Антон Михайлов → Влияние судебного прецедента на правовую систему Англии
Судебный прецедент оказывает существенное влияние на облик правовой системы Англии.
Судебный прецедент как результат деятельности английских судей сформировал своеобразную правовую доктрину Англии, существенным образом влияет на другие источники английского права (законодательство, правовой обычай и др.), является причиной формирования преимущественно индуктивно-описательного метода юридического мышления и социологического позитивизма как одного из ведущих типов правопонимания в современной Англии, определил иное, отличное от континентального понимание нормативности, служит первичным правовым материалом, на основе которого строится не только юридическое образование в странах англо-американского права, но и дальнейшая профессиональная деятельность юристов.
В данной заметке не ставится цель выявить и досконально проанализировать все «каналы» влияния судебного прецедента на правовую систему Англии, поскольку это может стать предметом для отдельного комплексного исследования. Здесь же будут кратко освещены три основных направления влияния судебного прецедента:
(1) влияние на законотворческий процесс;
(2) влияние на фактическое содержание законодательства;
(3) влияние на формирование и развитие различных «отраслей» английского права.
(1) Судебный прецедент неизбежно влияет и должен влиять на законотворческий процесс: именно суды являются той «лакмусовой бумажкой», которая отражает целесообразность, адекватность и эффективность принятых Парламентом статутов, выявляет в них пробелы, неопределенности и противоречия, позволяет законодателю увидеть потребности, интересы и ценности различных социальных слоев на правовом поле и учесть их в законотворческом процессе.
В данном случае судебная практика в целом и судебный прецедент в частности служат связующим звеном между системой позитивного права и общественными отношениями, которые такое позитивное право (законодательство) призвано адекватно и эффективно регулировать. Именно судебный прецедент позволяет сократить «расстояние» между «живым» правом, правом в жизни, и «книжным» правом, законодательством, дает возможность последнему не «застыть», превратившись в нагромождение «мертвых» норм. Более того, «…прецедентное право является областью судебной практики, удобной для накопления опыта, используемого при подготовке и принятии актов статутного права».
Следует подчеркнуть, что опыт, который несет в себе судебная практика, бесценен для разумного законодателя, ибо ни один даже самый воистину гениальный законодатель-трудоголик не сможет заранее предугадать тот спектр жизненных ситуаций, в которых может проявиться та или иная норма законодательства, ту палитру нередко противоречащих друг другу интересов и ценностей, который она может затронуть.
На современном этапе английское законодательство формируется Парламентом с учетом уже существующих судебных прецедентов, которые анализируются и обобщаются барристерами Правовой комиссии, а затем направляются в Парламент в форме соответствующих законопроектов и рекомендаций реформы законодательства.
Тем не менее, далеко не всегда у Парламента находится время для исправления ошибок в законодательстве, устранения неточностей и восполнения пробелов. Думается, что современное положение вещей свидетельствует в пользу нормотворческого характера судебной деятельности по разрешению споров – неразумно ограничивать судей и общество в целом далеко несовершенным законодательством.
(2) Судебный прецедент оказывает непосредственное влияние на содержание тех статутных норм, которые будут применены в том или ином судебном деле, так как английские судьи, воспитанные в традициях прецедентного права, воспринимают категории законодательства таким образом, каким они понимаются в сложившейся за многие десятилетия судебной практике.
Если судьи континентальной правовой семьи при разрешении судебных дел прежде всего обращаются к букве «священного» закона, а только потом, в случае его пробельности, неопределенности, двусмысленности или противоречивости (наличии коллизии или конкуренции норм) – к постановлениям высших судов, которые содержат официальное толкование оставшихся без аутентичного толкования сложных или неопределенных, двусмысленных терминов и конструкций, правила разрешения коллизий и конкуренций норм, а иногда (хотя и не открыто, а под видом толкования) попросту восполняют пробелы (или более мягко – неполноту) в действующем законодательстве, то судьи английской правовой системы в первую очередь обращаются к решениям высших английских судов, в которых они пытаются найти необходимое для разрешения конкретного дела толкование соответствующих статутных норм применительно к аналогичным фактическим составам, и только в случае отсутствия таких судебных решений – непосредственно к тексту статута.
