Сергей Зуйков → Является ли нарушением использование чужого товарного знака в качестве ключевого слова в контекстной рекламе в сети Интернет?
Интернет стремительно ворвался в нашу жизнь, и мало кто может представить как мы жили без него раньше. Через Интернет мы узнаем последние новости, следим за жизнью знаменитостей, слушаем музыку и смотрим фильмы, знакомимся, общаемся, влюбляемся, покупаем акции крупных компаний и детские подгузники. Даже для того, чтобы достойно отправить человека в последний путь, мы выходим на просторы всемирной паутины.
В связи со стремительным развитием цифровых технологий изменяются и способы продвижения товаров и услуг среди потребителей. Пятнадцать – двадцать лет назад, пожалуй, самыми известными способами купить товар удаленно были «Магазин на Диване» или заказ товара через каталоги, которые распространялись через почтовые ящики, но все равно большинство потребителей ездили в магазины и на рынки.
С появлением в нашей жизни Интернета многие отказались от поездок в магазины и заказывают на сайтах: авиабилеты и велосипеды, одежду и саженцы, аниматоров на детские праздники и еду из супермаркета, ищут переводчиков, учителей, грузчиков, юристов.
Поскольку торговля «ушла» на просторы Интернета, за ней подтянулся и ее основной двигатель – реклама.
Основными видами рекламы в Интернете являются: поисковая реклама, контекстная реклама, медийная реклама, геотаргетинг.
Рекламой в Интернете занимаются певцы, футболисты, актеры, блогеры, размещая на своих страницах в социальных сетях рекламные видео-ролики или фотографии.
Причем, указанный перечень способов рекламы в сети Интернет не является исчерпывающим. Но, так или иначе, все перечисленные способы рекламы строятся на анализе потребностей покупателей.
Рекламные объявления, как правило, соответствуют тематике (контексту) веб-страницы, на которой показывается рекламное объявление, и/или соответствуют интересам пользователя, которому показывается рекламное объявление, тематике такого рекламного объявления, определяемой по совокупности ключевых слов/словосочетаний посещению сайтов, поисковых запросов.
Рекламодатель самостоятельно осуществляет подготовку и редактирование рекламной кампании, в том числе составление/изменение рекламных объявлений, в том числе подбор ключевых слов, по которым поисковая система будет выдавать рекламное объявление.
Нередко рекламодатели, осуществляя подготовку рекламной кампании прибегают к нечестным способам борьбы, используя для показа своего рекламного объявления в качестве ключевого слова словесные элементы чужих товарных знаков, в том числе товарных знаков своих конкурентов.
Выглядит это примерно таким образом, приведу на примере одного из дел[1], которое вела наша компания:
ООО «АДЛ» – правообладателем товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации № 277433 со словесным обозначением «ГРАНФЛОУ GRANFLOW» и №277474 со словесным обозначением «ГРАНТОР GRANTOR» было установлено, что при вводе в строку поиска на сайте www.yandex.ru ключевого слова «ГРАНТОР» поисковая система первой выдавала ссылку на рекламное объявление, предлагающее приобрести Шкафы управления ГРАНТОР на сайте ООО «ГК МФМК» – www.mfmc.ru/, а при вводе в строку поиска на сайте www.yandex.ru ключевого слова «ГРАНФЛОУ» поисковая система первым выдавала ссылку на рекламное объявление, предлагающее приобрести Насосные установки ГРАНФЛОУ также на сайте ООО «ГК МФМК» – www.mfmc.ru/.
При этом ООО «АДЛ» и ООО «ГК МФМК» являются прямыми конкурентами, на сайте www.mfmc.ru/, к которому адресовали указанные выше рекламные объявления, продукция правообладателя не продавалась, ООО «ГК МФМК» продавало свою продукцию.
