться мертвой буквой». По мнению французского компаративиста Р. Давида, рассмотрение закона и обычая в правовых системах Германии, Швейцарии и Греции как источников одного уровня, берет свои истоки в традиции немецкой исторической школы. В целом, будучи верно поняты и логически развиты, наблюдения исторической школы об эволюционном «вызревании» подлинного права в недрах «народного духа», о его неразрывной связи с общественным правосознанием становятся особенно актуальными и поучительными в периоды трансформативных изменений законодательства, галопирующей «инфляции» законов и подзаконных актов: поспешное «залатывание» пробелов в законодательстве без какой-либо оглядки на общественное правосознание, сложившиеся социальные практики отнюдь не решает, а, скорее, усугубляет имеющиеся социальные проблемы; несвоевременные идеалистические устремления, построенные на зыбком юридическом фетишизме «воздушные замки» законодателя, полностью оторванные от социальных практик настоящего, превращаются не более чем в «мертворожденные» «бумажные» нормы; легитимное в общественном сознании и эффективное по социальным последствиям законодательство изначально не может быть создано путем его перманентного реформирования; частые кардинальные реформы законодательства только отдаляют его от общества, делают сугубо декларативным, «фиктивным», увеличивают разрыв между позитивным и социальным правом; только преемственность в развитии базовых отраслей и принципов законодательства, постепенное формирование устойчивых (продолжительностью, как минимум, в два-три поколения) институциональных традиций внутри судейского, адвокатского и в целом – юридического сообщества может стать основой гармоничного сотрудничества государственно оформленного и социального права, где закон будет опираться не только и не столько на государственное принуждение и официальную форму, сколько на профессиональное и общественное правосознание («народный дух»). Как писал Ф.К. Савиньи: «Неуклонному сохранению права способствует традиция, и оно обусловлено и основано далеко не неожиданной, но во всем постоянной сменой поколений». Авторы учебного курса по теории права справедливо указывают, что при формировании правовой культуры масс «законодатель должен ориентироваться на исторические традиции народа, его культуру, язык». Не без оснований С.В. Липень отмечает, что «многие вопросы, выдвинутые исторической школой права, и сегодня звучат достаточно актуально. Это, например, вопрос о том, можно ли повелеть создать хорошее законодательство, это идеи о необходимости постоянно сверяться с культурно-исторической сущностью правовых институтов, о правосознании юристов как основе действующего права, о том, кто и каким образом будет создавать законодательство, в особенности если в юридической науке отсутствует единство мнений». Справедливо и замечание Н.М. Азаркина: «Отвергая рационалистический схематизм и антиисторизм, характерный для большинства юристов Просвещения, историки права привлекли внимание к конкретной действительности при становлении правовых институтов, к их национальной специфике, способствуя тем самым научным юридическим исследованиям. Их достижение – подчеркивание роли правосознания, «общего убеждения» народа в той или иной правовой системе». Действительно, справедливо указание И.Л. Честнова, что историческая школа права использует метафизический подход к историческому процессу и «принимать за источник развития дух нации сегодня, видимо, не рискнет никто», но при этом ученый прав в том, что «нельзя исключать многие плодотворные положения «теории среднего уровня» исторической школы. Вне романтических представлений, национально-культурные «рамки», в которые помещала историческая школа политико-правовые явления и процессы, по всей видимости, в той или иной мере принимаются многими исследователями. К примеру, К. Хюбнер убежден, что «в каждую историческую эпоху нация создает систему правил поведения, присущую только данному этносу»; А.В. Поляков определяет государство как «исторически необходимую форму материального и духовного существования определенного народа (нации) как территориального политико-правового союза»; К.В. Арановский в политическом режиме видит «свойство нации, определяющее степень концентрации или характер распределения власти, условия ее формирования и поддержания в общественном сознании…», а В.Н. Протасов и Н.В. Протасова утверждают, что «каждый народ имеет свою духовно-генетическую конституцию и определенную естественную предрасположенность к той или иной системе ценностей, принципов, обычаев и права».
