Никита Усманов →  Дробление закупки (Закон № 44-ФЗ)

Настоящий «бумом» и актуальным направлением контроля в сфере закупок в настоящее время является поиск и выявление нарушения как искусственное дробление закупок.

Казалось бы, понятие одноименности (вместе с дроблением) должно было уйти вместе с Федеральным законом «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ и Приказом
Минэкономразвития РФ от 07.06.2011 г. N 273 «Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков», но традиции — штука сильная (особенно надзора), за законодательством они меняться не успевают.

Дело в том, что в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закон о контрактной системе возможно заключить договора до ста тысяч (совокупный объем таких договоров не более двух миллионов для «малых заказчиков») без конкурентных способов, чем собственно и пользуются заказчики. Иногда так бывает, что требуемые товары, работы, услуги не «умещаются» в сто тысяч, и заказчик заключает несколько идентичных договоров, например на ремонт одного и того же помещения.

Министерство экономического развития Российской Федерации в своих письмах, от 14 июля 2016 года № Д28и-1805, от 18 ноября 2015 года № Д28и-3447, от 20 октября 2015 года № Д28и-3179 сформулировал позиции согласно которой, заказчик в пределах 2-х миллионного лимита может делать, потому что Закон о контрактной системе не содержит понятия однородности. В целом, это справедливо и логично, так как для этого все и «затевалось». Пункты 4,5 призваны облегчить жизнь заказчикам с малым объемом закупок, которые не имеют возможности содержать профессиональные кадры для проведения конкурентных процедур.

Этой же позиции придерживаются и суды общей юрисдикции при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности:
Решение Владимирского областного суду от 30 января 2014 года N 11-17/14, Постановление заместителя председателя Свердловского областного суда от 7 февраля 2014 года № 4а-7/2014, Решение Новосибирского областного суда от 03 марта 2015 года по делу № 7-103/2015, Решение Пензенского областного суда от 16 июля 2015 года по делу № 7-267/2015.

Однако, практика в арбитражных судов несколько иная.
Для примера:
(Решение от 20 февраля 2016 г. по делу № А34-6943/2015) Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26.08.2016 N Ф09-8787/16 по делу № А34-6943/2015 -«оспариваемые договоры поставки направлены на достижение единой хозяйственной цели, приобретателем по ним является одно и то же лицо, имеющее единый интерес, предметом — одноименные товары, в связи с чем фактически образуют единую сделку, искусственно раздробленную и оформленную двумя самостоятельными договорами-документами; ну и далее — Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 7 ноября 2016 года № 03АП-6465/16, Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2016 года № 04АП-3241/16,
постановление 3-го арбитражного апелляционного суда от 07 ноября 2016 года по делу № А69-2168/2016? постановление 15-го арбитражного апелляционного суда № 15АП-5451/2016 от 25.05.2016 г. по делу № А32-38440/2015? постановление 3-го арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2016 года по делу № А33-9823/2015.
Приведенными выше решениями, такие сделки признаны ничтожным, притворными, посягающими на публичные интересы — часть 2 статьи 170, часть 2 статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации. посягающей на публичные интересы является в том числе сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом (соответствующая правовая позиция содержится в пункте 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Примечание автора: какой же запрет нарушен? Императивного запрета на заключение контрактов у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) нет в Законе о контрактной системе. Норма является императивной, если она содержит явно выраженный запрет, который недвусмысленно выражен в тексте нормы» (пункт 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 «О свободе договора и ее пределах»). И обхода никакого в таком случае нет, так как нечего обходить =)).

Интересно также, что трактовка понятия одноименности, точнее «однородности» товаров (работ, услуг) (используемая в приведенных решениях АС) осуществляется через приказ Министерства экономического развития РФ от 2 октября 2013 года № 567 «Об утверждении Методических рекомендаций по применению методов определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем)», который является методическими рекомендациями и не является нормативным (Дело № А42-2927/2014, Дело № А69-1077/2016).

Помимо признания сделки не действительной в силу ее притворности, заказчика могут обвинить в ограничении конкуренции в связи с обходом конкурентных процедур (часть 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции»(см. Решение Красноярского УФАС по делу № 90-16-15, и неправомерный выбор способа определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 2 статьи 7.29 КОАП РФ — штраф 50 тысяч рублей).

Основными признаками искусственного дробления являются:
1. Договоры заключены одной и той же датой;
2. Договоры заключены с одним и тем же лицом;
3. Договоры предусматривают поставку одного и того же товара, либо работ или услуг в отношении одного и того же объекта и заключены согласно одной и той же хозяйственной цели.

P.S. Настоящий «пост» является лишь абстрагированной оценкой практики применения действующего законодательства с правовой точки зрения и теоретическим анализом, а также представляет интерес для автора лишь с научной точки зрения, при этом, не характеризует личное отношение к субъектам, лицам, организациям, их взглядам, статусам и политическим предпочтениям и не является критикой.