Всеволод Сазонов → Почему с вами не будут вести бизнес: вторичные санкции США
Всегда ли ваш бизнес проявляет достаточную осмотрительность при заключении сделок? Не все знают, что пострадать от санкций могут не только лица, причастные к нарушению международного права или создающие угрозу национальной безопасности США. Так называемые «вторичные санкции» являются мерами, которые могут вводиться против компаний нарушающих санкционный режим путём осуществления значительных транзакций с компаниями из санкционных списков.
Механизм введения вторичных санкций был закреплён федеральным законом США, вступившим в силу в 2018 (CAATSA). Этот закон распространил обязанность соблюдения санкционного режима на «неамериканских лиц», которые ведут сотрудничество с российскими юридическими и физическими лицами, в отношении которых введены американские санкции.
Введение против бизнеса вторичных санкций влечёт существенные неблагоприятные последствия. Лица, в отношении которых вводятся вторичные санкции, могут быть подвергнуты мерам воздействия, от различной степени ограничения доступа на рынки США, до включения список лиц особой категории («Список SDN»), что влечёт блокировку всех счетов таких лиц в США и запрет на сотрудничество с ними для американских лиц. Для компаний ведущих внешнеэкономическую деятельность не связанную с США основным риском является отказ банков и иных кредитных организаций в обслуживании, невозможность осуществления долларовых транзакций, а также отказ от сотрудничества со стороны иностранных контрагентов.
В сложившихся обстоятельствах, даже для добросовестно действующих предпринимателей существует опасность нарушения санкционного режима, при проведении сделок без достаточной степени осмотрительности. Для того чтобы избежать подобных рисков при заключении сделок нужно проверить, имеются ли признаки по которым контрагент может быть включён в санкционные списки. В том случае, если такие признаки установлены, или если заведомо известно, что контрагент находится «под санкциями», необходимо понимать какая транзакция будет считаться значительной.
Основная проблема для ведения бизнеса заключается в том, что не существует универсального метода для признания транзакции значительной, несмотря на то, что Управление по контролю над иностранными активами (OFAC) опубликовало разъяснения, которые могут помочь в определении «значительности» транзакции, перечень оснований указанных там не является исчерпывающим. Минфин США рассматривает все факты и обстоятельства, касающиеся сделки и оценивает различные факторы в зависимости от конкретной ситуации, то есть самостоятельно, без привлечения экспертов в области санкционного compliance, определить безопасность подобных сделок представляется крайне затруднительным.
В настоящий момент санкционные списки США содержат 28 человек, 8 предприятий и одно судно, с тегом [CAATSA – RUSSIA], но это далеко не все лица, которых затронули негативные последствия несоблюдения данного закона. Так, за последние несколько лет сформировалась практика отказа в обслуживании счетов европейскими банками из-за связи клиента с лицами из санкционных списков. Кроме того, такая практика была поддержана в частности английским, финским и швейцарским судами, которые приняли наличие угрозы введения вторичных санкций в качестве легитимного аргумента для отказа стороны от исполнения обязательств.
Учитывая сложившуюся практику, юристы должны не только проверять включён ли их контрагент в соответствующие списки, но и «предугадать» ситуацию при которой Минфин США может посчитать компанию нарушающей санкционное законодательство, и признать заключаемую сделку значительной. Более того, при проведении оценки рисков необходимо учитывать специфику локальной судебной практики, так как местные суды могут не признать риск наложения вторичных санкций легитимным основанием для отказа от исполнения обязательств одной из сторон сделки. Так поступил, в частности, Нидерландский суд в своём недавнем решении, отметив, что экстерриториальный эффект санкционного законодательства США не признается ЕС, и отказав истцу в признании форс-мажорных обстоятельств. Очевидно, что вероятность подобного исхода велика и в России, соответственно в зависимости от интересов бизнеса, в качестве механизма разрешения споров может быть выбран арбитраж, функционирующий в юрисдикции, право которой обеспечивает лучшую защиту таких интересов.