Оценка идеи исторической школы о праве как эманации эволюционирующего народного духа в современной историко-теоретической литературе неоднозначна. Очевидно, что представители консервативной политико-правовой мысли в целом поддерживают эту идею, указывают на то, что право объективно является выражением национальной жизни и неразрывно связано с народными традициями, моралью и религией. Представители юридического позитивизма в целом отрицательно относятся к этой идее, поскольку степень развитости позитивного права для них оценивается на основе технических критериев – способности формализации определенных идей и принципов в строгие конструкции, приведения их в единую систему. Для юспозитивистов линия, отделяющая пространство профессионального юридического дискурса от философии и сфер социального знания, проходит таким образом, что оставляет концепт «народного духа» и идею его объективно эволюционного саморакрытия в национальных институтах в пространстве социальной философии: для юспозитивистов не столь важна сама связь позитивного права с национальным менталитетом, сколько способность юридического сообщества вывести соответствующие идеи на уровень формализованных конструкций и норм. Иными словами, с позиции юспозитивизма закономерности развития национального правосознания остаются за рамками предмета ученой юриспруденции. Более того, в сфере частного права и, в меньшей степени, права публичного, юристы западной традиции могут наблюдать значительную общность правовых институтов и даже идентичность многих правовых конструкций, что для юридических позитивистов служит достаточным основанием для опровержения идеи о национальном духе и его незримой эволюции в истории. Представители неклассических концепций понимания права в целом не отрицают взаимосвязь права с национальным правосознанием, но отвергают объективизм, романтический идеализм исторической школы, предлагают осмыслять идею национального менталитета в постнеклассических методологических схемах. Можно ли квалифицировать политико-правовую идею Ф.К. Савиньи и Г.Ф. Пухты о незримой объективной эволюции народного духа как первоисточнике правового развития нации как «сущую благоглупость, не имеющую связи с реальностью», «научный труп», несостоятельность которого не требует доказывания? Со времен римских юристов многие поколения юридического сообщества знают и в целом согласны с представлением об обычае как наиболее сложно поддающейся кардинальным изменениям форме выражения социальных норм. Многие юристы согласны с тем, что нет ничего худшего для закона, чем та ситуация, когда он снабжается юридической силой на той территории и для тех адресатов, в среде которых уже несколько поколений действуют обычаи, идущие вразрез с нормами такого закона. Даже Г. Кельзен, потративший значительные усилия для построения «чистой», основанной на вменении, пирамиды норм, признавал, что обычай может нейтрализовать действие закона. Нужно признать, что конструкции и нормы позитивного права не действуют в вакууме: право всегда вписано с тот или иной социокультурный контекст, и поэтому всегда сохраняется возможность полной нейтрализации и «умерщвления» юридических норм иными социальными регуляторами, которые выражают «ценностное ядро» той или иной культуры. Некоторые конструкции гражданского права могут казаться профессиональным цивилистам универсальными, рационально обоснованными до такой степени, что просто невозможно себе представить какие-либо вразумительные альтернативы, но такое восприятие может не являться естественным для массового общественного сознания, которое далеко не во всех культурах способно мириться с тем, что право изъясняется на «птичьем», «рафинированном» языке. Национальный менталитет, вне всяких сомнений, оказывает значимое воздействие на процесс правотворчества, правоприменительной практики, выражается в толковании оценочных понятий законодательства, и тот факт, что историческая школа привлекла внимание юридического сообщества к вопросу о динамике его развития не является бессмысленным и не нуждающимся в серьезном осмыслении. Помещение позитивного права в контекст национальной культуры дало жизнь не только историческим исследованиям многих институтов позитивного права, но и антропологии права, некоторым идеям социологического направления в юриспруденции (например, о различии