Такая специфика судебного разрешения дел в Англии повышает значение в правовой системе Англии «прецедентов толкования» или деклараторных прецедентов – судебных решений высших английских судов, в которых дается обязательное для нижестоящих толкование тех или иных статутных норм применительно к тем или иным фактическим составам. Прецеденты толкования получили весьма широкое распространение в современном английском праве – около 90% всех решений Апелляционного суда и суда Палаты лордов (в настоящем — Верховного суда) являются деклараторными прецедентами.
Причем если в континентальной правовой традиции закон священен, и постановления высших судов теоретически являются лишь актами официального толкования, разъясняющими смысл, конкретизирующими, детализирующими нормы закона, но никак не изменяющими его содержание, то прецеденты толкования нередко в существенной мере модифицируют содержание статутных норм. В силу их большей конкретизации, приближенности к фактическим обстоятельствам дела и методов работы английских судей, прецеденты толкования, а не непосредственно статутные нормы служат нормативной основой подавляющего большинства решений английских судов.
Это обстоятельство дает основание многим компаративистам утверждать, что в Англии имеет место «замена» норм закона судебными прецедентными нормами, их «обрастание» прецедентами и «оживание» только после соответствующего судебного толкования (хотя сами английские юристы признают, что формально юридически статут Парламента начинает действовать с момента введения его в действие ). Так, ведущий французский компаративист Р. Давид пишет: «… для того, чтобы сформулированные им (английским законодателем – А.М.) положения могли быть полностью восприняты английским правом, они должны быть применены и подтверждены (иногда в измененном виде) судами в условиях, обычных для выработки общего права. <…> Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон».
«И даже быстрое развитие законодательства за последние полтора столетия сохраняет принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде» — отмечает отечественный исследователь сравнительного права Ю.А. Тихомиров.
Аналогичное мнение высказывает и Т.В. Апарова: “судьба истолкованного судебным решением закона зависит от правил, предусмотренной доктриной прецедента. Истолкованный однажды нормативный акт приобретает тот смысл, который ему придали судебные решения”.
На подчиненное положение закона в Англии указывает С.В. Боботов: “В Великобритании законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований…”.
Еще более категоричен В. Кнапп: «По англо-американской концепции письменная (статутная) норма права является, скорее, определенной основой для создания норм судьей».
«В Англии традиционно считается, что принятый закон начинает «жить», становится правовым запретом или велением только будучи применен судьей» – пишет А.А. Максимов в статье, посвященной судебному прецеденту.
Вполне очевидно, что подчиненное положение норм закона по отношению к нормам прецедентов, толкующих закон, противоречит признанным в качестве основ правовой и демократической государственности принципам примата закона и разделения властей. Однако такое соотношение закона и прецедента отражает генезис английского права, тот факт, что английское законодательство долгое время являлось лишь второстепенным источником английского права, который применялся только для восполнения пробелов в праве прецедентном.
Именно поэтому хотя de jure в Англии и обозначен принцип верховенства статутов (статут может отменить прецедент, но не наоборот), но de facto прецедент, по своей природе более гибкий и близкий к реалиям общественной жизни, на практике берет верх над законом. Американские реалисты уверены, что такой результат является неизбежным следствием принципиальной невозможности законодателя предвидеть весь спектр реальных ситуаций, нежели судебной узурпации законодательной власти – “право творит тот, кто его применяет”.
В силу гибкости прецедента и возможности высших апелляционных судов Англии отклоняться от собственных решений, практика «обрастания» нормы закона нормами толкующих ее прецедентов дает возможность наполнить «закон-хамелеон» новым социальным содержанием, не прибегая к сложной, длительной и дорогостоящей процедуре его законодательного изменения, что представляется удобным средством для обществ, переживающих период повышенной социальной трансформации.
Тем не менее, практика изменения содержания закона через судебное толкование прямо противоречит принципу примата и верховенства закона, т.е. возможности его изменения только другим законом, принятым легитимным представительным органом государства. Таким образом, можно сделать вывод, что и в вопросе соотношения прецедента и статута опыт и прагматизм берет верх над теоретическими принципами в английском праве.
(3) Судебный прецедент является ведущим источником для многих профилирующих отраслей английского права.
