Никита Усманов → Гос.закупки: правоприменительная практика
Баланс интересов в гос.закупках.
Термин «баланс» чаще всего трактуется как равновесие. Современные демократические системы функционируют на принципе согласования интересов внутри государства, граждан, социальных групп. Результатом такого согласования является баланс интересов – особое состояние, выражающее учет и объективно необходимое соотношение значимых интересов субъектов общества, направленное на устойчивое и эффективное развитие последнего, а также служащее созданию благоприятных условий для дальнейшего взаимодействия самих субъектов (Р.В. Репьева. «Политико-правовой баланс интересов в контексте российского государственного управления: Проблемы установления и гарантии обеспечения» // [Электронный ресурс] // Вестник Поволжского института управления С. 129 ).
Баланс интересов — некое справедливое равновесие при столкновении интересов субъектов в том или ином правоотношении. Status quo.
Активно понятие «баланс интересов» применяется в судебной практике.
К примеру, в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 16 от 14 марта 2014 года «О свободе договора и ее пределах» отмечается, что императивность гражданско-правовой нормы может быть установлена в том числе в целях недопущения грубого нарушения баланса интересов. Кроме того, в пункте 9 указанного Постановления, сформулировано понятие несправедливых договорных условий, под которыми понимаются условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон.
В рамках применения обеспечительных мер Арбитражный суд Белгородской области по делу № А08 – 1484/2012 указывает, что принятие обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания антимонопольного органа направлено на сохранение существующего состояния отношений между сторонами до вступления в законную силу решения арбитражного суда, что является допустимым в силу разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 9 Постановления Пленума от 12 июля 2006 года № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер».
Для сферы государственного и муниципального заказа, закрепление такого принципа законодательно, хоть как-то облегчить жизнь всем участвующим субъектам в правоотношениях, возникающих в рамках госзакупок. Многим известный Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ) является законом массового применения. В Законе № 44-ФЗ существуют основополагающие, и вместе с тем, конкурирующие в силу своей природы, друг с другом принципа — принцип обеспечения конкуренции (статья 8) и принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок (статья 12).
Проще говоря, заказчик должен купить то, что нужно, и при этом обеспечить качество, закупаемых товара, работы, услуги, максимальное снижение цены и большое количество участников. Проблема на самом деле не «новая».
Так, в соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2010 года № 11017/10 (который, к слову, активно применяется судами в настоящее время, например, в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2015 года № 15АП-18455/15З, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 4 мая 2017 года № 310-КГ17-1939) при осуществлении закупок требования к закупаемым товарам должны быть прописаны таким образом, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки". Заказчик не имеет возможности установить требования к характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа. И действительно, когда бы покупаем, зеленый стул, формально, мы уже ограничиваем конкуренцию, у кого-то может быть только желтый стул.
В свою очередь, принцип результативности (ст.12) звучит так: «Государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд».
В статье 13 указано, что цели осуществления закупок:
достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами
исполнения международных обязательств Российской Федерации
выполнения функций и полномочий государственных органов.
В итоге, конечным потребителем таких закупок, является народ так как согласно статьи 7 Конституции Российской Федерации Российская Федерация — социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. А власть, в лице своих органов, является институтом, обеспечивающим достижения указанной цели.
Идем дальше.
Статья 8 закрепляющая принцип конкуренции звучит так:
1. Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
2. Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
Необходимо обратить внимание на формулировку «в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.». То есть, даже в самой диспозиции статьи говорится о «необоснованном ограничении конкуренции», что подразумевает наличие «обоснованного ограничения конкуренции», что в принципе, соответствует здравому смыслу. Обоснованное ограничение конкуренции — осуществление закупки таким образом, чтобы приобрести товар (работу, услуг) соответствующий целям закупки, опираясь на положения Закона № 44-ФЗ с максимально возможным, но не противоречащим целям закупки, обеспечением участия в такой закупки как можно большего количества потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). То есть, с соблюдением баланса интересов, как конечного получателя результата закупки, так и участников.
Предполагается, что такой баланс интересов между участниками закупки и заказчиками, при рассмотрении того или иного спора о законности проведения закупки должны учитывать, как контролирующие органы, так и суды. Принцип обеспечения конкуренции не должен преобладать над принципом эффективности закупок и их целями, и сама конкуренция не может быть самоцелью.