между официальным и социальным правом). Несомненно, романтический объективизм в восприятии характера развития национального духа уже во второй половине XIX столетия подвергся жесткой критике и существенной корректировке с позиции научно-позитивной истории. Вместе с тем нужно ясно сознавать, что формирование объективных концептов в любых предметных исследованиях указывает на границы их объяснительных возможностей, а методологическая рефлексия таких границ имеет существенное значение для их развития. Можем ли мы, юристы, философы, социологи XXI столетия, утверждать, что не только отвергнули незримый и непроницаемый для индивидуального сознания объективизм самораскрытия «духа народа», но и открыли закономерности развития национального сознания? Можем ли мы указать на значимые факторы, которые приводят к его изменениям и имеют непосредственное отношение к праву? Можем ли мы утверждать, что юристы XXI столетия имеют четкие представления о характере связи позитивного права и общественного правосознания, о «каналах» и средствах воздействия их друг на друга? Сложно утверждать, что современная социогуманитаристика нашла однозначные ответы на все эти вопросы. Разумеется, мы можем сколько угодно, вслед за Р. Йерингом, С.А. Муромцевым, П.И. Новгородцевым, Ю.С. Гамбаровым и Л.И. Петражицким, критиковать немецких «истористов» за принижение творческой роли юридического сообщества, необходимости осознанной политики права, но при этом мы должны понимать, что представители немецкой исторической школы, как и юристы других исторических периодов, находились в контексте господствующей философской «картины мира», и поэтому многие фундаментальные идеи не являлись их изобретением, а привносились ими из философии и адаптировались к юриспруденции. Поэтому с таким же успехом можно критиковать романтическое направление в философии Германии первой четверти XIX столетия за формирование идеалистических метафизических концептов.
Определяя положительный вклад немецкой исторической школы в развитие правовой доктрины, законодательства и в целом национальных правовых систем невозможно не указать на то, что именно ей принадлежит первенство в определении той роли, которую призвана играть профессиональная юриспруденция в процессе развития права и правовой системе в целом. Школа Савиньи первой указала на то, что изучение органического развития права юристами выступает необходимой ступенью самого генезиса права. Один из центральных тезисов, разделяемый как основоположником школы, так и его последователями, гласит, что подлинное, согласное с самобытными началами народного правосознания законодательство возможно создать исключительно при помощи длительной и целенаправленной деятельности специализированного корпуса профессиональных юристов. Основная цель брошюры Ф.К. Савиньи 1814г. как раз и состояла в том, чтобы указать на неподготовленность юридического сообщества Германии того времени к подлинной законодательной, кодификационной деятельности, которая бы соответствовала идеалам римского права. Основатель исторической школы был убежден, что полноценная кодификация законодательства в принципе не может быть осуществлена без органического развития правовой науки, которая единственно и способна выступить духовным основанием немецкой нации. «Не в том, чтобы на место законодателя поставить общество, нацию, еще менее способную разобраться в юридических тонкостях, нежели юристы-профессионалы, как бы плохи они ни были, а в том, чтобы поднять научную юриспруденцию – в этом жизненное призвание исторической школы юристов», – справедливо указывал К.А. Кузнецов. В «Системе современного римского права» Ф.К. Савиньи указывал, что законодательные новеллы должны быть подготовлены профессиональными учеными, перерабатывающими исторический материал и представляющими его для кодификации. Для Г.Ф. Пухты юридическая наука также «есть нечто продуктивное: она создает из отдельных правовых положений органическое целое и вносит изменение в содержание права». В этой связи В.М. Хвостов справедливо указывал: «Историческая школа юристов находила возможным причислять юриспруденцию к источникам права, наравне с законом и обычаем, и говорить об особом праве юристов (Juristenrecht). Юристы были по ее воззрению особым органом, через посредство которого проявляется народный дух, и создаваемые ими положения считались правом, если только соответствовали содержанию народного духа». Несомненно, допустимо утверждать, что идеологический концепт «духа народа» был необходим немецким «истористам», в частности, и для того, чтобы легитимировать (при помощи модифицированных «общей воли» и «духа нации» Ж.