Как мы видим, исходя из описанного выше, даже в судах Евросоюза отсутствует единообразие оценки угрозы применения к лицу вторичных санкций. Для минимизации рисков для бизнеса, при заключении сделок особое внимание необходимо уделять как американскому санкционному законодательству, так и выбору специалистов для проведения due diligence, обладающих пониманием специфических региональных и секторальных рисков, а также позиции OFAC по применению CAATSA.
Механизм введения вторичных санкций был закреплён федеральным законом США, вступившим в силу в 2018 (CAATSA). Этот закон распространил обязанность соблюдения санкционного режима на «неамериканских лиц», которые ведут сотрудничество с российскими юридическими и физическими лицами, в отношении которых введены американские санкции.
Введение против бизнеса вторичных санкций влечёт существенные неблагоприятные последствия. Лица, в отношении которых вводятся вторичные санкции, могут быть подвергнуты мерам воздействия, от различной степени ограничения доступа на рынки США, до включения список лиц особой категории («Список SDN»), что влечёт блокировку всех счетов таких лиц в США и запрет на сотрудничество с ними для американских лиц. Для компаний ведущих внешнеэкономическую деятельность не связанную с США основным риском является отказ банков и иных кредитных организаций в обслуживании, невозможность осуществления долларовых транзакций, а также отказ от сотрудничества со стороны иностранных контрагентов.
В сложившихся обстоятельствах, даже для добросовестно действующих предпринимателей существует опасность нарушения санкционного режима, при проведении сделок без достаточной степени осмотрительности. Для того чтобы избежать подобных рисков при заключении сделок нужно проверить, имеются ли признаки по которым контрагент может быть включён в санкционные списки. В том случае, если такие признаки установлены, или если заведомо известно, что контрагент находится «под санкциями», необходимо понимать какая транзакция будет считаться значительной.
Основная проблема для ведения бизнеса заключается в том, что не существует универсального метода для признания транзакции значительной, несмотря на то, что Управление по контролю над иностранными активами (OFAC) опубликовало разъяснения, которые могут помочь в определении «значительности» транзакции, перечень оснований указанных там не является исчерпывающим. Минфин США рассматривает все факты и обстоятельства, касающиеся сделки и оценивает различные факторы в зависимости от конкретной ситуации, то есть самостоятельно, без привлечения экспертов в области санкционного compliance, определить безопасность подобных сделок представляется крайне затруднительным.
В настоящий момент санкционные списки США содержат 28 человек, 8 предприятий и одно судно, с тегом [CAATSA – RUSSIA], но это далеко не все лица, которых затронули негативные последствия несоблюдения данного закона. Так, за последние несколько лет сформировалась практика отказа в обслуживании счетов европейскими банками из-за связи клиента с лицами из санкционных списков. Кроме того, такая практика была поддержана в частности английским, финским и швейцарским судами, которые приняли наличие угрозы введения вторичных санкций в качестве легитимного аргумента для отказа стороны от исполнения обязательств.
Учитывая сложившуюся практику, юристы должны не только проверять включён ли их контрагент в соответствующие списки, но и «предугадать» ситуацию при которой Минфин США может посчитать компанию нарушающей санкционное законодательство, и признать заключаемую сделку значительной. Более того, при проведении оценки рисков необходимо учитывать специфику локальной судебной практики, так как местные суды могут не признать риск наложения вторичных санкций легитимным основанием для отказа от исполнения обязательств одной из сторон сделки. Так поступил, в частности, Нидерландский суд в своём недавнем решении, отметив, что экстерриториальный эффект санкционного законодательства США не признается ЕС, и отказав истцу в признании форс-мажорных обстоятельств. Очевидно, что вероятность подобного исхода велика и в России, соответственно в зависимости от интересов бизнеса, в качестве механизма разрешения споров может быть выбран арбитраж, функционирующий в юрисдикции, право которой обеспечивает лучшую защиту таких интересов.
Как мы видим, исходя из описанного выше, даже в судах Евросоюза отсутствует единообразие оценки угрозы применения к лицу вторичных санкций. Для минимизации рисков для бизнеса, при заключении сделок особое внимание необходимо уделять как американскому санкционному законодательству, так и выбору специалистов для проведения due diligence, обладающих пониманием специфических региональных и секторальных рисков, а также позиции OFAC по применению CAATSA.
Нет комментариев