Линия Права → Обзор новелл законодательства о секьюритизации и проектном финансировании
23 декабря 2013 года на официальном интернет-портале правовой информации www.pravo.gov.ru, был опубликован текст Федерального закона от 21.12.2013 № 379-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – «Закон», «Закон № 379-ФЗ»). На этапе разработки Закон был более известен как законопроект о секьюритизации. Закон предусматривает возможность секьюритизации неипотечных активов, создает правовую базу для реализации сделок по проектному финансированию, в том числе путем введения таких институтов, как договор номинального счета и договор счета эскроу.
Специализированные общества
Законом закрепляется возможность создания специально созданных обществ (SPV). До настоящего времени российское законодательство предусматривало возможность создания SPV только одного вида – ипотечного агента. Данная фигура использовалась для реализации так называемой «внебалансовой» секьюритизации ипотечных активов.
Обычную структуру данной сделки коротко можно описать следующим образом: (1) банк (оригинатор, инициатор сделки) продает обеспеченные ипотекой права требования по кредитам в пользу ипотечного агента; (2) ипотечный агент выпускает облигации, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом особого имущественного комплекса (так называемого ипотечного покрытия), состоящего в основном из совокупности проданных в пользу ипотечного агента активов, (3) исполнение обязательств ипотечного агента по облигациям синхронизируется с поступлениями по кредитам; (4) средства от размещения облигаций поступают от ипотечного агента в пользу банка-оригинатора в качестве покупной цены за проданный пул активов.
Одна из задач, которая может быть достигнута благодаря реализации сделки по секьюритизации, является возможность выпуска облигаций с инвестиционным рейтингом даже при отсутствии у банка-оригинатора рейтинга такого уровня. Данный эффект связан с обособлением секьюритизируемого имущества оригинатора, в связи с чем на данное имущество не может быть обращено взыскание по долгам оригинатора (в том числе при банкротстве). Указанное обособление осуществляется за счет продажи (true sale) указанных активов в пользу ипотечного агента (SPV). Функции ипотечного агента носят технический характер – он приобретает секьюритизируемые активы и под их залог выпускает облигации. Сделки ипотечного агента, совершаемые в иных целях, считаются совершенными за пределами его правоспособности (такие сделки создают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа ипотечного агента). Данное обстоятельство позволяет рейтинговому агентству оценивать качество секьюритизируемого пула, а не надежность юридического лица.
Поскольку российское законодательство не позволяло передавать в залог по облигациям права требования, не обеспеченные ипотекой, банки-оригинаторы для секьюритизации, например, потребительских кредитов, были вынуждены создавать SPV в иностранных юрисдикциях.
НОВЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ
В соответствии с Законом № 379-ФЗ появляется возможность секьюритизировать неипотечные активы. Для достижения данных целей в российское законодательство вводятся 2 новых вида SPV: специализированное финансовое общество (далее также – «СФО») и специализированное общество проектного финансирования (далее также – «СОПФ»). Как и ипотечный агент, данные общества создаются для выпуска облигаций. Однако в отличие от ипотечного агента залогом по таким облигациям выступает не ипотечное покрытие, а денежные требования, которые могут возникнуть, в том числе и в будущем. Деятельность СФО, в целом, очень схожа с деятельностью ипотечного агента. В свою очередь, целью создания СОПФ является финансирование долгосрочного (на срок не менее трех лет) инвестиционного проекта. Такое финансирование осуществляется за счет выпуска облигаций, обеспечением по которому выступает:
— залог денежных требований по обязательствам, которые возникнут в связи с реализацией имущества, созданного в результате осуществления такого проекта, с оказанием услуг, производством товаров и (или) выполнением работ при использовании имущества, созданного в результате осуществления указанного проекта;
— залог иного имущества, необходимого для осуществления или связанного с осуществлением проекта.
Юридические гарантии качества пула активов, передаваемого в залог в пользу владельцев облигаций
Как уже было отмечено, создание SPV позволяет рейтинговому агентству оценивать качество секьюритизируемого пула, а не надежность юридического лица. Помимо ограничения правоспособности, в Федеральном законе «Об ипотечных ценных бумагах» (далее также – «Закон об ИЦБ») до вступления в силу Закона № 379-ФЗ были предусмотрены следующие меры, направленные на достижение указанной цели:
1) обязанность ипотечного агента передать полномочия единоличного исполнительного органа и функции ведения бухгалтерского учета специализированным организациям;
2) запрет для ипотечного агента иметь штат сотрудников;
3) запрет на добровольную ликвидацию ипотечного агента;
4) исключение ипотечного покрытия, находящего в залоге по обязательствам перед владельцами облигаций, из конкурсной массы при банкротстве.
Закон № 379-ФЗ предусматривает принципиально схожие методы повышения качества передаваемого в залог в пользу владельцев облигаций, выпускаемых SPV, пула активов. При этом имеются некоторые особенности, в том числе новеллы, относящиеся к деятельности ипотечного агента, которые могут быть схематично проиллюстрированы с помощью следующей таблицы:
Уступка прав (требований) в пользу некредитных организаций
Как уже было отмечено, обычная структура секьюритизационной сделки предусматривает отчуждение банком-оригинатором в пользу SPV прав требования в целях обособления данных активов от имущества оригинатора и передачи их в залог владельцам облигаций, выпускаемых SPV. В этой связи для сделок по секьюритизации существенное значение имеет возникший в судебной практике вопрос о правомерности уступки прав требования из кредитных договоров, заемщиками по которым выступают физические лица, в пользу некредитных организаций. Данная проблематика имеет и более общее значение, поскольку на практике права требования к потребителям уступаются не только в пользу SPV, но и в пользу иных лиц, не имеющих лицензий кредитных организаций (например, коллекторских агентств). В этой связи следует отметить следующее.