-Ж. Руссо и Ш.-Л. Монтескьё) «ученое право» профессиональных юристов, которое вместе с тем рассматривалось как закономерная форма выражения «народного права», а юристы выступали объективно сформировавшимся «органом» национального сознания. Отождествление профессионального правосознания юристов с обыденным правосознанием, определение понятийного аппарата юристов как частной формы выражения национального сознания, вне всяких сомнений, являлись ошибочными, но именно эти представления служили социальной легитимации профессии юристов. Классический юснатурализм XVII – XVIIIвв. хотя и ставил право в основу социального устройства, на что недвусмысленно указывает просветительская доктрина общественного договора, вместе с тем подавляющее большинство представителей естественно-правовой школы не рассматривало право как специализированную сферу, профессиональными «держателями» знаний и навыков в которой должно являться юридическое сообщество – постигаемое просвещенным разумом право прежде всего являлось предметом философского познания, ограничивалось набором фундаментальных идей и аксиом, фиксация которых в позитивном законодательстве рассматривалась в качестве достаточного основания для построения нового, правильно устроенного общества (Т. Гоббс, французские просветители). Немецкие «истористы» первыми в истории правовой мысли указали на то, что именно профессиональные юристы по своей социальной функции обязаны произвести чрезвычайно важную для национальной правовой системы масштабную аналитическую работу с обычным символическим правом народа, перевести его в целостную, взаимосогласованную систему юридических принципов, конструкций и норм, что впоследствии положительно отразилось на уровне развития юридической техники гражданского законодательства Германии последней четверти XIX столетия и фактически вывело юридическое сообщество этого государства на передовые позиции в развитии континентальной догмы права. Основатель исторической школы, по мнению исследователей, важнейшей целью исследования считал обновление юридической науки, реконструкцию имманентного единства правовой традиции. В этой связи весьма показательно то, что Ф.К. фон Савиньи считал основным достоинством римского права органичную связь теории и практики. По его мнению, теория римского права была разработана до непосредственного применения, а практика являлась научно обработанной. Начала римского права носят настолько общий характер, что могут быть найдены здравым смыслом без всякого юридического образования. Г.Ф. Пухта писал: «Задачей науки является постижение правоположений в их системной взаимосвязи как существ, которые обусловливают друг друга и происходят друг от друга. Такое постижение необходимо, чтобы проследить генеалогию каждого юридического положения до его принципа и чтобы спуститься от принципов до самого нижнего уровня закона. В этой деятельности правоположения, сокрытые в духе национального права, освещаются дневным светом и появляются ни в непосредственном сознании членов общества и их действиях, ни в словах законодателя, – эти правоположения становятся видимы лишь как результат научной дедукции. Тем самым юридическая наука является третьим источником права, помимо народного права и законодательства. Право, происходящее из нее, – это право, основанное на науке, или, поскольку оно производится на свет юристами, постольку может быть названо правом юристов». Один из виднейших представителей пандектистики, последователь немецкой исторической школы Б. Виндшайд, возглавлявший комиссию по разработке Германского Гражданского Уложения, в 1878г., писал: «Истинный и полный смысл законодательных определений будет уловлен лишь путем возврата к доктрине, и это справедливо не только по отношению к той, гораздо более обширной массе норм, в которых законодатель лишь воспроизведет в новых выражениях действующее право, но и по отношению к тем нормам, в которых он в сознательном расхождении с прежним правом пожелает ввести новое право: ведь и это последнее будет