Так, в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.06.2015 № Ф07-2951/2015 по делу N А05-11949/2014 указано: «по настоящему делу суды правильно и системно истолковали значимые положения Закона N 44-ФЗ, с учетом баланса интересов заказчика и участников закупки, указав на ошибочность оспариваемого решения УФАС и исходя из следующего.
В постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2015 года N 15АП-18455/15З указано, что заказчик не имеет возможности установить требования к характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа, что соответствует правовой позиции, сформулированной в Постановлении президиума ВАС РФ от 28 декабря 2010 года N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, согласно которой, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. При формировании условий закупки заказчик не должен игнорировать предмет и цели регулирования организации закупок, направленные на эффективность использования бюджетных средств».
В Решении Арбитражного суда Приморского края (АС Приморского края) от 14 февраля 2017 года по делу № А51-1066/2017 указано: «Суд полагает, что в силу статьи 6 Закона № 44-ФЗ к одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования).
Следует также отметить, что при формировании закупки заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара (работ, услуг), в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности. Заказчик вправе определить в своей заявке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам (показатели) товара, в том числе товаров, используемых при оказании услуги, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.
При этом заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона № 44-ФЗ, при описании объекта закупки должны таким образом сформулировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара (работы, услуги) именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки. В аукционной документации заказчик описывает объект закупки, выбрав показатели, наиболее точно определяющие соответствие закупаемого товара (работы, услуги) предусмотренным заказчиком требованиям (а не «потребностям заказчика», как указало в своём решении Управление). Между тем, оснований полагать, что применительно к спорной закупке приведенный баланс был нарушен, у суда не имеется».
В этой связи, интерес представляет также Определение Верховного Суда РФ от 19.01.2017 N 302-КГ16-18909 по делу № А58-5295/2015, в котором сформулирован вывод, что в рамках нарушения статьи 33 Закона о контрактной системе «что требования заказчика направлены не на определение поставляемого товара потребностям заказчика, а на закупку продукции конкретного производителя». Указывая на цель при формирования требований к закупке, Верховный суд РФ таким образом формирует критерии того, когда нарушается статья 8 Закона № 44-ФЗ нарушается баланс интересов
Позитивной новостью для заказчиков, осуществляющих закупки лекарственных средств, стали выводы Верховного Суда Российской Федерации указанные в Определении № 310-КГ17-1939 от 21 июня 2017 года по закупке инсулинов. Подтверждена законность указания торгового наименования инсулина при его закупке (что по общему правилу запрещено в соответствии со 33 статьей Закона № 44-ФЗ) в связи с тем, «что при переходе с одного вида инсулина на другой, а затем в первые две недели после перехода рекомендуется тщательный контроль концентрации глюкозы в крови. При хаотичной смене препаратов отмечено негативное влияние на качество жизни пациентов, что следует из совместного письма Российской ассоциации эндокринологов, главного эндокринолога Министерства здравоохранения Российской Федерации, главного детского эндокринолога Министерства здравоохранения Российской Федерации и директора института диабета ФГБУ Эндокринологический научный центр от 23.11.2015 № 01/7-1144 дела. В этой связи в данном письме указано на необходимость сохранения формирования закупок инсулинов по торговым наименованиям, проводимых ранее в соответствии с Федеральным законом № 94-ФЗ. Отсутствие утвержденного в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе Перечня лекарственных средств не исключает возможности приобретения заказчиком медицинских препаратов по торговому наименованию, при условии представления обоснования необходимости такой закупки с учетом объективной потребности в соответствующих препаратах, и не может служить непреодолимым препятствием для разрешения спорных вопросов, если от этого зависит реализация вытекающих из Конституции Российской Федерации прав и законных интересов граждан (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 02.02.1999 № 3-П)».
Однако для этого понадобилось целых 3 года. Слишком большой срок и слишком много ущерба было нанесено аннулированием закупок, особенно социально важных.
