Alexey Zhukov →  Защита от субсидиарной ответственности на примере кейса подрядчика стадиона ВТБ Арена Динамо. Часть 1

К нам обратился топ-менеджмент подрядной организации стадиона ВТБ Арена Динамо задачей – защититься от субсидиарной ответственности.

Конкурсный управляющий в своем заявлении указывал на весь перечень оснований, указанных в законе о несостоятельности:

– не переданы документы

– не исполнена обязанность по подаче заявления о признании должника банкротом в суд

– не исполнена обязанность по проведению очередного собрания участников

– из-за действий руководителя невозможно полное погашение требований кредиторов

Чем было осложнено дело?

Выдача займов от должника родственнику генерального директора.

Акт передачи документов был составлен без даты и не содержал сведений о передаче копии или оригинала документа.

Наличие задолженности в 1С, без наличия или составления документов.

Как действовали мы?

Изучили судебные акты нашей судьи (Арбитражный суд г. Москвы)

Привлекли в качестве свидетеля получателя займов.

Подготовили ходатайства об истребовании другого дела из Арбитражного суда города Москвы.

Далее уже велась работа с отчетами конкурсного управляющего, материалами дела и копиями документов, что остались у заказчиками.

Как мы убеждали судью?

Довод управляющего № 1 – не переданы документы.

Применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с непередачей, сокрытием, утратой или искажением документации (подпункты 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), необходимо учитывать, что заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.

Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также: невозможность определения основных активов должника и их идентификации; невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий, не позволившая проанализировать данные сделки и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания в целях пополнения конкурсной массы; невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.

В нашем деле управляющий ссылался на неполную передачу ему документов, а именно ему не переданы закрывающие акты по договорам. При этом, как указывал управляющий данное обстоятельство не позволяло ему проанализировать данные сделки в полной мере и рассмотреть вопрос о необходимости их оспаривания либо взыскания задолженности в целях пополнения конкурсной массы.

Первым делом, мы обратились к акту передачи документов. Арбитражный управляющий как подписант значился там в статусе временного управляющего. То есть документы от директора должника были переданы в адрес управляющего. Стоял вопрос когда это было сделано?

Единственной датой в данном акте была дата составлении копии базы 1С. Эта дата была также определена до введения конкурсного производства.

Далее, мы запросили переписку заказчика с арбитражным управляющим. При изучении данной переписки мы сопоставили, что одно из писем было направлено от управляющего в адрес директора должника, в котором была ссылка на обозначенную базу 1С.

Таким образом, датой передачи в нашем случае послужила дата базы 1С. Арбитражный управляющий это не оспаривал.

Более того, арбитражный управляющий, на основании этой описи и базы 1С составил инвентаризационную опись по форме ИНВ-1 (утв. Постановлением Госкомстата России от 18.08.1998 № 88).

Согласно данной описи, к ней приложен акт инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами (форма ИНВ-17). Согласно данного акта, конкурсным управляющим выявлены 4 дебитора.

Результаты инвентаризации опубликованы в едином федеральном реестре юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и иных субъектов экономической деятельности (Федресурс).

В дальнейшем, изменения в указанную опись и акт конкурсным управляющим не вносились.

Далее, для опровержения первого довода помимо описи, мы использовали и сам текст заявления о привлечении к субсидиарной ответственности.

В частности мы обратили внимание суда на то, что применительно к договору, заключенного между должником и Кодест Интернешенл С.Р.Л., арбитражный управляющий просто констатирует факт – «в связи с арбитражной оговоркой, содержащей в договоре иск, подлежит рассмотрению в Стокгольмском (Швеция) международном арбитраже.

Но, так как управляющий указывал в своем заявлении, что именно этот договор ему не передан, каким образом он узнал о содержании текста договора суду пояснить он не смог.

Относительно отсутствия итогового акта мы пояснили суду, что составление формы акта № КС-11 предусмотрено постановлением Госкомстата России, не относящимся к законодательству о налогах и сборах ни о строительном подряде. Учитывая Информацию Минфина России N ПЗ-10/2012 “О вступлении в силу с 1 января 2013 г. Федерального закона от 6 декабря 2011 г. N 402-ФЗ “О бухгалтерском учете” согласно, которой с 1 января 2013 г. формы первичных учетных документов (КС-11), содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению.