образовано лишь с помощью понятий, в которых он воспитан. И если не мало определений, которые войдут в кодекс, окажутся несовершенными, то это лишь потому, что несовершенна была доктрина, которую воспринял законодатель. /…/ Пусть создают новый кодекс в намерении перевернуть прежнюю правовую доктрину, на деле воспроизведут то, чему эта доктрина научила законодателя». Данные представления о функции правовой доктрины в кодификационном процессе и в национальной правовой системе в целом разделялись юридическим позитивизмом XIX столетия и в современную эпоху являются общепринятыми. Р. Давид также утверждает, что «именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель», сам же законодатель «часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения», а «право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех, кто участвует в осуществлении правосудия». Кодификация, по мнению ученого, помогает слиянию теоретического и практического права. В.Н. Синюков указывает, что «все великие юридические памятники стали таковыми благодаря именно уникальному соединению, синтезу национальной души, таланта их авторов с совершенством юридической техники». Французские ученые-цивилисты пишут, что «принятие правовых норм общего характера предполагает формирование доктриной понятий и концепций, вокруг которых выстраивается и с помощью которых объясняется писаное право». Определяя доктрину права как совокупность юридико-научных трактовок позитивного права, В.С. Нерсесянц указывает, что с помощью юридико-познавательных форм доктрина права логически упорядочивает противоречивый и хаотичный эмпирический материал действующего права в виде целостной и внутренне согласованной системы позитивного права, создает юридико-логическую (мыслительную) модель позитивного права с помощью специфического доктринального словаря. М. Блок, описывая историческую эпоху возрождения письменного права в Западной Европе (XII–XIIIвв.), специально отмечал унифицирующий эффект ученого права в отношении местных обычаев, что неизбежно ведет к «кристаллизации законов»: именно через правовую доктрину в романо-германской юридической традиции готовятся условия для последующего господства письменного законодательства. На наш взгляд, вся история европейских кодификаций XVII – XIX столетий подтверждает мысль выдающегося пандектиста, классиков компаративистики и истории юридической мысли. Действительно, любой кодифицированный акт в романо-германской традиции является результатом длительного развития профессиональными юристами доктринальных юридических конструкций, сведения их в целостную, взаимосогласованную систему, без которой невозможно сформировать идеологическое и техническое единообразие будущего кодификационного акта. Это было справедливо как в эпоху господства рационализма, так и в современную эпоху с ее скептическим отношением к идеалам классической научной рациональности. «Социальная идея, потребность, которой законодатель (как уполномоченное лицо) желает придать правовую защиту, должна быть необходимым образом объяснена профессионалам, занятым в обычной своей деятельности правоприменением, а затем необходимым же образом, сообразно традиции права, специфике данной правовой системы «вербализована» и структурирована, а затем «сконструирована» и «текстуализирована» этими юристами (т.е. специалистами, занятыми в своей обычной деятельности правоприменением)», – пишет Е.В. Скурко. Более того, представляется, что такую роль профессионального юридического сообщества подтверждает и современный опыт развития англо-американской правовой семьи, где успешно практикующие барристеры правовых комиссий системно исследуют прецедентную практику по определенному правовому институту и кладут ею выработанные конструкции в основу проектов будущих статутов, принимающихся по упрощенной процедуре. Если не концентрироваться на явной переоценке немецкими «истористами» связи права юристов с «народным правом», какая была вызвана, помимо отмеченного, явной децентрализацией правовой системы Германии того исторического периода, а также феодальным правом средневековой Европы – предметом исследования «истористов», то возможно утверждать, что роль профессионального сообщества юристов в законодательном процессе была выявлена ими верно и соответствует современному этапу развития западных правовых систем.