Согласно статье 382 Гражданского кодекса РФ, право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. При этом для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Статьей 383 ГК РФ также предусмотрен запрет перехода к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора.
В соответствии с позицией Роспотребнадзора, личность кредитора по кредитному договору имеет существенное значение для заемщика — физического лица, в связи с чем уступка банками прав требования по потребительским кредитам, является незаконной (Письмо от 23 августа 2011 г. № 01/10790-1-32, Письмо от 2 ноября 2011 г. № 01/13941-1-32, Письмо от 23 июля 2012 г. № 01/8179-12-32).
Противоположная позиция была выражена Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ. Так, согласно пункту 16 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146, уступка банком лицу, не обладающему статусом кредитной организации, не исполненного в срок требования по кредитному договору с заемщиком-гражданином не противоречит закону и не требует согласия заемщика. Верховным Судом РФ была занята отчасти компромиссная позиция: уступка прав по потребительским кредитам в пользу некредитных организаций неправомерна, если иное не установлено законом или договором, содержащим условие о возможности уступки, которое было согласовано сторонами при его заключении. На наш взгляд, применительно к сделкам ипотечной секьюритизации таким специальным законом, предусматривающим возможность уступки прав обеспеченных ипотекой требований в пользу некредитной организации (ипотечного агента), является Закон об ИЦБ. Между тем, действительность сделок по уступке прав в пользу ипотечных агентов, насколько нам известно, в судах не тестировалась, в связи с чем описанная проблематика обычно отражается в юридических заключениях по секьюритизационным сделкам.
Важной новеллой законодательства, имеющей значение для разрешения вышеуказанного спора, является положение пункта 4 статьи 382 ГК РФ в редакции Федерального закона от 21 декабря № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» (далее – «Закон № 367-ФЗ»), вступающего в силу одновременно с положениями Закона № 379-ФЗ. В соответствии с ним, «первоначальный кредитор и новый кредитор солидарно обязаны возместить должнику — физическому лицу необходимые расходы, вызванные переходом права, в случае, если уступка, которая повлекла такие расходы, была совершена без согласия должника». Тем самым законодатель признает возможность уступки прав требования к должнику — физическому лицу без его согласия. На наш взгляд, это означает, в частности, то, что уступка прав по потребительскому кредиту станет правомерной даже при отсутствии в договоре условия о возможности такой уступки. Последствием такой уступки будет являться солидарная обязанность первоначального кредитора и нового кредитора возместить должнику — потребителю необходимые расходы, вызванные переходом права (например, банковские комиссии, необходимость уплаты которых может возникнуть у потребителя в целях погашения долга). Из данного правила Законом № 379-ФЗ сделано исключение: на специализированное общество (СФО и СОПФ) не может быть возложена обязанность по возмещению вышеуказанных расходов. При этом данное исключение не распространяется на третий вид SPV, предусмотренный российским законодательством, — ипотечного агента, в связи с чем, в соответствии с общей нормой, закрепленной в пункте 4 статьи 382 ГК РФ (в редакции Закона № 367-ФЗ), ипотечный агент будет являться солидарным должником в отношении обязательства возместить должнику — физическому лицу расходы, вызванные переходом права, в случае, если уступка, которая повлекла такие расходы, была совершена без согласия должника.
Между тем, введение данных норм, на наш взгляд, не означает однозначного разрешения вышеописанного спора. Дело в том, что при обосновании невозможности уступки прав по потребительским кредитам в пользу некредитных организаций зачастую используется аргумент о том, что такая уступка неизбежно влечет за собой нарушение банковской тайны (см. Апелляционное определение Верховного Суда Республики Башкортостан от 25 июля 2013 года по делу № 33-8349/2013, Апелляционное определение Архангельского областного суда от 31 июля 2013 г. по делу № 33-4431/2013). В Обзоре судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров, утвержденном Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146, указывается, что уступка требований, вытекающих из кредитного договора, не нарушает нормативных положений о банковской тайне, указанных в статье 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности», так как в соответствии с частью 7 данной статьи цессионарий, его должностные лица и работники обязаны хранить ставшую им известной информацию, составляющую банковскую тайну, и эти лица несут установленную законом ответственность за ее разглашение (в том числе и в виде обязанности возместить заемщику причиненный разглашением банковской тайны ущерб). Между тем, разъяснения по данному вопросу на уровне Верховного Суда РФ отсутствуют.
Расширение перечня объектов, которые могут выступать предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением
Как уже было отмечено, Закон № 379-ФЗ позволяет секьюритизировать неипотечные активы. Это стало возможным за счет расширения перечня имущества, которое может выступать предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением. Так, если в действующей в настоящее время редакции статьи 27.3 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» предусмотрено, что предметом залога по указанным облигациям могут быть только ценные бумаги и недвижимое имущество, то с 1 июля 2014 года в данный перечень будут включены также денежные требования по обязательствам, в том числе денежные требования, которые возникнут в будущем из существующих или из будущих обязательств.
Важной новеллой является положение о том, что денежные суммы, полученные залогодателем (применительно к сделкам по секьюритизации и проектному финансированию – SPV) от его должников в счет исполнения обязательств, денежные требования по которым являются предметом залога по облигациям, подлежат зачислению на залоговый счет, банковские реквизиты которого указываются в условиях выпуска облигаций.
