Константин Асабин →  Требования о фактическом присутствии в БВО коснутся далеко не всех

Публикация подготовлена в соавторстве с:

• Александром Гуськовым, руководителем департамента налогового консультирования и трансфертного ценообразования IBFS United
• Викторией Барсуковой, старшим налоговым консультантом IBFS United

О чем речь?

В связи с намерением ЕС включить офшоры в список юрисдикций с вредоносными налоговыми режимами, ряд таких юрисдикций приняли специальные законы или внесли правки в действующее законодательство, обязав компании иметь фактическое присутствие (или «substance») в стране регистрации.

Такие законы приняли Бермуды, БВО, Каймановы Острова, остров Гернси, остров Джерси, остров Мэн, Маврикий, Багамские и Сейшельские острова. Ожидается, что их примеру также последуют ОАЭ и другие низконалоговые юрисдикции.

Полный список юрисдикций с принятыми законами доступен по ссылке.

С января 2019 года вступили в силу положения акта об обязательном наличии должного уровня фактического присутствия (BVI Economic Substance Act 2018) компаний-резидентов Британских Виргинских Островов (далее – БВО).

ВАЖНО! Представленный обзор основан на толковании BVI Economic Substance Act 2018, последующие разъяснения компетентных органов соответствующих юрисдикций могут оказать существенное влияние. Представленный обзор не является консультацией или руководством для лиц, которых коснется настоящий закон.

На кого распространяется закон?

Положения о фактическом присутствии распространяются на резидентов Британских Виргинских Островов (далее – БВО), осуществляющих Релевантную деятельность («relevant activity») вне зависимости от даты их регистрации. Под действие Закона не подпадают компании и партнерства, не являющиеся налоговыми резидентами БВО, а также созданные в соответствии с корпоративным законодательством или переведенные под корпоративное законодательство другого государства (редомицилированные лица).

Закон в качестве «релевантных» обозначает следующие виды предпринимательской деятельности:

• банковское дело,
• страхование,
• управление фондами,
• финансы и лизинг,
• деятельность штаб-квартиры,
• деятельность в сфере грузоперевозок,
• холдинговая деятельность («pure equity holding entity» – исключительно участие в капиталах и получение дохода только от такого участия),
• управление интеллектуальной собственностью,
• деятельность по дистрибуции и оказанию услуг (только между взаимозависимыми лицами).

При этом в ст.2 Закона даны общие определения «Релевантной деятельности». Так, к Релевантной деятельности не относится внешнеэкономическая деятельность, если стороны не являются взаимозависимыми лицами.

Тест на фактические присутствие: как это работает?

Если компания ведет Релевантную деятельность, то ей необходимо соблюдать следующие требования:

• руководство за осуществлением такой деятельности осуществляется с территории БВО;
• компания имеет на территории БВО штат, число и квалификация которого соответствуют ее деятельности;
• компания имеет офис или помещение (Закон прямо не предусматривает, что офис должен находиться на территории БВО);
• на территории БВО осуществляются расходы, связанные с деятельностью компании;
• компания осуществляет Основную приносящую доход деятельность («core income-generating activity») в рамках Релевантной деятельности («relevant activities»). Если компания занимается Релевантной деятельностью, у нее возникает обязанность не только иметь персонал и офис, но и вести Основную приносящую доход деятельность. В противном случае, требования Закона не будут выполнены.

Особые правила:

А) Агентирование и аутсорсинг: Закон признает, что юридические лица могут использовать поставщиков услуг, расположенных на БВО, для осуществления релевантной деятельности. При этом если принципал-нерезидент имеет возможность осуществлять мониторинг и контроль деятельности агента, такая деятельность, может рассматриваться как осуществление Релевантной деятельности на БВО, а Принципал должен будет соблюдать условие о фактическом присутствии. По нашему мнению, Закон не распространяется на отношения агента и Принципала в рамках ВЭД и требования о фактическом присутствии на БВО в этом случае соблюдать не нужно.