В лице немецкой исторической школы романо-германская юридическая традиция впервые познала рефлексию собственной истории. Школа Ф.К. Савиньи впервые в истории юридической мысли представила ясную концептуализацию истории становления и развития романо-германского права, в которой были выделены три периода: обычное народное право, научное право юристов и кодифицированное право. Как уже указывалось в работе, данная концептуализация была сформирована как результат анализа истории права Древнего Рима, где достаточно отчетливо выделялись первоначальное господство обычая, затем период классической юриспруденции, расцвета правовой доктрины, представленной конкурирующими школами, и, наконец, период кодификации римского права при Юстиниане. Вместе с тем в истории континентальной юридической традиции также можно выделить три эпохи: эпоху безраздельного господства обычая, эпоху становления и широкого распространения университетского доктринального права, ставшего впоследствии общеевропейской основой (jus commune), и эпоху кодификации, в которую господствующее место среди источников права занимает закон. Необходимо подчеркнуть, что эти три эпохи в развитии права последовательно сменяли друг друга в истории национальных правовых систем континентальной традиции, прежде всего, ее двух государств-идентификаторов – Франции и Германии. Поэтому, на наш взгляд, «истористы» в целом верно выразили общее направление эволюции господствующих форм права на европейском континенте. Немецкая историческая школа формируется в то историческое время, когда многие правовые системы Европы переходят от эпохи господства доктринального права к отраслевой кодификации, и именно этим, в частности, объясняется особое внимание «истористов» к роли профессиональной юриспруденции в кодификационном процессе.
Однако выделением трех эпох в развитии континентального права не исчерпывается вклад немецкой исторической школы в познание юриспруденцией собственной истории. На наш взгляд, «истористы» абсолютно правильно указывали на дуализм права применительно к эпохе «ученого права», когда позитивное право начинает жить «двойной жизнью», выражаясь и в устной символической форме народного права, и в специализированном языке, искусственно выведенных конструкциях «профессорского права». Действительно, эпоха средневековых глоссаторов характеризовалась дуализмом «с одной стороны, права университетов, а с другой – права, применяющегося на практике». Для глоссаторов единственно подлинным, действительным правом являлся Corpus Juris Civilis, ставший для многих поколений университетских юристов «юридической Библией», вневременным, рациональным и безусловно образцовым письменным юридическим текстом. Действовавшее же в средневековой Европе обычное и законодательное право, которое фактически регулировало жизнь феодального общества, представлялось глоссаторам «низким и грязным» (О. Шпенглер), в принципе не рассматривалось как часть права и, соответственно, не являлось объектом исследований университетских юристов. При этом глоссированные положения Дигест Юстиниана стали постепенно входить в практику средневековых судов (за исключением Италии) лишь в эпоху постглоссаторов (комментаторов), основным направлением деятельности которых было сближение «профессорского права» глоссаторов с действующей юридической практикой, чтобы оно могло стать нормативной основой судебных решений. Поэтому, по крайней мере, в течение XII и XIII столетий было возможно наблюдать позитивно-правовой дуализм университетского, «ученого», доктринального права vs. обычного, партикулярного, феодального права, и представители исторической школы верно выразили это положение вещей.
В 1814г. Ф.К. Савиньи оправданно указал на неудовлетворительное состояние немецкой правовой доктрины, чем привлек внимание юридического сообщества к определяющей роли ученых-юристов в каждой национальной правовой системе континентальной юридической традиции. Глава исторической школы писал о необходимости разработки единого понятийного аппарата немецкого права, преодолении множества разрозненных и противоречивых позиций по многим юридическим вопросам, что неизбежно приводило к правовому партикуляризму и в целом неэффективному правовому регулированию. В этом представлении о необходимости для национального единства систематизации юридического материала и его теоретической обработки, на наш взгляд, интуитивно была схвачена основная закономерность становления и развития романо-германского права. Внутреннее единство догмы континентального права было сформировано университетской юриспруденцией, которая переработала казуистичный римский материал в законченное мыслительное и терминологическое единство. Школа глоссаторов, исследуя Дигесты Юстиниана, рассматривала его содержание как законченную идеальную систему, лишенную каких-либо внутренних противоречий, и, соответственно, пыталась в brocardica диалектически синтезировать отдельные частные правоположения в юридические принципы (максимы), которые бы выступали стройным логическим «фундаментом» римского права. «Отвлеченные правовые принципы, или юридические максимы, были призваны решить задачу систематизации права», а «прогресс анализа и отвлечение составляли оборотную сторону прогресса систематики». Результатом деятельности средневековых ученых-юристов выступали суммы, в которых собирались вместе правоположения Corpus Juris относительно одного предмета, изложенные согласно дедуктивному принципу от объяснения основных, «несущих» понятий к разъяснению более частных, конкретных вопросов. С.