Институт залогового счета вводится в российское законодательство Законом № 367-ФЗ. Закрепление данного института является очень важной новеллой российского законодательства, открывающей новые возможности для российского финансового рынка. Подробный анализ особенностей регулирования залогового счета, а также залога прав по договору банковского счета содержится в специальном обзоре Линии права, посвященном новеллам ГК РФ, содержащимся в Законе № 367-ФЗ (http://lp.ru/analytics/specialalerts/specialinij-obzor-izmenenij-zakonodatelistva-o-zaloge-chasti-1/, lp.ru/analytics/specialalerts/specialinij-obzor-izmenenij-zakonodatelistva-o-zaloge-chasti-2/).
Транширование и принятие рисков по облигациям инициатором сделки
Неотъемлемым элементом сделок по секьюритизации является транширование обязательств. Следует отметить, что в российском законодательстве отсутствуют положения о возможности субординировать любые обязательства в договорном порядке. Тем не менее, уже в Законе об ИЦБ предусматривалась возможность установить очередность исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием различных выпусков. Закон № 379-ФЗ позволяет установить очередность исполнения обязательств по облигациям разных выпусков и (или) денежных обязательств по договорам, которые заключены эмитентом и исполнение которых обеспечивается за счет одного и того же обеспечения. В этом случае исполнение обязательств последующей очереди с наступившим сроком исполнения допускается только после надлежащего исполнения обязательств предыдущей очереди с наступившим сроком исполнения.
В этой связи необходимо отметить, что согласно сложившейся практике реализации сделок ипотечной секьюритизации и в соответствии с требованиями рейтинговых агентств, одним из способов защиты интересов инвесторов является приобретение младшего транша выпускаемых SPV облигаций в полном объеме банком-оригинатором, принимающим на себя тем самым риски неплатежей по правам требования. При этом Законом № 379-ФЗ Банку России предоставлено право устанавливать требования к формам и способам принятия рисков инициаторами сделок. Объем принимаемого риска должен быть:
— не менее 20 процентов от общего размера обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, если денежные требования уступаются в пользу СФО;
— в объеме не менее 10 процентов от общего размера обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, если денежные требования уступаются в пользу СОПФ.
Номинальный счет и счет эскроу
Законом № 379-ФЗ предусматривается дополнение главы 45 Гражданского кодекса РФ нормами, регулирующими договоры номинального счета и счета эскроу. Следует отметить, что данные институты достаточно давно используются в развитых западных странах, прежде всего, при структурировании сложных финансовых сделок, к которым, в частности, относятся сделки по секьюритизации и по проектному финансированию. Новый Закон воспринял данную передовую практику.
Номинальный счет
Номинальный счет открывается владельцу счета для совершения операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу (-ам) – бенефициару (-ам), например, владельцам облигаций. Следует подчеркнуть, что права на денежные средства, поступающие на номинальный счет, в том числе в результате их внесения владельцем счета, принадлежат именно бенефициару (-ам).
Договор номинального счета может быть заключен как с участием, так и без участия бенефициара. В последнем случае в договоре обязательно должен быть закреплен порядок получения информации от владельца счета о бенефициаре или бенефициарах, а также основание их участия в отношениях по договору номинального счета (например, решение о выпуске облигаций и договор о приобретении облигаций).
Особенно важным для защиты интересов бенефициаров является положение, предусматривающее возможность установить в договоре номинального счета обязанность банка контролировать использование владельцем счета денежных средств в интересах бенефициара (-ов) в пределах и в порядке, которые предусмотрены законом или договором.
Договором номинального счета может быть ограничен круг операций, которые могут совершаться по указанию владельца счета, в том числе путем определения:
— лиц, которым могут перечисляться или выдаваться денежные средства; либо
— лиц, с согласия которых совершаются операции по счету; либо
— документов, являющихся основанием совершения операций и (или)
— иных обстоятельств, позволяющих банку контролировать соблюдение установленных ограничений в совершении операций.
По общему правилу, по обязательствам владельца счета не допускается приостановление операций по номинальному счету, арест или списание денежных средств, находящихся на номинальном счете. При этом по обязательствам бенефициара арест или списание денежных средств, находящихся на номинальном счете, допускается осуществлять по решению суда. Законом или договором могут быть установлены иные случаи, когда может быть осуществлено списание средств с номинального счета.
Счет эскроу
Целью заключения договора счета эскроу является возможность блокирования банком (эскроу-агентом) денежных средств владельца счета (депонента), предназначенных для передачи другому лицу (бенефициару), до возникновения оснований, предусмотренных договором между указанными лицами.
По общему правилу, если иные условия не предусмотрены договором:
— ни депонент, ни бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете эскроу, до возникновения установленных в договоре оснований;
— зачисление на счет эскроу иных денежных средств депонента, помимо депонируемой суммы, указанной в договоре, не допускается;
— вознаграждение банка как эскроу-агента не может взиматься из денежных средств, находящихся на счете эскроу;
— закрытие счета эскроу осуществляется банком по истечении срока действия договора или при его прекращении по другим основаниям.
Регистрация уведомлений о залоге движимого имущества
Одной из основных проблем применения залога движимого имущества в настоящее время является отсутствие публичного реестра, из содержания которого можно сделать вывод о том, находится ли движимое имущество в залоге. В этой связи в судебной практике сложились 2 различных подхода по вопросу о возможности обращения взыскания на заложенное имущество, владельцем которого является добросовестный приобретатель.