ООО «АДЛ», полагая, что действия ООО «ГК МФМК» по использованию в тексте рекламных объявлений без разрешения правообладателя словесных обозначений «ГРАНТОР» и «ГРАНФЛОУ» для рекламы товаров однородных товарам, для которых предоставлена правовая охрана товарным знакам, являются незаконными, обратилось в арбитражный суд с иском, указывая в качестве оснований заявленных требований, что ООО «ГК МФМК» использует сходные с товарными знаками истца словесные обозначения «ГРАНФЛОУ» и «ГРАНТОР» в Интернет-рекламе посредством сервиса «Яндекс. Директ» для рекламирования инженерного оборудования – шкафов управления «ОМЕГА» и насосных установок «АЛЬФА», которое производит ООО «ГК МФМК» и маркирует своими обозначениями.
Арбитражный суд города Москвы, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что ООО «ГК МФМК» не использовал товарный знак истца по смыслу статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), поскольку использование словосочетания, аналогичного зарегистрированному словесному товарному знаку, в качестве ключевого слова для поиска в сети Интернет не может быть приравнено к использованию товарного знака. Ключевые слова не могут быть отнесены к способам использования товарного знака с учетом отсутствия индивидуализирующей способности.
Правообладатель, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в которой просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2017 по делу № А40-55417/17 было отменено, с ООО «ГК МФМК» в пользу ООО«АДЛ» взыскано 550 000 (Пятьсот пятьдесят тысяч) рублей компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки.
Суд апелляционной инстанции установил причинно-следственную связь, между действиями ответчика по составлению спорных рекламных объявлений, подбору ключевых слов для отображения данных рекламных объявлений, запуску рекламных кампаний в сети Интернет, направленных на продвижение своего товара посредством использования товарных знаков Истца и нарушением прав ООО «АДЛ» на товарные знаки, выразившемся в незаконном использовании словесных обозначений, сходных до степени смешения с данными товарными знаками, принадлежащими Истцу, в отношении товаров однородных товарам, для которых предоставлена правовая охрана товарным знакам.
Суд по интеллектуальным правам поддержал выводы апелляционного суда, оставив постановление в силе.
Однако, в указанном деле в пользу правообладателя был тот факт, что спорные обозначения использовались конкурентом не только в качестве ключевого слова, но и, как это видно, непосредственно в рекламных объявлениях. И такая самонадеянность и в какой-то степени наглость со стороны ООО «ГК МФМК» привела к тому, что их недобросовестную деятельность удалось пресечь.
Вместе с тем существуют более осторожные рекламодатели, которые не размещают непосредственно в своих рекламных объявлениях чужие товарные знаки, а используют их при формировании рекламных кампаний только в качестве ключевых слов.
Как показывает судебная практика, многие правообладатели пытались с этим бороться, но суды в таких делах неуклонно придерживаются позиции, что ключевые слова, используемые в сети Интернет, являясь техническим параметром, служат для поиска информации пользователями и не могут служить средством индивидуализации товаров и услуг, в связи с чем нарушение исключительных прав истца на товарные знаки отсутствует.
Кроме того, суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, делают вывод о том, что ключевые слова не являются частью самого рекламного объявления, не входят в его содержание и не демонстрируются пользователям. В связи с этим пользователи не обладают информацией о том, по каким ключевым словам размещается показанное ему поисковой системой рекламное объявление, а также не могут соотнести определенное объявление с конкретными ключевыми словами.
Как следует из судебных актов, данный вывод судов основан на правилах показа рекламных объявлений посредством поисковых сервисов, в результате анализа которых суды делают вывод, что ключевое слово не обладает индивидуализирующей способностью даже в отношении конкретного рекламного объявления, так как на основании ключевого слова невозможно выделить конкретное объявление из всех существующих.
Аналогичный правовой подход нашел свое отражение в постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 25.04.2019 по делу № А40-167611/2018, от 26.09.2018 по делу № А40-200682/2017, от 26.11.2013 по делу № А40-164436/2012.
По моему мнению, такая правовая позиция является достаточно спорной, поскольку влечет за собой злоупотребления при рекламировании товаров и услуг нечестными на руку продавцами.