Проблемной точкой было то, что два договора с аффилированным юридическим лицом значились в базе 1С, но фактически переданы они не были по причине их отсутствия вообще.

Как пояснил заказчик, договоры хотели заключить, но сделки сорвались, а бухгалтер поспешила и завела все в базу.

Тут нам на помощь пришел сам конкурсный управляющий, который полетел включатся на основании базы 1С в очередь кредиторов тех аффилированных юридических лиц.

Но конкурсному управляющему было отказано, так как им не были представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности по указанным в заявлении требованиям. Так как сведения из системы 1С не являются первичными документами, подтверждающими возникновение задолженности.

Более, даже это не помешало управляющего реализовать такой долг.

Теперь вернемся к ходатайству об истребовании из Арбитражного суда города Москвы дела, в котором от имени должника участвовал управляющий и который точно знал обо всех договорах должника, которые указывал как отсутствующие у него.

Суд в удовлетворении такого ходатайства нам отказал со ссылкой на то, что участие конкурсного управляющего в судебных заседаниях можно установить по картотеке арбитражных дел.

Это нам было и нужно. Мы приобщили в качестве дополнительного доказательства копию искового заявления по истребуемому делу, приложениями к которому были все остальные договоры, которые управляющий просто поленился запросить сам, а взял и повесил данную обязанность на нашего клиента.

Так мы плавно переходим к действиям/бездействиям самого управляющего.

Мы обратили внимание суда на то, что соответствии с Единой программой подготовки арбитражных управляющих, утвержденной приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 10.12.2009 N 517, арбитражный управляющий должен обладать комплексными знаниями, включающими и познания в области гражданского, налогового, трудового и уголовного права, гражданского, арбитражного и уголовного процесса, бухгалтерского учета и финансового анализа, оценочной деятельности и менеджмента, для осуществления деятельности в качестве арбитражного управляющего.

Далее, мы показывали суду явные пробелы в деятельности управляющего по нашему делу.

Первое. Заявление о привлечении к субсидиарной ответственности было оставлено без движения по причине того, что управляющим не приложены доказательства опубликования сообщения о намерении обратиться с данным заявлением;

Второе. В качестве временного, а затем и конкурсного управляющего, ни с даты передачи ему документов он ни разу не обратился к бывшему директору должника с истребованием, документов, которые арбитражный управляющий посчитал отсутствующими, не обращался он и к дебиторам, указанным в бухгалтерской базе 1С и описи за проведением сверки расчетов.

Третье. арбитражный управляющий направил требование об истребовании документов без даты уже после подачи им заявления о привлечении директора к субсидиарной ответственности. Фактически арбитражным управляющим заявление об истребовании документации подано уже в ходе рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, то есть не с реальной целью получения документов, а с целью искусственно создать основания для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Четвертое. Действия самого конкурсного управляющего и информация, опубликованная на сайте Единого федерального реестра сведений о банкротстве свидетельствует о том, что конкурсный управляющий имеет полную исчерпывающие сведения об активах должника и его сделках.

Пятое. С даты открытия конкурсного производства, управляющий из 12 последующих судебных заседаний принял участие только в двух, против директора.

Шестое. Арбитражным судом г. Москвы по другому делу определением вынесено предупреждение об ответственности управляющего в случае повторного неисполнения положений ФЗоБ.

Седьмое. Спорные документы указывались конкурсным управляющим лишь в заявлении о привлечении к субсидиарной ответственности, то есть фактически по истечении года со дня передачи арбитражному управляющему, находящегося на момент передачи еще в статусе временного управляющего документов, отраженных в акте приема передачи.

Восьмое. Конкурсный управляющий длительное время не предпринимал мер по изучению имущества и документов должника, в связи с чем не вправе ссылаться на недобросовестное поведение бывшего руководителя должника.

Девятое. Недостаточность, с точки зрения управляющего, имеющейся у него доказательственной базы может оправдывать его пассивность, заключающуюся в неосуществлении действий по собиранию конкурсной массы, только в том случае, когда им доказана полная бесперспективность реализации предоставленных ему полномочий, которая может привести только к увеличению имущественных и временных затрат на процедуру даже при максимальном приложении усилий в доказывании соответствующих требований.

Продолжение.