Так, согласно позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженной в п. 25 Постановления Пленума от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 ГК РФ), не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога. В то же время, по мнению Верховного Суда РФ, в действующем законодательстве отсутствуют положения, позволяющие освободить лицо, которое приобрело заложенное имущество от перешедших к нему обязанностей залогодателя, в том числе не зная о наложенных на него обременениях (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 20.03.2012 № 16-В11-24, Определение Верховного Суда РФ от 09.10.2012 № 18-КГ12-39).
Для устранения данной проблемы ранее был принят Федеральный закон от 02.10.2012 № 166-ФЗ «О внесении изменений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 166-ФЗ), вступающий в силу 10 января 2014 года. Первоначальная редакция указанного закона предусматривала порядок создания и функционирования Единой информационной системы нотариата (ЕИСН), одной из важнейших функций которой являлась фиксация уведомлений о залоге движимого имущества. Между тем, практически весь комплекс норм указанного закона был перенесен в Закон № 379-ФЗ, вступающий в силу 1 июля 2014 года.
Согласно положениям Закона № 379-ФЗ, процедура использования ЕИСН для целей регистрации залога движимого имущества выглядит следующим образом. Уведомление о залоге направляется нотариусу (в бумажной или в электронной форме), после чего нотариус обязан зарегистрировать уведомление о залоге, если в нем содержатся все необходимые и надлежащим образом указанные сведения, а также оно соответствует иным требованиям Основ законодательства о нотариате. В подтверждение регистрации уведомления о залоге заявителю выдается свидетельство, которое по желанию заявителя может быть выдано в форме электронного документа, подписанного квалифицированной электронной подписью нотариуса.
Формы уведомления о залоге и свидетельства о регистрации уведомления о залоге, порядок заполнения соответствующих форм уведомления о залоге должны быть установлены федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере нотариата, совместно с Федеральной нотариальной палатой.
В соответствии со статьей 339.1 Гражданского кодекса РФ, вводимой Законом № 367-ФЗ, залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого. При этом отсутствие записи об учете не затрагивает отношения залогодателя с залогодержателем.
Одним из оснований прекращения залога является приобретение заложенного имущества лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога (п.п. 2 пункта 1 статьи 352 ГК РФ в редакции Закона № 367-ФЗ).
Важно отметить, что в случае выпуска облигаций с залоговым обеспечением направление нотариусу уведомления о залоге является обязательным. Соответствующая обязанность возложена на эмитента указанных облигаций (статья 103.5 Основ законодательства о нотариате в редакции Закона № 379-ФЗ).
В случае если предметом залога по облигациям выступают денежные требования, на эмитента таких облигаций (в том числе специализированных обществ) Законом возложена обязанность по осуществлению учета таких требований и зачисленных на залоговый счет денежных сумм. При этом выполнение данной обязанности может быть поручено кредитной организации, в которой открыт залоговый счет. Наличие указанного поручения презюмируется в том случае, если кредитная организация осуществляет обслуживание денежных требований (т.е. обязанности по получению и переводу поступивших от должников денежных средств и (или) осуществлению иных прав кредитора по указанным денежным требованиям), не являясь по ним кредитором.
На наш взгляд, громоздкость данной системы может несколько снизить эффективность действия закрепленных в Законе № 379-ФЗ норм, связанных с заменой предмета залога по облигациям с залоговым обеспечением и ипотечным облигациям. Так, исходя из новой редакции статьи 27.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», порядок и условия замены предмета залога по облигациям с залоговым обеспечением могут быть установлены решение о выпуске. Кроме того, были существенно либерализованы правила замены требований и (или) иного имущества, составляющих ипотечное покрытие, закладываемое по ипотечным облигациям: если раньше перечень случаев, когда такая замена была возможна, ограничивался случаями, указанными в статье 14 Закона об ИЦБ, то в соответствии с новым регулированием, замена требований и (или) иного имущества, составляющих ипотечное покрытие, может быть осуществлена также в иных случаях, предусмотренных решением о выпуске облигаций, с согласия представителя владельцев облигаций.
Между тем, как уже было отмечено, эффективность действия указанных нововведений может быть снижена громоздкостью системы по учету залога денежных требований, являющихся предметом залога по облигациям.
Налоговые аспекты
Расширение возможности совершения сделок секьюритизации по российскому праву и появление новых юридических лиц с особым статусом – SPV – потребовало внесение изменений и в налоговое законодательство.
Согласно мировой практике, основная проблема в сделках секьюритизации связана с двойным экономическим налогообложением дохода по секьюритизируемым активам: сначала на уровне SPV, а затем на уровне оригинатора. В большинстве случаев нейтральность налогообложения SPV достигается следующими путями:
— регистрация SPV в низконалоговой юрисдикции;
— использование транспарентной компании (инвестиционный траст и др.) (pass-through structures);
— SPV является самостоятельным налогоплательщиком, но его облагаемый доход минимален, т.к. его выплаты являются вычитаемым расходом (т.е. облагаемый доход SPV — это минимальная разница между доходом по переданным ему активам и расходами на выплату купона) (pay-through structures).
Российский законодатель решил проблему экономического двойного налогообложения, приравняв налоговый статус SPV в секьюритизационных сделках к статусу ипотечного агента, т.е. все его доходы от уставной деятельности не будут облагаться налогом на прибыль.
Специализированные общества
Законом закрепляется возможность создания специально созданных обществ (SPV). До настоящего времени российское законодательство предусматривало возможность создания SPV только одного вида – ипотечного агента. Данная фигура использовалась для реализации так называемой «внебалансовой» секьюритизации ипотечных активов.