Этому есть в первую очередь историческое объяснение. На протяжении большей части пути в развитии английского права судебный прецедент оставался фактически единственным источником многих ведущих правовых отраслей, регулирующих важные общественные отношения. Историк права В. Видеман утверждал, что «главная функциональная особенность британской судебной власти состоит в том, что она фактически монополизировала всю нормотворческую инициативу государства». И хотя о монополии на некоторых отрезках исторического пути английского права говорить сложно, но все же в целом данное высказывание вполне адекватно отражает английские реалии средневековья.
В правосознании английского средневекового общества господствовало убеждение, что право – это не продукт деятельности монарха или Парламента, а нормативный, «связывающий» результат рассмотрения отдельного дела английскими судьями, т.е. судебный прецедент. Только начиная с 30-х гг. XIXв. в английском праве в связи с развитием и систематизацией законодательства формально юридически возникает дихотомия право-закон: право традиционно трактуется как неписаное и ассоциируется с судьями, а закон понимается как письменное доказательство воли суверенного Парламента.
Во-вторых, в силу развития общества и дальнейшего совершенствования и появления новых технологий, возникают и новые общественные отношения, которые по объективным причинам не могли быть урегулированы правом прошлого. Появление новых и неотрегулированных общественных отношений дает о себе знать в Англии в первую очередь в судах, а не в Парламенте, так как высокий уровень правовой культуры англичан приводит их к обращению в суд, а не к другим, неправовым формам разрешения конфликтов.
В силу врожденного, неограниченного характера юрисдикции английских судов (inherent jurisdiction), они не могут отказать в рассмотрении иска на основании пробела в праве. В таких делах «по первому впечатлению» (cases of first impression) английский судья неизбежно сталкивается с ситуацией формирования новой нормы права.
В качестве примера можно привести дело Spartan Steel and Alloys Ltd v Martin and Co. (Contractors) [1973]. “По небрежности лица, работавшего па найму у ответчиков, был поврежден электрический кабель, в результате чего на несколько часов вышла из строя плавильная печь на предприятии истцов. Спор состоял не в том, имеют ли истцы право на возмещение ущерба от потери литья, которое находилось в печи, и от невозможности продать его (это не вызывало сомнения), а в том, имеют ли они право на компенсацию упущенной выгоды, связанной с простоем других печей. Большинством голосов Апелляционный суд решил, что чисто экономические убытки (pure economic loss), проистекающие их временного простоя, не должны возмещаться. При этом никакого прецедента, который можно было бы непосредственно использовать для решения спора, не нашлось». «… в случае лакуны судье разрешено использовать аналогию, но он также вправе воспользоваться другими принципами, такими как справедливость, разумность, здравый смысл, мораль и другие общие принципы, принятые в системе. Конечно, эти принципы могут иногда вступать в конфликт между собой. Тогда судья уравновешивает их, придавая соответствующий вес конкурирующим ценностям. Таким образом, мы видим, что, когда в системе общего права возникает лакуна, судье дается право широкого усмотрения» — отмечает израильский судья А. Барак.
Однако ситуацией восполнения пробелов в законодательстве судейское правотворчество в Англии не ограничивается: «судьи устанавливают нормы не только в случае пробелов в праве, но и тогда, когда норма имеется, но, по мнению суда, устарела или является неопределенной».
Очевидно, что устаревание и неопределенность статутных норм не основывается и не может основываться на каких-либо четких и универсальных критериях, а оценивается в каждом отдельном деле, решение в котором зависит исключительно от мнения судьи относительно юридической силы таких статутных норм.
Поэтому, будучи исторически основанным на прецедентах, даже современное английское право изобилует примерами формирования английскими судьями новых процессуальных и материальных правовых норм. Так, например, ведущий институт деликтного права Англии – деликтной ответственности из небрежности, был создан на основе целого ряда судебных прецедентов, первым и ведущим из которых было дело Donoghue v Stevenson [1932]. Конструкция эстопла на основе обещания (promissory estoppel) была создана лордом Деннингом в деле Central London Property Trust v High Trees House Ltd [1947]; впоследствии она имела большое значение для развития контрактного права Англии, права доверительной собственности, торгового права (в том числе банковского). На основе соответствующих судебных прецедентов были выработаны основополагающие конструкции контрактного права Англии – условия действительности контракта. «Составы» многих преступлений против личности (простое и тяжкое убийство, угроза применения насилия и др.) были закреплены и в настоящее время регулируются на основе судебных прецедентов. В сфере уголовного процесса английские судьи также создают нормы, которые содержатся в практических указаниях, инструкциях, руководствах, приказах. Их несоблюдение может повлечь даже отмену приговоров. Большая часть доказательственного права Англии основывается не на статутах Парламента, а на судебных прецедентах. Действительно, можно согласиться с судьей Миллишем в том, что «все нормы права справедливости и девять десятых норм общего права в действительности были созданы судьями».
