Никита Усманов → В один лот (Административная и судебная практика) Закон № 44-ФЗ
Одним из самых интересных и спорных вопросов при формировании закупки в соответствии с Законом о контрактной системе, является объединение в один лот поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в нескольких административно-территориальных единицах. Разные подходы к определению правомерности включения в один лот поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в нескольких административно-территориальных единицах применяются как контролем, так и судами существовали и при 94-ФЗ, существуют и сейчас. По общему правилу, объединения в один лот поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг в нескольких административно-территориальных единицах неправомерно, потому что:
-ограничение конкуренции, так как фактически это требование к производственным и финансовым мощностям, которое можно устанавливать, только в случаях определенных Правительством РФ (статья 8, часть 6 статьи 31);
-функционально и технически поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в разных административно-территориальных единицах не связаны (статья 33).
Рассмотрим данный вопрос на примере работ по ремонту дорог.
Неправомерное объединение в один лот работ в нескольких административно-территориальных единицах
Административная практика:
Решение ФАС России от 07.07.2016 по делу N К-1077/16
Решение ФАС России от 05.07.2016 по делу N К-1061/16, Постановление ФАС России от 06.06.2016 по делу N К-1611/15/АК458-16, Решение ФАС России от 22.03.2016 по делу N К-415/16
Решение ФАС России от 21.03.2016 по делу N К-414/16, Решение ФАС России от 23.12.2015 по делу N ВП-204/15, Решение ФАС России от 14.12.2015 по делу N К-1746/15, Решение ФАС России от 14.12.2015 по делу N К-1745/15, Решение ФАС России от 19.11.2015 по делу N К-1577-1/15
Решение ФАС России от 29.09.2015 по делу N К-1215/15, Решение ФАС России от 09.07.2015 по делу N К-815/15
Судебная практика:
Решение Арбитражного суда года Москвы от 14 июня 2016 года N А40-30610/16-144-262;
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2016 года N 09АП-55087/15 (Дело №А40-92550/15);
Определение Верховного Суда РФ от 08 июля 2016 года N 309-КГ16-3791 по (Дело N А76-6837/2015).
Решение Арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2016 года № 09АП-5037/16 (Дело № А40-121920/15).
Вывод:
Согласно действующей судебной и административной практики ограничение конкуренции при объединении в один лот заключается в:
1. Исключении возможности участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном административном округе, а также ограничивает доступ к участию в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства;
2. Нарушении принципа равнодоступности при проведении торгов, исключении возможности участия в торгах отдельных участников рынка, ограничении возможности соперничества на аукционе за право заключения государственного контракта и выполнения работ по предмету контракта, что может привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.
3. Лишении лица, заинтересованного в приобретении права на выполнение государственного контракта в одном административном районе, возможности реализации такого права, навязывая ему работы во всех районах, подлежащих содержанию, путем формирования лота. Навязывание приобретения лишних объектов содержания является принуждением к заключению договора и нарушает установленную статьей 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации свободу договора;
3. Отсутствии у большинства потенциальных участников возможности задействовать дополнительные трудовые и финансовые ресурсы, а таким образом принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя).
Объединение в один лот работ в нескольких административно-территориальных единицах правомерно.
Административная практика
Решение ФАС России от 09.03.2016 по делу N К-289/16
Решение ФАС России от 22.04.2015 по делу N П-268/15
Решение ФАС России от 23.11.2015 по делу N К-1593/15
Решение ФАС России от 24.11.2015 по делу N К-1601/15
Судебная практика:
Интересны выводы указанные в Решении Арбитражного суда города Москвы 19 мая 2016 года от 19 мая 2016 года (Дело N А40-30493/2016-92-260 (Постановлением Арбитражного суда 09АП-34195/2016 решение по делу А40-30493/2016 от 31 августа 2016 года оставлено в силе).
Выводы суда: «Правила, которыми должен руководствоваться заказчик при описании в документации объекта закупки, установлены подпунктом частями 1, 2 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок и не содержат ограничений по объему лота. Так, в зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды. Соответственно, заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок. Кроме того, законом не предусмотрено ограничений по включению в аукционную документацию требований к товару (услугам), являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару (услугам). Более того, указание в документации конкретных характеристик поставляемого товара (услуг) предусмотрено законодательством о закупках. Ограничивает усмотрение заказчика только требование о недопустимости ограничения конкуренции. Из системного толкования приведенных норм следует, что законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего. В частности, при описании товара заказчик вправе указывать качественные параметры к объекту закупок, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок; он не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару. При этом в соответствии с пунктом 3 статьи 13 Закона о контрактной системе в сфере закупок в качестве одной из основных целей осуществления закупок является обеспечение выполнения функций и полномочий государственных органов Российской Федерации, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, государственных органов субъектов Российской Федерации, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов. Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.12.2010 No11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения».