Приведу пример из своей региональной практики. В форме электронного аукциона осуществлялась закупка Анастразола – лекарственное средство при онкологическом заболевании (рак молочной железы). Опасаясь за закупку, в техническом задании было прописано даже не торговое наименование, а установлены требования к составу, в том числе к вспомогательным веществам (причем соответствовали ему лекарственные средства как минимум 2 препарата). Иные лекарственные средства, по заключению врачебной комиссии, пациентам страдающим раком молочной железы, не подходили ввиду не переносимости и аллергической реакции, возникновению отека Квинке и т. д. На приведенную закупку была подана жалоба, в результате рассмотрения которой, описание объекта закупки указанным выше образом, было рассмотрено как нарушение. Было выдано предписание об аннулировании закупки. Не согласившись, было подано заявление в Арбитражный суд с применением обеспечительных мер. По решению 1-й инстанции, решение и предписание признано незаконным. Дело рассматривалось целых 6 месяцев (Дело № А34-816/2017), при этом решение еще нужно «засилить».
Таким образом, можно констатировать, что в настоящее время действующей судебной практикой сформулированы условия, при соблюдении которых заказчик вправе требовать, чтобы товар обладал особыми характеристиками, а именно:
существует специфика применения товара, которая требует от него таких характеристик;
использование такого товара повышает эффективность закупок;
на рынке есть несколько производителей товаров с данными характеристиками. (см. «Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года).
Такое развитие судебной практики имеет, несомненно, позитивный эффект, будем надеяться, что в дальнейшем будут сформулированы более четкие критерии ограничения конкуренции, а также, неплохо было бы закрепить принцип баланса интересов обязательным для применения и органами власти, осуществляющими контроль в сфере закупок.
P.S. Настоящий «пост» является лишь абстрагированной оценкой практики применения действующего законодательства с правовой точки зрения и теоретическим анализом, а также представляет интерес для автора лишь с научной точки зрения, при этом, не характеризует личное отношение к субъектам, лицам, организациям, их взглядам, статусам и политическим предпочтениям и не является критикой.
Термин «баланс» чаще всего трактуется как равновесие. Современные демократические системы функционируют на принципе согласования интересов внутри государства, граждан, социальных групп. Результатом такого согласования является баланс интересов – особое состояние, выражающее учет и объективно необходимое соотношение значимых интересов субъектов общества, направленное на устойчивое и эффективное развитие последнего, а также служащее созданию благоприятных условий для дальнейшего взаимодействия самих субъектов (Р.В. Репьева. «Политико-правовой баланс интересов в контексте российского государственного управления: Проблемы установления и гарантии обеспечения» // [Электронный ресурс] // Вестник Поволжского института управления С. 129 ).
Баланс интересов — некое справедливое равновесие при столкновении интересов субъектов в том или ином правоотношении. Status quo.
Активно понятие «баланс интересов» применяется в судебной практике.
К примеру, в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 16 от 14 марта 2014 года «О свободе договора и ее пределах» отмечается, что императивность гражданско-правовой нормы может быть установлена в том числе в целях недопущения грубого нарушения баланса интересов. Кроме того, в пункте 9 указанного Постановления, сформулировано понятие несправедливых договорных условий, под которыми понимаются условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон.
В рамках применения обеспечительных мер Арбитражный суд Белгородской области по делу № А08 – 1484/2012 указывает, что принятие обеспечительных мер в виде приостановления действия предписания антимонопольного органа направлено на сохранение существующего состояния отношений между сторонами до вступления в законную силу решения арбитражного суда, что является допустимым в силу разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 9 Постановления Пленума от 12 июля 2006 года № 55 «О применении арбитражными судами обеспечительных мер».
Для сферы государственного и муниципального заказа, закрепление такого принципа законодательно, хоть как-то облегчить жизнь всем участвующим субъектам в правоотношениях, возникающих в рамках госзакупок. Многим известный Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ) является законом массового применения. В Законе № 44-ФЗ существуют основополагающие, и вместе с тем, конкурирующие в силу своей природы, друг с другом принципа — принцип обеспечения конкуренции (статья 8) и принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок (статья 12).
Проще говоря, заказчик должен купить то, что нужно, и при этом обеспечить качество, закупаемых товара, работы, услуги, максимальное снижение цены и большое количество участников. Проблема на самом деле не «новая».