В настоящее время в силу действия с 2000г. на территории Верикобритании Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950) врожденная юрисдикция английских судов носит в сфере уголовного права ограниченный характер. В ст. 7(1) Конвенции содержится запрет ретроспективной уголовной ответственности, который тождественен известному принципу nullum crimen sine lege?, признанному в качестве конституционного в большинстве «цивилизованных» государств. Еще в 1973г. в решении по делу Knuller Ltd v DPP [1973] Апелляционный суд указал на то, что английские суды «не вправе устанавливать уголовную ответственность за какие-либо новые преступные действия или расширять уже существующие составы преступлений». Тем не менее за двенадцать лет до этого в деле R v Shaw [1961] английские суды установили новый состав преступления – сговор с целью совершения аморальных действий, направленных на причинение публичного вреда, а британский Парламент косвенно подтвердил право судей создавать новые уголовно-правовые нормы, закрепив норму, созданную судьями в деле R v Shaw, в Акте об уголовном праве (1977). В более позднем деле R v R (marital rape) [1991] суд Палаты лордов пересмотрел свое собственное решение и распространил состав изнасилования на отношения мужа и жены, хотя английская судебная практика прошлого не признавала преступными насильственные сексуальные действия мужа в отношении жены. Приведенные факты позволяют сделать вывод о неопределенности будущего ст. 7(1) Европейской Конвенции в Великобритании.
Судебный прецедент как результат деятельности английских судей сформировал своеобразную правовую доктрину Англии, существенным образом влияет на другие источники английского права (законодательство, правовой обычай и др.), является причиной формирования преимущественно индуктивно-описательного метода юридического мышления и социологического позитивизма как одного из ведущих типов правопонимания в современной Англии, определил иное, отличное от континентального понимание нормативности, служит первичным правовым материалом, на основе которого строится не только юридическое образование в странах англо-американского права, но и дальнейшая профессиональная деятельность юристов.
В данной заметке не ставится цель выявить и досконально проанализировать все «каналы» влияния судебного прецедента на правовую систему Англии, поскольку это может стать предметом для отдельного комплексного исследования. Здесь же будут кратко освещены три основных направления влияния судебного прецедента:
(1) влияние на законотворческий процесс;
(2) влияние на фактическое содержание законодательства;
(3) влияние на формирование и развитие различных «отраслей» английского права.
(1) Судебный прецедент неизбежно влияет и должен влиять на законотворческий процесс: именно суды являются той «лакмусовой бумажкой», которая отражает целесообразность, адекватность и эффективность принятых Парламентом статутов, выявляет в них пробелы, неопределенности и противоречия, позволяет законодателю увидеть потребности, интересы и ценности различных социальных слоев на правовом поле и учесть их в законотворческом процессе.
В данном случае судебная практика в целом и судебный прецедент в частности служат связующим звеном между системой позитивного права и общественными отношениями, которые такое позитивное право (законодательство) призвано адекватно и эффективно регулировать. Именно судебный прецедент позволяет сократить «расстояние» между «живым» правом, правом в жизни, и «книжным» правом, законодательством, дает возможность последнему не «застыть», превратившись в нагромождение «мертвых» норм. Более того, «…прецедентное право является областью судебной практики, удобной для накопления опыта, используемого при подготовке и принятии актов статутного права».
Следует подчеркнуть, что опыт, который несет в себе судебная практика, бесценен для разумного законодателя, ибо ни один даже самый воистину гениальный законодатель-трудоголик не сможет заранее предугадать тот спектр жизненных ситуаций, в которых может проявиться та или иная норма законодательства, ту палитру нередко противоречащих друг другу интересов и ценностей, который она может затронуть.