Решение Арбитражного суда Иркутской области от 05.11.2015 (№ Дела А19-8159/2015 года) оставлено в силе (Верховный суд, надзор) 302-КГ16-9234, (Кассация) Ф02-1138/2016, (Апелляция) 04АП-6795/2015.
Таким образом, основные доводы признания закупки правомерной:
1. Не представлено доказательств, что такое объединение ограничивает конкуренцию.
2. Связь работ и самих автомобильных дорог между собой, в том числе по территориальному способу;
3. Формирование указанного объекта закупки продиктовано принципами эффективности осуществления закупок, и не противоречит требованиям Закона о контрактной системе.
4. Положениями документации о осуществлении закупки предусмотрена возможность привлечения исполнителем субподрядных организаций.
5. Автомобильные дороги разделены на зоны, в соответствии с территориальным расположением, схожести природно-климатических условий, исключения больших перегонов дорожной техники от одной дороги к другой.
Итог:
В подавляющем большинстве объединение в один лот работ в нескольких районах признается нарушением статьи 33 Закона о контрактной системе, и привлечение к административной ответственность на основании части 4.2. статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, санкция: административный штраф на должностных лиц в размере 3000 рублей, либо части 4.1 статьи 7.30 КОАП РФ санкция: административный штраф на должностных лиц в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее десяти тысяч рублей и не более пятидесяти тысяч рублей (практика квалификации разная).
Вместе с тем, в определенных случаях, когда доказано, что такое объединение приводит к эффективности осуществления закупок (эффективности использования бюджетных средств), работы между собой функционально связаны, административно-территориальные единицы, на которых осуществляются работы, сформированы с учетом территориального, природно-климатически и логистически связанными, предусмотрена возможность привлечения субподряда контролирующие органы, суды считают правомерным такое объединение.
P.S. Настоящий «пост» является лишь абстрагированной оценкой практики применения действующего законодательства с правовой точки зрения и теоретическим анализом, а также представляет интерес для автора лишь с научной точки зрения, при этом, не характеризует личное отношение к субъектам, лицам, организациям, их взглядам, статусам и политическим предпочтениям и не является критикой.
-ограничение конкуренции, так как фактически это требование к производственным и финансовым мощностям, которое можно устанавливать, только в случаях определенных Правительством РФ (статья 8, часть 6 статьи 31);
-функционально и технически поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в разных административно-территориальных единицах не связаны (статья 33).
Рассмотрим данный вопрос на примере работ по ремонту дорог.
Неправомерное объединение в один лот работ в нескольких административно-территориальных единицах
Административная практика:
Решение ФАС России от 07.07.2016 по делу N К-1077/16
Решение ФАС России от 05.07.2016 по делу N К-1061/16, Постановление ФАС России от 06.06.2016 по делу N К-1611/15/АК458-16, Решение ФАС России от 22.03.2016 по делу N К-415/16
Решение ФАС России от 21.03.2016 по делу N К-414/16, Решение ФАС России от 23.12.2015 по делу N ВП-204/15, Решение ФАС России от 14.12.2015 по делу N К-1746/15, Решение ФАС России от 14.12.2015 по делу N К-1745/15, Решение ФАС России от 19.11.2015 по делу N К-1577-1/15
Решение ФАС России от 29.09.2015 по делу N К-1215/15, Решение ФАС России от 09.07.2015 по делу N К-815/15
Судебная практика:
Решение Арбитражного суда года Москвы от 14 июня 2016 года N А40-30610/16-144-262;
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2016 года N 09АП-55087/15 (Дело №А40-92550/15);
Определение Верховного Суда РФ от 08 июля 2016 года N 309-КГ16-3791 по (Дело N А76-6837/2015).
Решение Арбитражного апелляционного суда от 1 апреля 2016 года № 09АП-5037/16 (Дело № А40-121920/15).
Вывод:
Согласно действующей судебной и административной практики ограничение конкуренции при объединении в один лот заключается в:
1. Исключении возможности участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном административном округе, а также ограничивает доступ к участию в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства;
2. Нарушении принципа равнодоступности при проведении торгов, исключении возможности участия в торгах отдельных участников рынка, ограничении возможности соперничества на аукционе за право заключения государственного контракта и выполнения работ по предмету контракта, что может привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.