А. Муромцев обоснованно утверждал, что систематизирующая тенденция была основной в деятельности глоссаторской школы. Как и глоссаторская традиция за несколько столетий до них посредством «диалектического» метода согласовывала отдельные частные правоположения римских юристов в общие принципы глоссированного права, так и немецкие «истористы» утверждали, что «конфликта нового правоположения с уже существующими можно избежать, толкуя лежащие в основе источники в некоем объединяющем духе, то есть так, чтобы они корригировали друг с другом». Таким образом, вся континентальная юридическая традиция, начиная с глоссаторов и заканчивая пандектистами – в отличие от римского и английского права – основывается на представлении, что «конкретные решения несущественны, ибо они изменчивы; главное – это система», и поэтому в юридическом образовании основной целью является ознакомление студентов «с понятиями и основополагающими элементами, из которых строится право». Поэтому юридическое образование и практики на континенте имеют своим основанием правовую доктрину, интегрирующую правовую систему в целостное, внутренне непротиворечивое образование. Далеко не случайна высокая оценка школы глоссаторов, данная Г.Ф. Пухтой: «…освоение с рассеяным по всему Corpus juris материалом и разъяснение его разума из его же внутреннего содержания – есть главнейшая теоретическая заслуга школы глоссаторов, этих отцов новой юриспруденции, заслуга, оказанная последующему времени и давшая возможность продолжать это дело на прочном основании».
Немецкому праву эпохи Ф.К. Савиньи особенно остро недоставало понятийного и терминологического единства, достижение которого считал важнейшей целью деятельности юридической науки основатель школы «истористов». Поэтому отмеченные «истористами» недостатки правовой системы Германии соответствовали действительности, и именно в правильности этих представлений, inter alia, следует искать причину популярности идей исторической школы среди немецких юристов того исторического времени.
Если юснатуралисты XVIII столетия, как правило, ограничивали предмет юриспруденции исследованием философско-правовых идей, принципов, лежащих в основании правовой системы, то историческая школа юристов XIX в. целенаправленно использовала философско-правовые идеи для переосмысления догмы римского права. Концепт «духа народа» на языке идеалистической философии истории выражал представление о закономерном развитии права, о позитивном праве как взаимосвязанной органической системе, в основании которой лежат неизменные принципы – предмет изучения «ученой юриспруденции». Рассмотрение принципов права не только как базовых идеологических положений, но и в качестве фундамента органической системы позитивного права, позволяющего выразить право как единую культурно самобытную целостность, существенно активизировало национальную догматическую юриспруденцию – поскольку более она не рассматривалась исключительно как техническая, «ремесленническая» деятельность, но имела под собой философско-правовые основания и служила целям культурной аутентичности, единства и полноты национального законодательства. Так, согласно представлениям Г. Пухты, имеется два критерия, указывающие на истинность доктринального правоположения: во-первых, его соответствие духу народа», исторически необходимому праву; во-вторых, согласованность с системой права. По сути, востребовав для исследования догмы права философско-правовые концепты, историческая школа воссоединила традиционную деятельность юристов по толкованию, систематизации права с «высшей» юриспруденцией идей естественно-правового типа, которая на протяжении XVII и XVIII столетий была направлена исключительно на создание по большей части авторских спекулятивных систем права. Объединение догматической юриспруденции с философскими основаниями правовой доктрины, в свою очередь, явилось значимой предпосылкой к формированию «завершенных», доктринально фундированных систем романо-германского права, позитивно-научной юриспруденции и общей теории права как самостоятельной сферы исследовательской деятельности. Философско-догматическое единство дало возможность предметно исследовать и свести в систему доктринальные юридические конструкции и понятия, позволившие рассматривать позитивное право не только с позиции источников и норм права, формы и непосредственного юридического содержания, но и с позиции концептуальной юриспруденции, в которой вся система позитивного права покрывается юридическими понятиями и конструкциями, формирующими «второй этаж» юридического знания, «визитную карточку» развитой правовой доктрины и научного правосознания. Помимо отмеченного, историко-догматические разработки Ф. Савиньи («Римское право в средние века») и Г. Пухты («Пандекты»), ориентированные на историческую реконструкцию рецепции римского права в средневековой Европе, позволили отделить действовавшие в Германии I пол. XIX в. римские правовые институты от устаревших, «мертвых», что расчистило путь для последующей кодификации гражданского права в Германии.