На современном этапе английское законодательство формируется Парламентом с учетом уже существующих судебных прецедентов, которые анализируются и обобщаются барристерами Правовой комиссии, а затем направляются в Парламент в форме соответствующих законопроектов и рекомендаций реформы законодательства.
Тем не менее, далеко не всегда у Парламента находится время для исправления ошибок в законодательстве, устранения неточностей и восполнения пробелов. Думается, что современное положение вещей свидетельствует в пользу нормотворческого характера судебной деятельности по разрешению споров – неразумно ограничивать судей и общество в целом далеко несовершенным законодательством.
(2) Судебный прецедент оказывает непосредственное влияние на содержание тех статутных норм, которые будут применены в том или ином судебном деле, так как английские судьи, воспитанные в традициях прецедентного права, воспринимают категории законодательства таким образом, каким они понимаются в сложившейся за многие десятилетия судебной практике.
Если судьи континентальной правовой семьи при разрешении судебных дел прежде всего обращаются к букве «священного» закона, а только потом, в случае его пробельности, неопределенности, двусмысленности или противоречивости (наличии коллизии или конкуренции норм) – к постановлениям высших судов, которые содержат официальное толкование оставшихся без аутентичного толкования сложных или неопределенных, двусмысленных терминов и конструкций, правила разрешения коллизий и конкуренций норм, а иногда (хотя и не открыто, а под видом толкования) попросту восполняют пробелы (или более мягко – неполноту) в действующем законодательстве, то судьи английской правовой системы в первую очередь обращаются к решениям высших английских судов, в которых они пытаются найти необходимое для разрешения конкретного дела толкование соответствующих статутных норм применительно к аналогичным фактическим составам, и только в случае отсутствия таких судебных решений – непосредственно к тексту статута.
Такая специфика судебного разрешения дел в Англии повышает значение в правовой системе Англии «прецедентов толкования» или деклараторных прецедентов – судебных решений высших английских судов, в которых дается обязательное для нижестоящих толкование тех или иных статутных норм применительно к тем или иным фактическим составам. Прецеденты толкования получили весьма широкое распространение в современном английском праве – около 90% всех решений Апелляционного суда и суда Палаты лордов (в настоящем — Верховного суда) являются деклараторными прецедентами.
Причем если в континентальной правовой традиции закон священен, и постановления высших судов теоретически являются лишь актами официального толкования, разъясняющими смысл, конкретизирующими, детализирующими нормы закона, но никак не изменяющими его содержание, то прецеденты толкования нередко в существенной мере модифицируют содержание статутных норм. В силу их большей конкретизации, приближенности к фактическим обстоятельствам дела и методов работы английских судей, прецеденты толкования, а не непосредственно статутные нормы служат нормативной основой подавляющего большинства решений английских судов.
Это обстоятельство дает основание многим компаративистам утверждать, что в Англии имеет место «замена» норм закона судебными прецедентными нормами, их «обрастание» прецедентами и «оживание» только после соответствующего судебного толкования (хотя сами английские юристы признают, что формально юридически статут Парламента начинает действовать с момента введения его в действие ). Так, ведущий французский компаративист Р. Давид пишет: «… для того, чтобы сформулированные им (английским законодателем – А.М.) положения могли быть полностью восприняты английским правом, они должны быть применены и подтверждены (иногда в измененном виде) судами в условиях, обычных для выработки общего права. <…> Судьи, конечно, применяют закон, но норма, которую он содержит, принимается окончательно, инкорпорируется полностью в английское право лишь после того, как она будет неоднократно применена и истолкована судами, и в той форме, а также в той степени, какую установят суды. В Англии всегда предпочтут цитировать вместо текста закона судебные решения, применяющие этот закон».
«И даже быстрое развитие законодательства за последние полтора столетия сохраняет принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде» — отмечает отечественный исследователь сравнительного права Ю.А. Тихомиров.
Аналогичное мнение высказывает и Т.В. Апарова: “судьба истолкованного судебным решением закона зависит от правил, предусмотренной доктриной прецедента. Истолкованный однажды нормативный акт приобретает тот смысл, который ему придали судебные решения”.