Б) Холдинги (упрощенные требования): если холдинг не осуществляет никакой иной Релевантной деятельности, кроме держания акций, такая компания должна иметь помещение и персонал, достаточные для управления принадлежащим ей активом. Требования о несении расходов выполнять не нужно.

В) IP бизнес (более жесткие требования): к компаниям в сфере IP Закон относит любую компанию, имеющую актив в виде исключительного права, патента, разработки и др. В отношении таких компаний работает опровержимая презумпция о несоблюдении требований Закона в части ведения основной деятельности («core income-generating activity») и, соответственно, несоблюдении требований о фактическом присутствии, если:

• компания не осуществляет деятельность, связанную с патентом или НИОКР, или;
• является компанией «с высокой степенью риска» (сюда отнесены все компании, которые приобрели актив у взаимозависимого лица).

Ответственность компаний и секретарей

Закон прямо предусматривает ответственность за несоблюдение требований обязательного уровня экономического присутствия, как для самих компаний и структур, так и для их должностных лиц. Секретарская компания не несет ответственности за несоблюдение компаниями требований о фактическом присутствии или непредоставление соответствующих отчетов. При этом Закон предусматривает, что к ответственности может быть привлечено любое физическое лицо, отвечающее за предоставление соответствующей информации — такими лицами, в том числе, могут быть признаны сотрудники секретарских компаний.

Полный перечень юрисдикций с примерами правонарушений, квалификации правонарушений и санкций, доступен по ссылке.

Повторное несоблюдение требований, обозначенных в рамках впервые вынесенного компетентными органами решения относительно нарушений требований Закона, может привести к инициации процедуры принудительного вычеркивания компании из реестра (strike-off). Компания может оспорить решение компетентного органа.

Обязанность по соблюдению требований о фактическом присутствии должна быть выполнена всеми зарегистрированными на 1 января 2019 года компаниями к 30 июня 2019 года.

Кого коснутся новые требования на практике?

Рассмотрим порядок применения Закона на примере наиболее распространенных видов деятельности компаний из БВО:

1. Компании-держатели портфелей ценных бумаг под управлением банка не подпадают под действие Закона, так как не ведут Релевантную деятельность (для целей закона «под ударом» только лицензируемая деятельность).
2. Принципалы в деятельности ВЭД не подпадают под действие Закона, т.к. такая деятельность не поименована в списке основой приносящей доход деятельности, на которую распространяется Закон.
3. Компании-держатели активов (недвижимость, морские неторговые суда) не подпадают под действие Закона. Деятельность по управлению недвижимостью не отнесена к Релевантной, так же как и владение судном для личных нужд. На наш взгляд, сдача в аренду прогулочных яхт прямо не подпадает под действие Закона.
4. Холдинговая компания, участвующая в капитале российского предприятия, подпадает под требования Закона. Однако определение холдинговой компании предусматривает, на наш взгляд, что такая компания участвует в предприятиях и получает доход исключительно в виде дивидендов или прироста капитала (pure equity holdng entity means a legal entity that only holdsequity participations in other entities and only earns dividends and capital gains). Формально действие Закона может не распространяться на холдинговую компанию, которая является держателем облигаций, и, например, консультирует третьих лиц.
5. Финансовые компании подпадают под действие Закона, поскольку релевантная деятельность для финансового бизнеса, согласно Закону, включает установление условий и длительности любой формы финансирования. Однако определение финансовой деятельности предусматривает возмездный характер отношений сторон («finance and leasing business means the business of providing credit facilities of any kind for consideration»). Финансовая компания, которая выдает исключительно беспроцентные займы, формально под требования Закона не подпадает.
6. Компания, ведущая консалтинговую деятельность, не подпадает под действие Закона, т.к. такая деятельность не поименована в списке основой приносящей доход деятельности, на которую распространяется Закон.

Что будут делать собственники компаний?