3. Лишении лица, заинтересованного в приобретении права на выполнение государственного контракта в одном административном районе, возможности реализации такого права, навязывая ему работы во всех районах, подлежащих содержанию, путем формирования лота. Навязывание приобретения лишних объектов содержания является принуждением к заключению договора и нарушает установленную статьей 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации свободу договора;
3. Отсутствии у большинства потенциальных участников возможности задействовать дополнительные трудовые и финансовые ресурсы, а таким образом принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя).
Объединение в один лот работ в нескольких административно-территориальных единицах правомерно.
Административная практика
Решение ФАС России от 09.03.2016 по делу N К-289/16
Решение ФАС России от 22.04.2015 по делу N П-268/15
Решение ФАС России от 23.11.2015 по делу N К-1593/15
Решение ФАС России от 24.11.2015 по делу N К-1601/15
Судебная практика:
Интересны выводы указанные в Решении Арбитражного суда города Москвы 19 мая 2016 года от 19 мая 2016 года (Дело N А40-30493/2016-92-260 (Постановлением Арбитражного суда 09АП-34195/2016 решение по делу А40-30493/2016 от 31 августа 2016 года оставлено в силе).
Выводы суда: «Правила, которыми должен руководствоваться заказчик при описании в документации объекта закупки, установлены подпунктом частями 1, 2 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок и не содержат ограничений по объему лота. Так, в зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды. Соответственно, заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования к товару, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок. Кроме того, законом не предусмотрено ограничений по включению в аукционную документацию требований к товару (услугам), являющихся значимыми для заказчика; не предусмотрена и обязанность заказчика обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару (услугам). Более того, указание в документации конкретных характеристик поставляемого товара (услуг) предусмотрено законодательством о закупках. Ограничивает усмотрение заказчика только требование о недопустимости ограничения конкуренции. Из системного толкования приведенных норм следует, что законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего. В частности, при описании товара заказчик вправе указывать качественные параметры к объекту закупок, которые являются определяющими для него, но при этом не ограничивающими количество потенциальных участников закупок; он не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому товару. При этом в соответствии с пунктом 3 статьи 13 Закона о контрактной системе в сфере закупок в качестве одной из основных целей осуществления закупок является обеспечение выполнения функций и полномочий государственных органов Российской Федерации, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, государственных органов субъектов Российской Федерации, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов. Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.12.2010 No11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения».
Решение Арбитражного суда Иркутской области от 05.11.2015 (№ Дела А19-8159/2015 года) оставлено в силе (Верховный суд, надзор) 302-КГ16-9234, (Кассация) Ф02-1138/2016, (Апелляция) 04АП-6795/2015.
Таким образом, основные доводы признания закупки правомерной:
1. Не представлено доказательств, что такое объединение ограничивает конкуренцию.
2. Связь работ и самих автомобильных дорог между собой, в том числе по территориальному способу;
3. Формирование указанного объекта закупки продиктовано принципами эффективности осуществления закупок, и не противоречит требованиям Закона о контрактной системе.
4. Положениями документации о осуществлении закупки предусмотрена возможность привлечения исполнителем субподрядных организаций.
5. Автомобильные дороги разделены на зоны, в соответствии с территориальным расположением, схожести природно-климатических условий, исключения больших перегонов дорожной техники от одной дороги к другой.
Итог:
В подавляющем большинстве объединение в один лот работ в нескольких районах признается нарушением статьи 33 Закона о контрактной системе, и привлечение к административной ответственность на основании части 4.2. статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, санкция: административный штраф на должностных лиц в размере 3000 рублей, либо части 4.1 статьи 7.30 КОАП РФ санкция: административный штраф на должностных лиц в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее десяти тысяч рублей и не более пятидесяти тысяч рублей (практика квалификации разная).
Вместе с тем, в определенных случаях, когда доказано, что такое объединение приводит к эффективности осуществления закупок (эффективности использования бюджетных средств), работы между собой функционально связаны, административно-территориальные единицы, на которых осуществляются работы, сформированы с учетом территориального, природно-климатически и логистически связанными, предусмотрена возможность привлечения субподряда контролирующие органы, суды считают правомерным такое объединение.
P.S. Настоящий «пост» является лишь абстрагированной оценкой практики применения действующего законодательства с правовой точки зрения и теоретическим анализом, а также представляет интерес для автора лишь с научной точки зрения, при этом, не характеризует личное отношение к субъектам, лицам, организациям, их взглядам, статусам и политическим предпочтениям и не является критикой.
Нет комментариев