Антон Михайлов → Идеологичность естественно-правовой и исторической концептуализаций права
Представляется, что все концепции правопонимания возможно подразделить на идеологически окрашенные, помещающие определенные социокультурные ценности в само существо права, и идеологически нейтральные, для которых сущность права представляется «чистой» от предзаданных праву социокультурных ценностей. Причем подавляющее большинство концепций правопонимания относится к первому типу, а потому вполне оправданно стремление марксистов (применительно к школе естественного права и юридическому позитивизму) и современных представителей социологической школы (применительно к эпохе «модерна») «выявить идеологические детерминанты правопонимания» [1], – хотя несомненно то, что не только неопозитивистский (Г. Кельзен), но и всякий проект деидеологизации социогуманитаристики имеет свои объективные пределы [2].
И.Е. Фарбер верно отмечал, что «в правосознании идеологический момент занимает все «поле» взглядов, понятий и чувств, этот идеологический момент пронизывает всю познавательную тенденцию правосознания, которое значительно более идеологично, чем искусство, науки (особенно естественные), философия и мораль… Так что ожидать «беспристрастности» от правосознания нельзя…» [3].
Е.А. Лукашева сходным образом отмечала, что нельзя провести четкой демаркационной границы между правовой наукой и правовой идеологией: «грани, отделяющие эти два надстроечные явления, весьма подвижны. /…/ Их сферы совпадают там, где наиболее рельефно выделены и выражены классовые потребности и интересы» [4].
Профессиональное юридическое сознание неизбежно идеологично: политико-правовые институты воспринимаются им как имеющие неоспоримую положительную социальную ценность, а социальные нормы неизменно определяются как стабилизаторы общественной жизни, скрывается имманентная им способность порождать и приводить к эскалации социальных конфликтов; юридические понятия и конструкции наделяются регулятивной силой, способностью конструировать новую социальную действительность, и часто рассматриваются как формы выражения социальных закономерностей; право определяется ведущим и наиболее эффективным нормативным регулятором социальной действительности, который лежит в основании всей западной цивилизации, ему приписываются «собственная» ценность, отличная от инструментальной, социальной, «специально-юридические» функции, которыми не обладают иные нормативные регуляторы; в основу политико-правовой действительности помещаются права и свободы человека, аксиоматично признающиеся естественными и неотчуждаемыми, а вера в одни политико-правовые идеалы (общенародное государство, социалистическое право) довольно легко сменяется убеждением в правильности других идеалов (гражданское общество, правовое государство); идеологические основания имеют и конструкция механизма правового регулирования, в котором юридическая сила нормы права магическим образом возникает исключительно из прикосновения к тем или иным текстам «земного Бога», государства, и представление о правовых текстах не как о знаковых системах, а как о действительных источниках права, «резервуарах» в которых содержатся нормы права, хотя очевидно, что любой социальный регулятор имеет когнитивную природу и действует исключительно через индивидуальное и общественное сознание, единственно руководящее правовым поведением [5].
Современный французский исследователь Э. Мийар справедливо указал на то, что «юридические формулировки не описывают, но выполняют иные функции; эти функции не только не требуют той же точности, что описания, но даже очень высока вероятность того, что эта точность может помешать этим формулировкам безупречно выполнять свои предписывающие функции. Язык права есть язык идеологический; функция юридической формулировки – морально-практическая: внушать (вносить ценности), заставлять делать (давать указания); язык права нуждается в расплывчатости» [6].
С позиции соотношения юридической науки и идеологии, основанной на веберовской «свободе от ценностей» подлинной науки [7], как рационалистическая естественно-правовая школа Нового времени, так и историческая школа права I пол. XIXв. подходили к рассмотрению вопроса о сущности права, не рефлектируя целый ряд идеологических полаганий, и потому могут быть охарактеризованы как варианты правовой идеологии, т.е. системы ценностно-правового знания, ценностно «нагруженного» (пристрастного) правопонимания.
Известный социолог права Ж. Карбонье указывал на ценностно-нормативный характер естественно-правовой доктрины: «При естественно-правовом подходе изучение права происходит в непосредственно нормативных целях, включает в себя ценностное суждение, а будучи обращено к реальности, классифицирует ее в соответствии с ценностными установками, создавая иерархические схемы» [8].
Яркий представитель философии права XX столетия, один из инициаторов «возрождения» естественного права после Второй мировой войны Г. Радбрух отмечал, что историческая школа «ведет борьбу против естественного права с целью решительно отказаться от ценностного подхода при вынесении приговора естественному праву, эпохе Просвещения, Великой французской революции, воле законодателя в пользу столь же решительно положительного, основанного на ценностных критериях вывода об органическом становлении права посредством «внутренних, незримо действующих сил», «народного духа» [9].