Мы ожидаем, что в связи с вступлением в силу Закона собственники компаний, которые попадут под его действие, будут рассматривать, в частности, следующие модели поведения:

Смена налогового резидентства

Как прямо следует из текста закона, требования о фактическом присутствии не распространяются на компании, созданные в соответствии с корпоративным законодательством БВО, но не являющиеся налоговыми резидентами БВО.

Данное исключение работает только если резидентство у компании не в одной из стран из «черного списка» ЕС (Американские Виргинские острова, Самоа, Гуам, Намибия, Тринидад и Тобаго).

Однако необходимо учитывать, что получение статуса налогового резидентства в другой юрисдикции (например, Кипр), требует открытия представительства, откуда будет осуществляться эффективное управление компанией местным директором, что увеличит расходы на сопровождение компании не менее чем в 2-3 раза.

Редомициляция

Поскольку смена собственника активов без налоговых последствий может быть затруднительна, компания может «мигрировать» в другую юрисдикцию, т.е. сменить страну регистрации с сохранением активов. Из БВО компания может «переехать», например, на Кипр, в Ирландию, Джерси, Лихтенштейн и другие юрисдикции.

Выполнить требования нового Закона

В Законе прямо не предусмотрено, обязана ли компания иметь помещение или офис на территории БВО (количество незанятой коммерческой недвижимости в БВО незначительное), должен ли директор быть «немассовым», местным резидентом или гражданином, какой размер расходов приемлем для каждого из видов деятельности, когда наступает ответственность секретаря и т.д. Ответы на эти вопросы должны дать местные государственные органы.

Сравнение требований Закона БВО с другими юрисдикциями

Большинство юрисдикций, в которых были введены требования соблюдения обязательного уровня фактического присутствия, при определении нормативных положений ориентировались на ключевые параметры Доклада по результатам работы Форума ОЭСР по вредоносным налоговым практикам (Harmful Tax Practices – 2017 Progress Report on Preferential Regimes).

Требования, условия экономического присутствия и санкции от юрисдикции к юрисдикции отличаются.

Первая группа — Британские заморские территории (Британские Виргинские острова; Бермудские Острова; Острова Кайман) — распространила требования на Релевантнную деятельность в виде наличия квалифицированного персонала офиса, несения расходов и осуществления эффективного управления на территории юрисдикции. Санкции за несоблюдение требований и препятствие органам власти в проведении контрольных мероприятий включают штрафы для компаний и должностных лиц (от $5 000 до $400 000) и тюремные сроки (до 5 лет) для последних.

Участники Второй группы юрисдикций — Британские коронные земли (Остров Мен, Гернси, Джерси) — дополнили упомянутые требования физическим присутствием активов в рамках юрисдикции.

Третья группа независимых государств (Маврикий, Багамские острова, Сейшельские острова) отличается преимущественно более лояльным подходом.

Например, на Маврикий под требования фактического присутствия в стране попали международные бизнес компании (global business companies или GBC), выступающими налоговыми резидентами. Компании, которые не ведут деятельность на территории Маврикия (Authorized Companies) не попадают под новые требования. Максимальная санкция – отсутствие возможности применения льготного налогового вычета общемирового дохода (80%).

Сейшельские острова обошлись введением правил о фактическом присутствии в отношении лицензируемой деятельности (организации финансового рынка, совместные и хедж-фонды). Несоблюдение такими организациями требований к персоналу, офису и затратам приведут к отказу в возможности применения льготной ставки налогообложения (3%) общемирового дохода.

Краткие выводы

• Большое количество компаний на БВО могут не попасть под новые требования Закона (принципал в ВЭД, компании-владельцы недвижимостью, морскими и воздушными судами, инвестиционными портфелями и т.д.) и стоимость обслуживания таких компаний для их собственников практически не изменится.
• Стоимость соблюдения требований Закона станет известна после выпуска разъяснений местными государственными органами (ожидаются в феврале-марте). До этого предпринимать какие-либо действия не является целесообразным.
• Несмотря на достаточно строгую ответственность в случае нарушения требований, пока не ясно, как и кем будет обеспечиваться выполнение норм Закона.