На подчиненное положение закона в Англии указывает С.В. Боботов: “В Великобритании законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований…”.
Еще более категоричен В. Кнапп: «По англо-американской концепции письменная (статутная) норма права является, скорее, определенной основой для создания норм судьей».
«В Англии традиционно считается, что принятый закон начинает «жить», становится правовым запретом или велением только будучи применен судьей» – пишет А.А. Максимов в статье, посвященной судебному прецеденту.
Вполне очевидно, что подчиненное положение норм закона по отношению к нормам прецедентов, толкующих закон, противоречит признанным в качестве основ правовой и демократической государственности принципам примата закона и разделения властей. Однако такое соотношение закона и прецедента отражает генезис английского права, тот факт, что английское законодательство долгое время являлось лишь второстепенным источником английского права, который применялся только для восполнения пробелов в праве прецедентном.
Именно поэтому хотя de jure в Англии и обозначен принцип верховенства статутов (статут может отменить прецедент, но не наоборот), но de facto прецедент, по своей природе более гибкий и близкий к реалиям общественной жизни, на практике берет верх над законом. Американские реалисты уверены, что такой результат является неизбежным следствием принципиальной невозможности законодателя предвидеть весь спектр реальных ситуаций, нежели судебной узурпации законодательной власти – “право творит тот, кто его применяет”.
В силу гибкости прецедента и возможности высших апелляционных судов Англии отклоняться от собственных решений, практика «обрастания» нормы закона нормами толкующих ее прецедентов дает возможность наполнить «закон-хамелеон» новым социальным содержанием, не прибегая к сложной, длительной и дорогостоящей процедуре его законодательного изменения, что представляется удобным средством для обществ, переживающих период повышенной социальной трансформации.
Тем не менее, практика изменения содержания закона через судебное толкование прямо противоречит принципу примата и верховенства закона, т.е. возможности его изменения только другим законом, принятым легитимным представительным органом государства. Таким образом, можно сделать вывод, что и в вопросе соотношения прецедента и статута опыт и прагматизм берет верх над теоретическими принципами в английском праве.
(3) Судебный прецедент является ведущим источником для многих профилирующих отраслей английского права.
Этому есть в первую очередь историческое объяснение. На протяжении большей части пути в развитии английского права судебный прецедент оставался фактически единственным источником многих ведущих правовых отраслей, регулирующих важные общественные отношения. Историк права В. Видеман утверждал, что «главная функциональная особенность британской судебной власти состоит в том, что она фактически монополизировала всю нормотворческую инициативу государства». И хотя о монополии на некоторых отрезках исторического пути английского права говорить сложно, но все же в целом данное высказывание вполне адекватно отражает английские реалии средневековья.
В правосознании английского средневекового общества господствовало убеждение, что право – это не продукт деятельности монарха или Парламента, а нормативный, «связывающий» результат рассмотрения отдельного дела английскими судьями, т.е. судебный прецедент. Только начиная с 30-х гг. XIXв. в английском праве в связи с развитием и систематизацией законодательства формально юридически возникает дихотомия право-закон: право традиционно трактуется как неписаное и ассоциируется с судьями, а закон понимается как письменное доказательство воли суверенного Парламента.
Во-вторых, в силу развития общества и дальнейшего совершенствования и появления новых технологий, возникают и новые общественные отношения, которые по объективным причинам не могли быть урегулированы правом прошлого. Появление новых и неотрегулированных общественных отношений дает о себе знать в Англии в первую очередь в судах, а не в Парламенте, так как высокий уровень правовой культуры англичан приводит их к обращению в суд, а не к другим, неправовым формам разрешения конфликтов.
В силу врожденного, неограниченного характера юрисдикции английских судов (inherent jurisdiction), они не могут отказать в рассмотрении иска на основании пробела в праве. В таких делах «по первому впечатлению» (cases of first impression) английский судья неизбежно сталкивается с ситуацией формирования новой нормы права.