Используя чужие товарные знаки, особенно товарные знаки своих конкурентов в качестве ключевых слов в контекстной рекламе, рекламодатели получают необоснованные преимущества, поскольку многие потребители, вводя в поисковую строку ключевые слова и, получая результаты поиска, заходят на несколько первых ссылок, находящихся в начале поисковой страницы.
В большинстве случаев эти первые ссылки никакого отношения к правообладателям не имеют. Среди них также встречаются ссылки на сайты, на которых отсутствуют и товары и услуги правообладателя, а наоборот размещается только продукция конкурентов, в связи с чем потребитель, нацеленный изначально на один товар, может купить другой товар. Самая высокая вероятность такого выбора потребителей существует в отношении товаров краткосрочного пользования или дешевых товаров, поскольку степень внимательности покупателей снижается, и вероятность смешения соответственно увеличивается.
Вместе с тем следует отметить, что в настоящее время, в связи с принятием Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10), по моему мнению, наметилась положительная тенденция в этом вопросе.
Так, в пункте 172 постановления № 10 указано, что использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети «Интернет» в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции», статья 10.bisПарижской конвенции).
Вместе с тем, как известно, Федеральной антимонопольной службы подготовлено Письмо ФАС России от 21.10.2019 № АК/91352/19 «Об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов», в котором антимонопольный орган в целях единообразия рассмотрения территориальными антимонопольными органами заявлений о недобросовестной конкуренции, связанной с использованием словесных обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому хозяйствующему субъекту средством индивидуализации, в качестве ключевых слов при размещении интернет-рекламы лицами, не являющимися правообладателями данных средств индивидуализации, и возможности квалификации данных действий по части 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, ФАС России направил для использования в работе свои рекомендации.
По моему мнению, критерии, установленные антимонопольным органом в данном письме, устанавливают недостижимые стандарты доказывания по данной категории споров.
Вместе с тем на момент подготовки настоящей статьи практики применения данных позиций не выработано. Как говорится, время покажет.
[1]Дело № А40-55417/17
Источник: https://zuykov.com/ru/about/articles/2019/12/23/yavlyaetsya-li-narusheniem-ispolzovanie-chuzhogo-t/
В связи со стремительным развитием цифровых технологий изменяются и способы продвижения товаров и услуг среди потребителей. Пятнадцать – двадцать лет назад, пожалуй, самыми известными способами купить товар удаленно были «Магазин на Диване» или заказ товара через каталоги, которые распространялись через почтовые ящики, но все равно большинство потребителей ездили в магазины и на рынки.
С появлением в нашей жизни Интернета многие отказались от поездок в магазины и заказывают на сайтах: авиабилеты и велосипеды, одежду и саженцы, аниматоров на детские праздники и еду из супермаркета, ищут переводчиков, учителей, грузчиков, юристов.
Поскольку торговля «ушла» на просторы Интернета, за ней подтянулся и ее основной двигатель – реклама.
Основными видами рекламы в Интернете являются: поисковая реклама, контекстная реклама, медийная реклама, геотаргетинг.
Рекламой в Интернете занимаются певцы, футболисты, актеры, блогеры, размещая на своих страницах в социальных сетях рекламные видео-ролики или фотографии.
Причем, указанный перечень способов рекламы в сети Интернет не является исчерпывающим. Но, так или иначе, все перечисленные способы рекламы строятся на анализе потребностей покупателей.
Рекламные объявления, как правило, соответствуют тематике (контексту) веб-страницы, на которой показывается рекламное объявление, и/или соответствуют интересам пользователя, которому показывается рекламное объявление, тематике такого рекламного объявления, определяемой по совокупности ключевых слов/словосочетаний посещению сайтов, поисковых запросов.
Рекламодатель самостоятельно осуществляет подготовку и редактирование рекламной кампании, в том числе составление/изменение рекламных объявлений, в том числе подбор ключевых слов, по которым поисковая система будет выдавать рекламное объявление.