Как в отношении правопонимания классической естественно-правовой школы, так и немецкой исторической школы права справедливо суждение И.Л. Честнова: «Идеология объявляет естественность соответствующего социального института (традиции), его «разумность», соответствие «природе вещей», «всеобщему благу» или другим мифологемам более высокого (трансцендентного) уровня» [10].
Для юснатуралистов XVIII столетия природный разум людей представлялся естественной данностью, самоочевидным фактом, и именно поэтому он воспринимался универсальным инструментом познания; для немецких «истористов» народный дух интуитивно ощущается как объективная данность, первооснова, из которой естественно (закономерно) следуют все социальные институты.
Посредством идеологических концептов «естественного права» и «народного духа» представители рассматриваемых школ «настраивали» профессиональное правосознание юристов таким образом, чтобы определенные социальные нормы и функционирующие на их основе социальные институты воспринимались им как естественные, тем самым исключая саму возможность их критической оценки.
К примеру, в воззрениях на общество для юснатуралистов естественным представлялось общегражданское общество, построенное на началах равной правосубъектности, общеправового статуса, в то время как для «истористов» вполне естественным представлялось общество статусное, в котором каждое сословие выполняет соответствующую функцию в едином социальном организме, а поскольку различные функции не равноценны, то и сословия не равны друг другу. Если для юснатуралистов естественное право – достояние всех и каждого уже по факту рождения человеком, т.е. разумным существом, то для «истористов» право «естественным образом» существует у каждой самобытной нации, а процесс социальной дифференциации объективно приводит к формированию сословия юристов, достоянием которых и становится право, которое через аналитическую работу ученых с юридическими нормами и конструкциями переходит в стадию аутентичной законодательной «зрелости». И в первом, и во втором случае базовые концепты «природного разума» и «народного духа» обусловливают восприятие сущности права, его действия в социальной действительности: как для юснатуралистов принадлежность права разуму представлялось естественной, не подвергаемой сомнению очевидностью, так и для немецкий «истористов» принадлежность права народу и профессиональным юристам виделась объективным проявлением универсальной закономерности правогенеза.
С одной стороны, отождествляя объективные, действующие непреложно закономерности естественных и социальных наук (юснатуралисты-рационалисты), и, с другой стороны, обусловливая развитие социальных явлений скрытым органическим началом (основоположники исторической школы), по сути, представители обеих школ утверждали наличие объективных и единственно верных закономерностей правогенеза и функционирования права, что, несомненно, представляет собой необоснованную и вместе с тем масштабную «идеологическую редукцию» правовой действительности [11].
В силу того, что источник всего юридического рисовался данными школами объективным, изначально данным в своей полноте и целостности (природа человека, дух народа), то и сущность права представала как совокупность объективно предзаданных и абсолютных ценностей, внутренне присущих отдельной личности в силу ее человеческой природы (неотъемлемые права человека), либо органически свойственных для каждого отдельного народа (нравы, обычаи).
В данном случае как юснатуралисты Нового времени, так и сторонники исторической школы в своих теориях бездоказательно и неосознанно производили два глобальных допущения: во-первых, что сущность права всенепременно должна быть ценностно наполнена, а не пуста или аксиологически нейтральна; во-вторых, как юснатуралисты, так и сторонники исторической школы абсолютно не аргументировали, почему, в силу каких объективных причин сущность права должна всенепременно являться рациональной или иррациональной, индивидуалистической или коллективистской, универсальной или национальной, познаваемой или непознаваемой, неизменной или органично развивающейся, носить реформаторскую или консервативную направленность, выражать либерально-демократические или национально-этнические ценности.
Утверждая, что сущность права состоит из определенных объективно предзаданных ценностей представители естественно-правовой и исторической школ практически (сознательно или неосознанно) ставили политико-идеологическое несравнимо выше научного, предоставляли адресатам единственно верную, «объективную» истину о праве, освобождая большую часть представителей человечества как от необходимости критической оценки таких теорий, так и от сложного экзистенциального, сознательно осуществляемого личностного выбора между конфликтующими социальными ценностями (индивидуальная свобода vs. национальное единство; инновационность vs. традиционность, разум vs. интуиция и др.).
«Опасность теории естественного права заключается в том, что она как бы маскирует необходимость выбора между альтернативными ценностями. Существует глубокий и постоянный конфликт ценностей. Между ними должен быть сделан выбор. Этот выбор делает человек, который, следовательно, должен принять ответственность за это моральное решение, а не прятаться, так сказать, за спину природы. Теория естественного права, предоставляя такую маскировку, снимает бремя этого решения с человека, который только и может принять его» [12]. Справедлив упрек концепции «истористов» со стороны современных ученых-правоведов: «Абсолютизация исторического метода фактически исключает творческое начало в правотворчестве, оправдывая пассивную позицию законодателя, основанную на его невмешательстве в объективное правотворчество «народного духа»[13].