В качестве примера можно привести дело Spartan Steel and Alloys Ltd v Martin and Co. (Contractors) [1973]. “По небрежности лица, работавшего па найму у ответчиков, был поврежден электрический кабель, в результате чего на несколько часов вышла из строя плавильная печь на предприятии истцов. Спор состоял не в том, имеют ли истцы право на возмещение ущерба от потери литья, которое находилось в печи, и от невозможности продать его (это не вызывало сомнения), а в том, имеют ли они право на компенсацию упущенной выгоды, связанной с простоем других печей. Большинством голосов Апелляционный суд решил, что чисто экономические убытки (pure economic loss), проистекающие их временного простоя, не должны возмещаться. При этом никакого прецедента, который можно было бы непосредственно использовать для решения спора, не нашлось». «… в случае лакуны судье разрешено использовать аналогию, но он также вправе воспользоваться другими принципами, такими как справедливость, разумность, здравый смысл, мораль и другие общие принципы, принятые в системе. Конечно, эти принципы могут иногда вступать в конфликт между собой. Тогда судья уравновешивает их, придавая соответствующий вес конкурирующим ценностям. Таким образом, мы видим, что, когда в системе общего права возникает лакуна, судье дается право широкого усмотрения» — отмечает израильский судья А. Барак.
Однако ситуацией восполнения пробелов в законодательстве судейское правотворчество в Англии не ограничивается: «судьи устанавливают нормы не только в случае пробелов в праве, но и тогда, когда норма имеется, но, по мнению суда, устарела или является неопределенной».
Очевидно, что устаревание и неопределенность статутных норм не основывается и не может основываться на каких-либо четких и универсальных критериях, а оценивается в каждом отдельном деле, решение в котором зависит исключительно от мнения судьи относительно юридической силы таких статутных норм.
Поэтому, будучи исторически основанным на прецедентах, даже современное английское право изобилует примерами формирования английскими судьями новых процессуальных и материальных правовых норм. Так, например, ведущий институт деликтного права Англии – деликтной ответственности из небрежности, был создан на основе целого ряда судебных прецедентов, первым и ведущим из которых было дело Donoghue v Stevenson [1932]. Конструкция эстопла на основе обещания (promissory estoppel) была создана лордом Деннингом в деле Central London Property Trust v High Trees House Ltd [1947]; впоследствии она имела большое значение для развития контрактного права Англии, права доверительной собственности, торгового права (в том числе банковского). На основе соответствующих судебных прецедентов были выработаны основополагающие конструкции контрактного права Англии – условия действительности контракта. «Составы» многих преступлений против личности (простое и тяжкое убийство, угроза применения насилия и др.) были закреплены и в настоящее время регулируются на основе судебных прецедентов. В сфере уголовного процесса английские судьи также создают нормы, которые содержатся в практических указаниях, инструкциях, руководствах, приказах. Их несоблюдение может повлечь даже отмену приговоров. Большая часть доказательственного права Англии основывается не на статутах Парламента, а на судебных прецедентах. Действительно, можно согласиться с судьей Миллишем в том, что «все нормы права справедливости и девять десятых норм общего права в действительности были созданы судьями».
В настоящее время в силу действия с 2000г. на территории Верикобритании Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950) врожденная юрисдикция английских судов носит в сфере уголовного права ограниченный характер. В ст. 7(1) Конвенции содержится запрет ретроспективной уголовной ответственности, который тождественен известному принципу nullum crimen sine lege?, признанному в качестве конституционного в большинстве «цивилизованных» государств. Еще в 1973г. в решении по делу Knuller Ltd v DPP [1973] Апелляционный суд указал на то, что английские суды «не вправе устанавливать уголовную ответственность за какие-либо новые преступные действия или расширять уже существующие составы преступлений». Тем не менее за двенадцать лет до этого в деле R v Shaw [1961] английские суды установили новый состав преступления – сговор с целью совершения аморальных действий, направленных на причинение публичного вреда, а британский Парламент косвенно подтвердил право судей создавать новые уголовно-правовые нормы, закрепив норму, созданную судьями в деле R v Shaw, в Акте об уголовном праве (1977). В более позднем деле R v R (marital rape) [1991] суд Палаты лордов пересмотрел свое собственное решение и распространил состав изнасилования на отношения мужа и жены, хотя английская судебная практика прошлого не признавала преступными насильственные сексуальные действия мужа в отношении жены. Приведенные факты позволяют сделать вывод о неопределенности будущего ст. 7(1) Европейской Конвенции в Великобритании.
Нет комментариев