Обычную структуру данной сделки коротко можно описать следующим образом: (1) банк (оригинатор, инициатор сделки) продает обеспеченные ипотекой права требования по кредитам в пользу ипотечного агента; (2) ипотечный агент выпускает облигации, исполнение обязательств по которым обеспечивается залогом особого имущественного комплекса (так называемого ипотечного покрытия), состоящего в основном из совокупности проданных в пользу ипотечного агента активов, (3) исполнение обязательств ипотечного агента по облигациям синхронизируется с поступлениями по кредитам; (4) средства от размещения облигаций поступают от ипотечного агента в пользу банка-оригинатора в качестве покупной цены за проданный пул активов.
Одна из задач, которая может быть достигнута благодаря реализации сделки по секьюритизации, является возможность выпуска облигаций с инвестиционным рейтингом даже при отсутствии у банка-оригинатора рейтинга такого уровня. Данный эффект связан с обособлением секьюритизируемого имущества оригинатора, в связи с чем на данное имущество не может быть обращено взыскание по долгам оригинатора (в том числе при банкротстве). Указанное обособление осуществляется за счет продажи (true sale) указанных активов в пользу ипотечного агента (SPV). Функции ипотечного агента носят технический характер – он приобретает секьюритизируемые активы и под их залог выпускает облигации. Сделки ипотечного агента, совершаемые в иных целях, считаются совершенными за пределами его правоспособности (такие сделки создают, изменяют и прекращают гражданские права и обязанности лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа ипотечного агента). Данное обстоятельство позволяет рейтинговому агентству оценивать качество секьюритизируемого пула, а не надежность юридического лица.
Поскольку российское законодательство не позволяло передавать в залог по облигациям права требования, не обеспеченные ипотекой, банки-оригинаторы для секьюритизации, например, потребительских кредитов, были вынуждены создавать SPV в иностранных юрисдикциях.
НОВЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ
В соответствии с Законом № 379-ФЗ появляется возможность секьюритизировать неипотечные активы. Для достижения данных целей в российское законодательство вводятся 2 новых вида SPV: специализированное финансовое общество (далее также – «СФО») и специализированное общество проектного финансирования (далее также – «СОПФ»). Как и ипотечный агент, данные общества создаются для выпуска облигаций. Однако в отличие от ипотечного агента залогом по таким облигациям выступает не ипотечное покрытие, а денежные требования, которые могут возникнуть, в том числе и в будущем. Деятельность СФО, в целом, очень схожа с деятельностью ипотечного агента. В свою очередь, целью создания СОПФ является финансирование долгосрочного (на срок не менее трех лет) инвестиционного проекта. Такое финансирование осуществляется за счет выпуска облигаций, обеспечением по которому выступает:
— залог денежных требований по обязательствам, которые возникнут в связи с реализацией имущества, созданного в результате осуществления такого проекта, с оказанием услуг, производством товаров и (или) выполнением работ при использовании имущества, созданного в результате осуществления указанного проекта;
— залог иного имущества, необходимого для осуществления или связанного с осуществлением проекта.
Юридические гарантии качества пула активов, передаваемого в залог в пользу владельцев облигаций
Как уже было отмечено, создание SPV позволяет рейтинговому агентству оценивать качество секьюритизируемого пула, а не надежность юридического лица. Помимо ограничения правоспособности, в Федеральном законе «Об ипотечных ценных бумагах» (далее также – «Закон об ИЦБ») до вступления в силу Закона № 379-ФЗ были предусмотрены следующие меры, направленные на достижение указанной цели:
1) обязанность ипотечного агента передать полномочия единоличного исполнительного органа и функции ведения бухгалтерского учета специализированным организациям;
2) запрет для ипотечного агента иметь штат сотрудников;
3) запрет на добровольную ликвидацию ипотечного агента;
4) исключение ипотечного покрытия, находящего в залоге по обязательствам перед владельцами облигаций, из конкурсной массы при банкротстве.
Закон № 379-ФЗ предусматривает принципиально схожие методы повышения качества передаваемого в залог в пользу владельцев облигаций, выпускаемых SPV, пула активов. При этом имеются некоторые особенности, в том числе новеллы, относящиеся к деятельности ипотечного агента, которые могут быть схематично проиллюстрированы с помощью следующей таблицы:
Уступка прав (требований) в пользу некредитных организаций
Как уже было отмечено, обычная структура секьюритизационной сделки предусматривает отчуждение банком-оригинатором в пользу SPV прав требования в целях обособления данных активов от имущества оригинатора и передачи их в залог владельцам облигаций, выпускаемых SPV. В этой связи для сделок по секьюритизации существенное значение имеет возникший в судебной практике вопрос о правомерности уступки прав требования из кредитных договоров, заемщиками по которым выступают физические лица, в пользу некредитных организаций. Данная проблематика имеет и более общее значение, поскольку на практике права требования к потребителям уступаются не только в пользу SPV, но и в пользу иных лиц, не имеющих лицензий кредитных организаций (например, коллекторских агентств). В этой связи следует отметить следующее.
Согласно статье 382 Гражданского кодекса РФ, право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. При этом для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором. Статьей 383 ГК РФ также предусмотрен запрет перехода к другому лицу прав, неразрывно связанных с личностью кредитора.