Нередко рекламодатели, осуществляя подготовку рекламной кампании прибегают к нечестным способам борьбы, используя для показа своего рекламного объявления в качестве ключевого слова словесные элементы чужих товарных знаков, в том числе товарных знаков своих конкурентов.
Выглядит это примерно таким образом, приведу на примере одного из дел[1], которое вела наша компания:
ООО «АДЛ» – правообладателем товарных знаков по свидетельствам Российской Федерации № 277433 со словесным обозначением «ГРАНФЛОУ GRANFLOW» и №277474 со словесным обозначением «ГРАНТОР GRANTOR» было установлено, что при вводе в строку поиска на сайте www.yandex.ru ключевого слова «ГРАНТОР» поисковая система первой выдавала ссылку на рекламное объявление, предлагающее приобрести Шкафы управления ГРАНТОР на сайте ООО «ГК МФМК» – www.mfmc.ru/, а при вводе в строку поиска на сайте www.yandex.ru ключевого слова «ГРАНФЛОУ» поисковая система первым выдавала ссылку на рекламное объявление, предлагающее приобрести Насосные установки ГРАНФЛОУ также на сайте ООО «ГК МФМК» – www.mfmc.ru/.
При этом ООО «АДЛ» и ООО «ГК МФМК» являются прямыми конкурентами, на сайте www.mfmc.ru/, к которому адресовали указанные выше рекламные объявления, продукция правообладателя не продавалась, ООО «ГК МФМК» продавало свою продукцию.
ООО «АДЛ», полагая, что действия ООО «ГК МФМК» по использованию в тексте рекламных объявлений без разрешения правообладателя словесных обозначений «ГРАНТОР» и «ГРАНФЛОУ» для рекламы товаров однородных товарам, для которых предоставлена правовая охрана товарным знакам, являются незаконными, обратилось в арбитражный суд с иском, указывая в качестве оснований заявленных требований, что ООО «ГК МФМК» использует сходные с товарными знаками истца словесные обозначения «ГРАНФЛОУ» и «ГРАНТОР» в Интернет-рекламе посредством сервиса «Яндекс. Директ» для рекламирования инженерного оборудования – шкафов управления «ОМЕГА» и насосных установок «АЛЬФА», которое производит ООО «ГК МФМК» и маркирует своими обозначениями.
Арбитражный суд города Москвы, отказывая в удовлетворении исковых требований, исходил из того, что ООО «ГК МФМК» не использовал товарный знак истца по смыслу статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), поскольку использование словосочетания, аналогичного зарегистрированному словесному товарному знаку, в качестве ключевого слова для поиска в сети Интернет не может быть приравнено к использованию товарного знака. Ключевые слова не могут быть отнесены к способам использования товарного знака с учетом отсутствия индивидуализирующей способности.
Правообладатель, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в которой просил решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.09.2017 решение Арбитражного суда города Москвы от 13.07.2017 по делу № А40-55417/17 было отменено, с ООО «ГК МФМК» в пользу ООО«АДЛ» взыскано 550 000 (Пятьсот пятьдесят тысяч) рублей компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки.
Суд апелляционной инстанции установил причинно-следственную связь, между действиями ответчика по составлению спорных рекламных объявлений, подбору ключевых слов для отображения данных рекламных объявлений, запуску рекламных кампаний в сети Интернет, направленных на продвижение своего товара посредством использования товарных знаков Истца и нарушением прав ООО «АДЛ» на товарные знаки, выразившемся в незаконном использовании словесных обозначений, сходных до степени смешения с данными товарными знаками, принадлежащими Истцу, в отношении товаров однородных товарам, для которых предоставлена правовая охрана товарным знакам.
Суд по интеллектуальным правам поддержал выводы апелляционного суда, оставив постановление в силе.
Однако, в указанном деле в пользу правообладателя был тот факт, что спорные обозначения использовались конкурентом не только в качестве ключевого слова, но и, как это видно, непосредственно в рекламных объявлениях. И такая самонадеянность и в какой-то степени наглость со стороны ООО «ГК МФМК» привела к тому, что их недобросовестную деятельность удалось пресечь.