Именно в стремлении подспудно (полностью/отчасти сознательно или неосознанно) нивелировать элемент критической оценки таких «объективных», составляющих сущность права ценностей со стороны индивидуального, группового или общественного сознания проявляется высокая вероятность манипулирования общественным сознанием публичной властью при помощи данных конструктов.
Помимо совершенно необоснованной «объективизации» воспринимаемых данными концепциями сущности права для их теоретических конструктов характерна идеологизированность (сущность права «сводится» к индивидуальной или групповой правовой идеологии, ценностям которой свойствен «деспотизм внутренней идеи»: они трактуются их носителем как единственно верные, объективные (чему есть психологические объяснения)), исключительность (претензия на тотальных охват всех «граней» и проявлений права, отсутствие установки на диалог с другими версиями правопонимания) и нетолерантная одномерность (монизм) («идеологическая редукция» права, видение его лишь в одной «плоскости» — естественных прав человека или народных обычаев; отвержение эволюционного (юснатурализм) или революционного (историческая школа) путей правогенеза).
Скрывая в себе идеологические установки их создателей, абстракции природы человека и духа народа предстают также чрезвычайно аморфными [14] и принципиально не поддающимися эмпирико-содержательной или логико-процедурной проверке. «Это понятие было слишком неясное и произвольное и потому не могло привести к простой научной постановке теории права», — писал в отношении народного духа Н.М. Коркунов [15]. «Самый народный дух есть величина слишком метафизическая и неуловимая, чтобы с ней могла оперировать наука», — отмечал другой дореволюционный юрист В.М. Хвостов [16].
«Природа человека» также не определялась юснатуралистами; одни в ней видели природные инстинкты, господство силы (Т. Гоббс, Б. Спиноза); другие – равенство, частную собственность и индивидуальную свободу (Дж. Локк), но как те, так и другие – по справедливому мнению Г.Ф. Шершеневича, Л.И. Петражицкого и Г. Кельзена – сначала наделяли природу человека субъективно ценностными качествами, а затем выводили их из природы человека, как якобы объективно всегда ей принадлежавшие [17] (что является либо целенаправленной идеологической манипуляцией либо неосознаваемым самообманом [18] ).
Представляется справедливой позиция В.М. Сырых, который указывает в отношении юснатуралистических концепций, в которых природа человека выступает основой естественного права: «Основные принципы естественного права требуют от каждого из нас быть человеком, быть тем, кто ты есть по своей сущности и природе. Сущность же человека – это природный феномен, бытие природы. Однако дальнейшая трактовка сущности (природы) человека ведется сообразно системе ценностей, разделяемых тем или иным автором, и может быть какой угодно: христианской, либеральной, консервативной, экзистенциалистской и т.д.» [19]. Прав И.Л. Честнов, когда пишет, что неразрешимыми проблемами в рамках естественно-правовой концепции являются «априоризм, несоответствие действительности и неопределенность объема данной теории» [20].
Неимоверно расплывчатый характер основополагающих концептов двух школ правопонимания ведет еще к одному существенному их недостатку: ни естественно-правовая, ни историческая школа права фактически не желают видеть в праве относительно самостоятельный социальный регулятор, имеющий специфическую природу, поскольку обе теории не предоставляют никаких более-менее твердых, определенных по содержанию критериев для отграничения права от иных социальных норм (религии, морали, политических норм, обычаев).
Более того, юснатуралистам Нового времени нередко было свойственно смешивать право и секуляризованную мораль, а представителям исторической школы права — право и обычай. А. Гейер отмечал: «Историческая школа предлагает нам только историю происхождения права, тогда как само понятие права остается темным. Всего нагляднее видно это у Пухты. Пухта определяет (Пандекты, § 10), что «право есть убеждение лиц, находящихся в правовом обществе». Таким образом неизвестное определяется тем же самым неизвестным. Мы не знаем, чем «правовое» общество отличается от нравственного, религиозного и т.д. Далее (§ 11) Пухта говорит: «воля всего народа или его ветви порождает право»; но эта воля порождает многое другое, что не есть право» [21].
Правовой идеал как естественно-правовой, так и исторической школы по существу является синкретичным (слитным, неотдифференцированным) и с точки зрения современного права крайне неразвитым — как по структуре, так и по содержанию. Разумеется, синкретичный идеал данных теорий права совершенно неадекватен социальной реальности отдифференцированных систем романо-германского и англо-американского права, в которых оно обладает значительной (хотя и далеко не беспредельной) независимостью от иных социальных регуляторов.