В соответствии с позицией Роспотребнадзора, личность кредитора по кредитному договору имеет существенное значение для заемщика — физического лица, в связи с чем уступка банками прав требования по потребительским кредитам, является незаконной (Письмо от 23 августа 2011 г. № 01/10790-1-32, Письмо от 2 ноября 2011 г. № 01/13941-1-32, Письмо от 23 июля 2012 г. № 01/8179-12-32).
Противоположная позиция была выражена Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ. Так, согласно пункту 16 Обзора судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров, утвержденного Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146, уступка банком лицу, не обладающему статусом кредитной организации, не исполненного в срок требования по кредитному договору с заемщиком-гражданином не противоречит закону и не требует согласия заемщика. Верховным Судом РФ была занята отчасти компромиссная позиция: уступка прав по потребительским кредитам в пользу некредитных организаций неправомерна, если иное не установлено законом или договором, содержащим условие о возможности уступки, которое было согласовано сторонами при его заключении. На наш взгляд, применительно к сделкам ипотечной секьюритизации таким специальным законом, предусматривающим возможность уступки прав обеспеченных ипотекой требований в пользу некредитной организации (ипотечного агента), является Закон об ИЦБ. Между тем, действительность сделок по уступке прав в пользу ипотечных агентов, насколько нам известно, в судах не тестировалась, в связи с чем описанная проблематика обычно отражается в юридических заключениях по секьюритизационным сделкам.
Важной новеллой законодательства, имеющей значение для разрешения вышеуказанного спора, является положение пункта 4 статьи 382 ГК РФ в редакции Федерального закона от 21 декабря № 367-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации» (далее – «Закон № 367-ФЗ»), вступающего в силу одновременно с положениями Закона № 379-ФЗ. В соответствии с ним, «первоначальный кредитор и новый кредитор солидарно обязаны возместить должнику — физическому лицу необходимые расходы, вызванные переходом права, в случае, если уступка, которая повлекла такие расходы, была совершена без согласия должника». Тем самым законодатель признает возможность уступки прав требования к должнику — физическому лицу без его согласия. На наш взгляд, это означает, в частности, то, что уступка прав по потребительскому кредиту станет правомерной даже при отсутствии в договоре условия о возможности такой уступки. Последствием такой уступки будет являться солидарная обязанность первоначального кредитора и нового кредитора возместить должнику — потребителю необходимые расходы, вызванные переходом права (например, банковские комиссии, необходимость уплаты которых может возникнуть у потребителя в целях погашения долга). Из данного правила Законом № 379-ФЗ сделано исключение: на специализированное общество (СФО и СОПФ) не может быть возложена обязанность по возмещению вышеуказанных расходов. При этом данное исключение не распространяется на третий вид SPV, предусмотренный российским законодательством, — ипотечного агента, в связи с чем, в соответствии с общей нормой, закрепленной в пункте 4 статьи 382 ГК РФ (в редакции Закона № 367-ФЗ), ипотечный агент будет являться солидарным должником в отношении обязательства возместить должнику — физическому лицу расходы, вызванные переходом права, в случае, если уступка, которая повлекла такие расходы, была совершена без согласия должника.
Между тем, введение данных норм, на наш взгляд, не означает однозначного разрешения вышеописанного спора. Дело в том, что при обосновании невозможности уступки прав по потребительским кредитам в пользу некредитных организаций зачастую используется аргумент о том, что такая уступка неизбежно влечет за собой нарушение банковской тайны (см. Апелляционное определение Верховного Суда Республики Башкортостан от 25 июля 2013 года по делу № 33-8349/2013, Апелляционное определение Архангельского областного суда от 31 июля 2013 г. по делу № 33-4431/2013). В Обзоре судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров, утвержденном Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 № 146, указывается, что уступка требований, вытекающих из кредитного договора, не нарушает нормативных положений о банковской тайне, указанных в статье 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 года № 395-1 «О банках и банковской деятельности», так как в соответствии с частью 7 данной статьи цессионарий, его должностные лица и работники обязаны хранить ставшую им известной информацию, составляющую банковскую тайну, и эти лица несут установленную законом ответственность за ее разглашение (в том числе и в виде обязанности возместить заемщику причиненный разглашением банковской тайны ущерб). Между тем, разъяснения по данному вопросу на уровне Верховного Суда РФ отсутствуют.
Расширение перечня объектов, которые могут выступать предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением
Как уже было отмечено, Закон № 379-ФЗ позволяет секьюритизировать неипотечные активы. Это стало возможным за счет расширения перечня имущества, которое может выступать предметом залога по облигациям с залоговым обеспечением. Так, если в действующей в настоящее время редакции статьи 27.3 Федерального закона от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» предусмотрено, что предметом залога по указанным облигациям могут быть только ценные бумаги и недвижимое имущество, то с 1 июля 2014 года в данный перечень будут включены также денежные требования по обязательствам, в том числе денежные требования, которые возникнут в будущем из существующих или из будущих обязательств.
Важной новеллой является положение о том, что денежные суммы, полученные залогодателем (применительно к сделкам по секьюритизации и проектному финансированию – SPV) от его должников в счет исполнения обязательств, денежные требования по которым являются предметом залога по облигациям, подлежат зачислению на залоговый счет, банковские реквизиты которого указываются в условиях выпуска облигаций.