При обсуждении конструктивной роли немецкой исторической школы необходимо также отметить и то, что сугубо юридический спор между А.Ф.Ю. Тибо и Ф.К. фон Савиньи по поводу кодификации германского права привел, в конечном итоге, к пробуждению национального правосознания немецкого общества. Как указывал Б.А. Кистяковский: «…во втором десятилетии того же (девятнадцатого – А.М.) столетия возник знаменитый спор между двумя юристами – Тибо и Савиньи – «О призвании нашего времени к законодательству и правоведению». Чисто юридический спор этот имел глубокое культурное значение; он заинтересовал все образованное общество Германии и способствовал более интенсивному пробуждению его правосознания. Если этот спор ознаменовал окончательный упадок идей естественного права, то в то же время он привел к торжеству новой школы права – исторической». Современные исследователи вполне обоснованно утверждают, что идеи исторической школы права имели амбивалентное влияние на развитие немецкой правовой доктрины: с одной стороны, ориентация Ф.К. Савиньи на «воссоздание» аутентичного смысла римского юридического наследия привела к формированию школы пандектистов, ориентированных на специально-юридический категориальный анализ с перспективой формирования рационально устроенного и унифицированного законодательства; с другой стороны, идея «национального духа» как первоисточника правогенеза не могла не способствовать формированию уже в 40-х гг. XIX столетия школы германистов, выступавших против реципирования немецким правом римского юридического наследия, за исследование сугубо национальных корней в германском обычном народном праве (Я. Гримм, К.-Г.-К. Безелер, И.К. Блюнчли, О. фон Гирке, И.Ф. Кирульф, и др.). «Идеи Савиньи, имевшего весьма значительное духовное влияние, породили в немецкой мысли два противостоящих друг другу и в равной мере ссылавшихся на него течения: пандектистов – теоретиков, стремившихся построить рациональное и унифицированное право путем толкования Corpus juris civilis, и германистов, желавших отыскать глубинные корни немецкого обычного и народного права», — пишет французский исследователь Р. Кабрияк. Поскольку как пандектисты, так и германисты, в конечном итоге, стремились к аутентичной кодификации германского права, постольку Германское гражданское уложение (1899), по свидетельству В. Кнаппа, «явилось компромиссом между тенденциями, основанными, с одной стороны, на римском праве, с другой – на старогерманском праве». «Одним из следствий влияния «исторической школы права», – пишет О.А. Омельченко, – было возникновение национальных научных школ изучения собственных историй права и государства, объясняемых уже в связи с общим движением истории, политики и, что немаловажно, истории культуры». Помимо влияния на развитие немецкой юридической доктрины, спор Ф.К. Савиньи с А.Ф. Тибо в значительной степени повлиял не только на правовую доктрину Австрии, но и в целом на всю историю кодификации, включая доктринальные основания ГК швейцарского кантона Цюрих (1853–1855), диспозитивный характер многих норм Гражданского кодекса Испании (1889), проявился в спорах сторонников и оппонентов кодификации гражданского права в Японии в конце XIX столетия; идеи Ф.К. Савиньи были заимствованы Ассоциацией адвокатов, добивавшейся в конце XIX века отклонения Гражданского кодекса штата Нью-Йорк. В современную эпоху спор Савиньи и Тибо был вновь актуализирован в связи с дебатами вокруг Европейского гражданского кодекса.
Нет комментариев