Так, в соответствии с Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2010 года № 11017/10 (который, к слову, активно применяется судами в настоящее время, например, в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2015 года № 15АП-18455/15З, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 4 мая 2017 года № 310-КГ17-1939) при осуществлении закупок требования к закупаемым товарам должны быть прописаны таким образом, чтобы, с одной стороны, обеспечить приобретение товара именно с такими характеристиками, которые необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки". Заказчик не имеет возможности установить требования к характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа. И действительно, когда бы покупаем, зеленый стул, формально, мы уже ограничиваем конкуренцию, у кого-то может быть только желтый стул.
В свою очередь, принцип результативности (ст.12) звучит так: «Государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд».
В статье 13 указано, что цели осуществления закупок:
достижения целей и реализации мероприятий, предусмотренных государственными программами
исполнения международных обязательств Российской Федерации
выполнения функций и полномочий государственных органов.
В итоге, конечным потребителем таких закупок, является народ так как согласно статьи 7 Конституции Российской Федерации Российская Федерация — социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. А власть, в лице своих органов, является институтом, обеспечивающим достижения указанной цели.
Идем дальше.
Статья 8 закрепляющая принцип конкуренции звучит так:
1. Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
2. Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.
Необходимо обратить внимание на формулировку «в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.». То есть, даже в самой диспозиции статьи говорится о «необоснованном ограничении конкуренции», что подразумевает наличие «обоснованного ограничения конкуренции», что в принципе, соответствует здравому смыслу. Обоснованное ограничение конкуренции — осуществление закупки таким образом, чтобы приобрести товар (работу, услуг) соответствующий целям закупки, опираясь на положения Закона № 44-ФЗ с максимально возможным, но не противоречащим целям закупки, обеспечением участия в такой закупки как можно большего количества потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). То есть, с соблюдением баланса интересов, как конечного получателя результата закупки, так и участников.
Предполагается, что такой баланс интересов между участниками закупки и заказчиками, при рассмотрении того или иного спора о законности проведения закупки должны учитывать, как контролирующие органы, так и суды. Принцип обеспечения конкуренции не должен преобладать над принципом эффективности закупок и их целями, и сама конкуренция не может быть самоцелью.
Так, в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 02.06.2015 № Ф07-2951/2015 по делу N А05-11949/2014 указано: «по настоящему делу суды правильно и системно истолковали значимые положения Закона N 44-ФЗ, с учетом баланса интересов заказчика и участников закупки, указав на ошибочность оспариваемого решения УФАС и исходя из следующего.
В постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2015 года N 15АП-18455/15З указано, что заказчик не имеет возможности установить требования к характеристикам товара, которые удовлетворяли бы всех возможных участников размещения заказа, что соответствует правовой позиции, сформулированной в Постановлении президиума ВАС РФ от 28 декабря 2010 года N 11017/10 по делу N А06-6611/2009, согласно которой, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. При формировании условий закупки заказчик не должен игнорировать предмет и цели регулирования организации закупок, направленные на эффективность использования бюджетных средств».
В Решении Арбитражного суда Приморского края (АС Приморского края) от 14 февраля 2017 года по делу № А51-1066/2017 указано: «Суд полагает, что в силу статьи 6 Закона № 44-ФЗ к одним из основных принципов контрактной системы в сфере закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования).
Следует также отметить, что при формировании закупки заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара (работ, услуг), в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности. Заказчик вправе определить в своей заявке такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам (показатели) товара, в том числе товаров, используемых при оказании услуги, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.
При этом заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона № 44-ФЗ, при описании объекта закупки должны таким образом сформулировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара (работы, услуги) именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки. В аукционной документации заказчик описывает объект закупки, выбрав показатели, наиболее точно определяющие соответствие закупаемого товара (работы, услуги) предусмотренным заказчиком требованиям (а не «потребностям заказчика», как указало в своём решении Управление). Между тем, оснований полагать, что применительно к спорной закупке приведенный баланс был нарушен, у суда не имеется».