Институт залогового счета вводится в российское законодательство Законом № 367-ФЗ. Закрепление данного института является очень важной новеллой российского законодательства, открывающей новые возможности для российского финансового рынка. Подробный анализ особенностей регулирования залогового счета, а также залога прав по договору банковского счета содержится в специальном обзоре Линии права, посвященном новеллам ГК РФ, содержащимся в Законе № 367-ФЗ (http://lp.ru/analytics/specialalerts/specialinij-obzor-izmenenij-zakonodatelistva-o-zaloge-chasti-1/, lp.ru/analytics/specialalerts/specialinij-obzor-izmenenij-zakonodatelistva-o-zaloge-chasti-2/).
Транширование и принятие рисков по облигациям инициатором сделки
Неотъемлемым элементом сделок по секьюритизации является транширование обязательств. Следует отметить, что в российском законодательстве отсутствуют положения о возможности субординировать любые обязательства в договорном порядке. Тем не менее, уже в Законе об ИЦБ предусматривалась возможность установить очередность исполнения обязательств по облигациям с ипотечным покрытием различных выпусков. Закон № 379-ФЗ позволяет установить очередность исполнения обязательств по облигациям разных выпусков и (или) денежных обязательств по договорам, которые заключены эмитентом и исполнение которых обеспечивается за счет одного и того же обеспечения. В этом случае исполнение обязательств последующей очереди с наступившим сроком исполнения допускается только после надлежащего исполнения обязательств предыдущей очереди с наступившим сроком исполнения.
В этой связи необходимо отметить, что согласно сложившейся практике реализации сделок ипотечной секьюритизации и в соответствии с требованиями рейтинговых агентств, одним из способов защиты интересов инвесторов является приобретение младшего транша выпускаемых SPV облигаций в полном объеме банком-оригинатором, принимающим на себя тем самым риски неплатежей по правам требования. При этом Законом № 379-ФЗ Банку России предоставлено право устанавливать требования к формам и способам принятия рисков инициаторами сделок. Объем принимаемого риска должен быть:
— не менее 20 процентов от общего размера обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, если денежные требования уступаются в пользу СФО;
— в объеме не менее 10 процентов от общего размера обязательств по облигациям с залоговым обеспечением, если денежные требования уступаются в пользу СОПФ.
Номинальный счет и счет эскроу
Законом № 379-ФЗ предусматривается дополнение главы 45 Гражданского кодекса РФ нормами, регулирующими договоры номинального счета и счета эскроу. Следует отметить, что данные институты достаточно давно используются в развитых западных странах, прежде всего, при структурировании сложных финансовых сделок, к которым, в частности, относятся сделки по секьюритизации и по проектному финансированию. Новый Закон воспринял данную передовую практику.
Номинальный счет
Номинальный счет открывается владельцу счета для совершения операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу (-ам) – бенефициару (-ам), например, владельцам облигаций. Следует подчеркнуть, что права на денежные средства, поступающие на номинальный счет, в том числе в результате их внесения владельцем счета, принадлежат именно бенефициару (-ам).
Договор номинального счета может быть заключен как с участием, так и без участия бенефициара. В последнем случае в договоре обязательно должен быть закреплен порядок получения информации от владельца счета о бенефициаре или бенефициарах, а также основание их участия в отношениях по договору номинального счета (например, решение о выпуске облигаций и договор о приобретении облигаций).
Особенно важным для защиты интересов бенефициаров является положение, предусматривающее возможность установить в договоре номинального счета обязанность банка контролировать использование владельцем счета денежных средств в интересах бенефициара (-ов) в пределах и в порядке, которые предусмотрены законом или договором.
Договором номинального счета может быть ограничен круг операций, которые могут совершаться по указанию владельца счета, в том числе путем определения:
— лиц, которым могут перечисляться или выдаваться денежные средства; либо
— лиц, с согласия которых совершаются операции по счету; либо
— документов, являющихся основанием совершения операций и (или)
— иных обстоятельств, позволяющих банку контролировать соблюдение установленных ограничений в совершении операций.
По общему правилу, по обязательствам владельца счета не допускается приостановление операций по номинальному счету, арест или списание денежных средств, находящихся на номинальном счете. При этом по обязательствам бенефициара арест или списание денежных средств, находящихся на номинальном счете, допускается осуществлять по решению суда. Законом или договором могут быть установлены иные случаи, когда может быть осуществлено списание средств с номинального счета.
Счет эскроу
Целью заключения договора счета эскроу является возможность блокирования банком (эскроу-агентом) денежных средств владельца счета (депонента), предназначенных для передачи другому лицу (бенефициару), до возникновения оснований, предусмотренных договором между указанными лицами.
По общему правилу, если иные условия не предусмотрены договором:
— ни депонент, ни бенефициар не вправе распоряжаться денежными средствами, находящимися на счете эскроу, до возникновения установленных в договоре оснований;
— зачисление на счет эскроу иных денежных средств депонента, помимо депонируемой суммы, указанной в договоре, не допускается;
— вознаграждение банка как эскроу-агента не может взиматься из денежных средств, находящихся на счете эскроу;
— закрытие счета эскроу осуществляется банком по истечении срока действия договора или при его прекращении по другим основаниям.
Регистрация уведомлений о залоге движимого имущества
Одной из основных проблем применения залога движимого имущества в настоящее время является отсутствие публичного реестра, из содержания которого можно сделать вывод о том, находится ли движимое имущество в залоге. В этой связи в судебной практике сложились 2 различных подхода по вопросу о возможности обращения взыскания на заложенное имущество, владельцем которого является добросовестный приобретатель.