Вместе с тем существуют более осторожные рекламодатели, которые не размещают непосредственно в своих рекламных объявлениях чужие товарные знаки, а используют их при формировании рекламных кампаний только в качестве ключевых слов.
Как показывает судебная практика, многие правообладатели пытались с этим бороться, но суды в таких делах неуклонно придерживаются позиции, что ключевые слова, используемые в сети Интернет, являясь техническим параметром, служат для поиска информации пользователями и не могут служить средством индивидуализации товаров и услуг, в связи с чем нарушение исключительных прав истца на товарные знаки отсутствует.
Кроме того, суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, делают вывод о том, что ключевые слова не являются частью самого рекламного объявления, не входят в его содержание и не демонстрируются пользователям. В связи с этим пользователи не обладают информацией о том, по каким ключевым словам размещается показанное ему поисковой системой рекламное объявление, а также не могут соотнести определенное объявление с конкретными ключевыми словами.
Как следует из судебных актов, данный вывод судов основан на правилах показа рекламных объявлений посредством поисковых сервисов, в результате анализа которых суды делают вывод, что ключевое слово не обладает индивидуализирующей способностью даже в отношении конкретного рекламного объявления, так как на основании ключевого слова невозможно выделить конкретное объявление из всех существующих.
Аналогичный правовой подход нашел свое отражение в постановлениях Суда по интеллектуальным правам от 25.04.2019 по делу № А40-167611/2018, от 26.09.2018 по делу № А40-200682/2017, от 26.11.2013 по делу № А40-164436/2012.
По моему мнению, такая правовая позиция является достаточно спорной, поскольку влечет за собой злоупотребления при рекламировании товаров и услуг нечестными на руку продавцами.
Используя чужие товарные знаки, особенно товарные знаки своих конкурентов в качестве ключевых слов в контекстной рекламе, рекламодатели получают необоснованные преимущества, поскольку многие потребители, вводя в поисковую строку ключевые слова и, получая результаты поиска, заходят на несколько первых ссылок, находящихся в начале поисковой страницы.
В большинстве случаев эти первые ссылки никакого отношения к правообладателям не имеют. Среди них также встречаются ссылки на сайты, на которых отсутствуют и товары и услуги правообладателя, а наоборот размещается только продукция конкурентов, в связи с чем потребитель, нацеленный изначально на один товар, может купить другой товар. Самая высокая вероятность такого выбора потребителей существует в отношении товаров краткосрочного пользования или дешевых товаров, поскольку степень внимательности покупателей снижается, и вероятность смешения соответственно увеличивается.
Вместе с тем следует отметить, что в настоящее время, в связи с принятием Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 10), по моему мнению, наметилась положительная тенденция в этом вопросе.
Так, в пункте 172 постановления № 10 указано, что использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети «Интернет» в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6 Федерального закона «О защите конкуренции», статья 10.bisПарижской конвенции).
Вместе с тем, как известно, Федеральной антимонопольной службы подготовлено Письмо ФАС России от 21.10.2019 № АК/91352/19 «Об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов», в котором антимонопольный орган в целях единообразия рассмотрения территориальными антимонопольными органами заявлений о недобросовестной конкуренции, связанной с использованием словесных обозначений, тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому хозяйствующему субъекту средством индивидуализации, в качестве ключевых слов при размещении интернет-рекламы лицами, не являющимися правообладателями данных средств индивидуализации, и возможности квалификации данных действий по части 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, ФАС России направил для использования в работе свои рекомендации.
По моему мнению, критерии, установленные антимонопольным органом в данном письме, устанавливают недостижимые стандарты доказывания по данной категории споров.
Вместе с тем на момент подготовки настоящей статьи практики применения данных позиций не выработано. Как говорится, время покажет.
[1]Дело № А40-55417/17
Источник: https://zuykov.com/ru/about/articles/2019/12/23/yavlyaetsya-li-narusheniem-ispolzovanie-chuzhogo-t/
Нет комментариев