В этой связи, интерес представляет также Определение Верховного Суда РФ от 19.01.2017 N 302-КГ16-18909 по делу № А58-5295/2015, в котором сформулирован вывод, что в рамках нарушения статьи 33 Закона о контрактной системе «что требования заказчика направлены не на определение поставляемого товара потребностям заказчика, а на закупку продукции конкретного производителя». Указывая на цель при формирования требований к закупке, Верховный суд РФ таким образом формирует критерии того, когда нарушается статья 8 Закона № 44-ФЗ нарушается баланс интересов
Позитивной новостью для заказчиков, осуществляющих закупки лекарственных средств, стали выводы Верховного Суда Российской Федерации указанные в Определении № 310-КГ17-1939 от 21 июня 2017 года по закупке инсулинов. Подтверждена законность указания торгового наименования инсулина при его закупке (что по общему правилу запрещено в соответствии со 33 статьей Закона № 44-ФЗ) в связи с тем, «что при переходе с одного вида инсулина на другой, а затем в первые две недели после перехода рекомендуется тщательный контроль концентрации глюкозы в крови. При хаотичной смене препаратов отмечено негативное влияние на качество жизни пациентов, что следует из совместного письма Российской ассоциации эндокринологов, главного эндокринолога Министерства здравоохранения Российской Федерации, главного детского эндокринолога Министерства здравоохранения Российской Федерации и директора института диабета ФГБУ Эндокринологический научный центр от 23.11.2015 № 01/7-1144 дела. В этой связи в данном письме указано на необходимость сохранения формирования закупок инсулинов по торговым наименованиям, проводимых ранее в соответствии с Федеральным законом № 94-ФЗ. Отсутствие утвержденного в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе Перечня лекарственных средств не исключает возможности приобретения заказчиком медицинских препаратов по торговому наименованию, при условии представления обоснования необходимости такой закупки с учетом объективной потребности в соответствующих препаратах, и не может служить непреодолимым препятствием для разрешения спорных вопросов, если от этого зависит реализация вытекающих из Конституции Российской Федерации прав и законных интересов граждан (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 02.02.1999 № 3-П)».
Однако для этого понадобилось целых 3 года. Слишком большой срок и слишком много ущерба было нанесено аннулированием закупок, особенно социально важных.
Приведу пример из своей региональной практики. В форме электронного аукциона осуществлялась закупка Анастразола – лекарственное средство при онкологическом заболевании (рак молочной железы). Опасаясь за закупку, в техническом задании было прописано даже не торговое наименование, а установлены требования к составу, в том числе к вспомогательным веществам (причем соответствовали ему лекарственные средства как минимум 2 препарата). Иные лекарственные средства, по заключению врачебной комиссии, пациентам страдающим раком молочной железы, не подходили ввиду не переносимости и аллергической реакции, возникновению отека Квинке и т. д. На приведенную закупку была подана жалоба, в результате рассмотрения которой, описание объекта закупки указанным выше образом, было рассмотрено как нарушение. Было выдано предписание об аннулировании закупки. Не согласившись, было подано заявление в Арбитражный суд с применением обеспечительных мер. По решению 1-й инстанции, решение и предписание признано незаконным. Дело рассматривалось целых 6 месяцев (Дело № А34-816/2017), при этом решение еще нужно «засилить».
Таким образом, можно констатировать, что в настоящее время действующей судебной практикой сформулированы условия, при соблюдении которых заказчик вправе требовать, чтобы товар обладал особыми характеристиками, а именно:
существует специфика применения товара, которая требует от него таких характеристик;
использование такого товара повышает эффективность закупок;
на рынке есть несколько производителей товаров с данными характеристиками. (см. «Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года).
Такое развитие судебной практики имеет, несомненно, позитивный эффект, будем надеяться, что в дальнейшем будут сформулированы более четкие критерии ограничения конкуренции, а также, неплохо было бы закрепить принцип баланса интересов обязательным для применения и органами власти, осуществляющими контроль в сфере закупок.
P.S. Настоящий «пост» является лишь абстрагированной оценкой практики применения действующего законодательства с правовой точки зрения и теоретическим анализом, а также представляет интерес для автора лишь с научной точки зрения, при этом, не характеризует личное отношение к субъектам, лицам, организациям, их взглядам, статусам и политическим предпочтениям и не является критикой.
Нет комментариев