Так, согласно позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженной в п. 25 Постановления Пленума от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (пункт 2 статьи 6 ГК РФ), не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога. В то же время, по мнению Верховного Суда РФ, в действующем законодательстве отсутствуют положения, позволяющие освободить лицо, которое приобрело заложенное имущество от перешедших к нему обязанностей залогодателя, в том числе не зная о наложенных на него обременениях (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 20.03.2012 № 16-В11-24, Определение Верховного Суда РФ от 09.10.2012 № 18-КГ12-39).
Для устранения данной проблемы ранее был принят Федеральный закон от 02.10.2012 № 166-ФЗ «О внесении изменений в Основы законодательства Российской Федерации о нотариате и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 166-ФЗ), вступающий в силу 10 января 2014 года. Первоначальная редакция указанного закона предусматривала порядок создания и функционирования Единой информационной системы нотариата (ЕИСН), одной из важнейших функций которой являлась фиксация уведомлений о залоге движимого имущества. Между тем, практически весь комплекс норм указанного закона был перенесен в Закон № 379-ФЗ, вступающий в силу 1 июля 2014 года.
Согласно положениям Закона № 379-ФЗ, процедура использования ЕИСН для целей регистрации залога движимого имущества выглядит следующим образом. Уведомление о залоге направляется нотариусу (в бумажной или в электронной форме), после чего нотариус обязан зарегистрировать уведомление о залоге, если в нем содержатся все необходимые и надлежащим образом указанные сведения, а также оно соответствует иным требованиям Основ законодательства о нотариате. В подтверждение регистрации уведомления о залоге заявителю выдается свидетельство, которое по желанию заявителя может быть выдано в форме электронного документа, подписанного квалифицированной электронной подписью нотариуса.
Формы уведомления о залоге и свидетельства о регистрации уведомления о залоге, порядок заполнения соответствующих форм уведомления о залоге должны быть установлены федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере нотариата, совместно с Федеральной нотариальной палатой.
В соответствии со статьей 339.1 Гражданского кодекса РФ, вводимой Законом № 367-ФЗ, залогодержатель в отношениях с третьими лицами вправе ссылаться на принадлежащее ему право залога только с момента совершения записи об учете залога, за исключением случаев, если третье лицо знало или должно было знать о существовании залога ранее этого. При этом отсутствие записи об учете не затрагивает отношения залогодателя с залогодержателем.
Одним из оснований прекращения залога является приобретение заложенного имущества лицом, которое не знало и не должно было знать, что это имущество является предметом залога (п.п. 2 пункта 1 статьи 352 ГК РФ в редакции Закона № 367-ФЗ).
Важно отметить, что в случае выпуска облигаций с залоговым обеспечением направление нотариусу уведомления о залоге является обязательным. Соответствующая обязанность возложена на эмитента указанных облигаций (статья 103.5 Основ законодательства о нотариате в редакции Закона № 379-ФЗ).
В случае если предметом залога по облигациям выступают денежные требования, на эмитента таких облигаций (в том числе специализированных обществ) Законом возложена обязанность по осуществлению учета таких требований и зачисленных на залоговый счет денежных сумм. При этом выполнение данной обязанности может быть поручено кредитной организации, в которой открыт залоговый счет. Наличие указанного поручения презюмируется в том случае, если кредитная организация осуществляет обслуживание денежных требований (т.е. обязанности по получению и переводу поступивших от должников денежных средств и (или) осуществлению иных прав кредитора по указанным денежным требованиям), не являясь по ним кредитором.
На наш взгляд, громоздкость данной системы может несколько снизить эффективность действия закрепленных в Законе № 379-ФЗ норм, связанных с заменой предмета залога по облигациям с залоговым обеспечением и ипотечным облигациям. Так, исходя из новой редакции статьи 27.3 ФЗ «О рынке ценных бумаг», порядок и условия замены предмета залога по облигациям с залоговым обеспечением могут быть установлены решение о выпуске. Кроме того, были существенно либерализованы правила замены требований и (или) иного имущества, составляющих ипотечное покрытие, закладываемое по ипотечным облигациям: если раньше перечень случаев, когда такая замена была возможна, ограничивался случаями, указанными в статье 14 Закона об ИЦБ, то в соответствии с новым регулированием, замена требований и (или) иного имущества, составляющих ипотечное покрытие, может быть осуществлена также в иных случаях, предусмотренных решением о выпуске облигаций, с согласия представителя владельцев облигаций.
Между тем, как уже было отмечено, эффективность действия указанных нововведений может быть снижена громоздкостью системы по учету залога денежных требований, являющихся предметом залога по облигациям.
Налоговые аспекты
Расширение возможности совершения сделок секьюритизации по российскому праву и появление новых юридических лиц с особым статусом – SPV – потребовало внесение изменений и в налоговое законодательство.
Согласно мировой практике, основная проблема в сделках секьюритизации связана с двойным экономическим налогообложением дохода по секьюритизируемым активам: сначала на уровне SPV, а затем на уровне оригинатора. В большинстве случаев нейтральность налогообложения SPV достигается следующими путями:
— регистрация SPV в низконалоговой юрисдикции;
— использование транспарентной компании (инвестиционный траст и др.) (pass-through structures);
— SPV является самостоятельным налогоплательщиком, но его облагаемый доход минимален, т.к. его выплаты являются вычитаемым расходом (т.е. облагаемый доход SPV — это минимальная разница между доходом по переданным ему активам и расходами на выплату купона) (pay-through structures).
Российский законодатель решил проблему экономического двойного налогообложения, приравняв налоговый статус SPV в секьюритизационных сделках к статусу ипотечного агента, т.е. все его доходы от уставной деятельности не будут облагаться налогом на прибыль.
Нет комментариев