Вполне объяснимо то, что как и любые иные понятия, служащие идеологическими основаниями и конечными факторами легитимации (оправдания) концепций правопонимания [22], природа человека и дух народа не подвергались представителями естественно-правовой и исторической школ адекватному их роли научному анализу ни с точки зрения их содержания и границ, ни с позиции их происхождения и функционирования в реальной социальной действительности, что делало их «символами» исключительно веры, убеждения, интуитивных установок, не подвергаемыми критическому анализу аксиомами мировоззрения [23] (разумность человеческой природы, индивидуалистический, либеральный характер ценностей, «предписываемых» природой человека, аксиоматично постулируются юснатуралистами Нового времени и не подвергаются ими ни малейшему сомнению; аналогично поступают и основоположники исторической школы, утверждая иррациональный, непознаваемый характер народного духа, стихийное, спонтанное развитие права, традиционно-консервативные ценности «подлинного» народного права).
«…по своей природе право (в модернистской интерпретации) проистекает из метаюридических оснований, которые выступают аксиомами и не подвергаются в принципе сомнению. К таковым относится либо разумность абстрактного («универсального») человека, либо «природа вещей», либо самоочевидные права человека, либо гипотетическая «основная норма», — справедливо отмечает И.Л. Честнов [24].
Доктринальная объективация и абсолютизация субъективных и идеологически направленных ценностей, претензия на тотальный охват всей сферы права, чрезмерная аморфность и принципиальная неверифицируемость сущности права в их трактовках [25] делает данные концепции правопонимания прекрасными (причем в бессрочной перспективе) «трамплинами» для взлета «стальных птиц» —тоталитарных государственных систем, вожди которых могут незаметно для сознания некритически мыслящего большинства эксплуатировать в своих политических целях абстракции природы человека и/или духа народа, произвольно «наполняя» их выгодным идеологическим содержанием.
«Просвещенный» тиран достаточно легко может «транслировать» населению от имени разумной природы собственные (групповые) императивы; еще проще сделать это от имени духа народа, вообще не требующего какой-либо рациональности правовой идеологии, или же, окружив себя служилой юридической элитой, вещать от имени сословия юристов, которое, по мнению Ф.К. фон Савиньи и Г.Ф. Пухты, является представителем народа на второй стадии развития «настоящего» права [26].
Как пишут современные ученые, абсолютизация исторического подхода «в области правоприменения… открывает дорогу для произвольных действий, оправдываемых ссылкой на непознанные правовые нормы, рожденные в недрах «народного духа» [27].
Так, фашистские концепции государства и права начинались с мифа о государстве как воплощении духа нации. Фашистский национализм оперировал весьма близкой Volksgeist «истористов» идеей Volksgemeinschaft – расового национального сообщества, в пределах которого обеспечивается чувство сопричастности к своим корням представителей арийской нации через исключение из общества всех иных наций [28]. Б. Муссолини утверждал, что «государство есть духовное и моральное учреждение, оно есть действительная политическая, правовая и экономическая организация нации, а такая организация по своему происхождению и развитию является выражением духа» [29]. Г. Кленнер прямо указывает на исторические факты использования концепта «народного духа» юристами нацистской Германии и сторонниками расистских практик в Южной Африке [30].
Представляется закономерным вывод французского социолога Бертрана де Жувенеля, который в 1949г. заключил: «Общая воля есть почва для разведения законов, которые все больше отклоняются не только от божественного, но также и человеческого разума» [31]. К. Поппер справедливо указывал, что «всеобщие социологические законы», постулирующиеся объективными, вполне могут стать легитимационной основой для оправдания злоупотреблений и льгот экономически и политически властных субъектов, поскольку такие законы якобы «предопределены инвариантными законами природы» [32], что справедливо как в отношении базовых постулатов классического юснатурализма, так и исторической школы права.
«Причесывание» разнообразной в своих проявлениях социальной реальности под единственно верную, «объективную» «гребенку» идеологии исторической школы уже использовалось целым рядом авторитарных государственно-политических систем Европы и их реакционных правительств в XIXв. для наведения «порядка» в собственной правовой системе, а идеология естественных прав человека, якобы данных ему универсальной и разумной природой, до сих пор эксплуатируется рядом экономически развитых держав для установления своего экономико-политического и культурного господства, «монополии» в других государствах, для насильственного насаждения, экспансии ценностей западной цивилизации (демократия, естественные права человека, гражданское общество, политический, идеологический и религиозный плюрализм, и др.) [33].
________________________________________
1. Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 118, 164.
2. Ср.: «Социально-гуманитарное познание, в отличие от естественнонаучного, весьма часто оказывается подверженным влиянию той или иной разделяемой исследователем идеологии». Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права. Учебник. СПб., 2005. С. 28.
3. Фарбер И.Е. Правосознание как форма общественного сознания. М., 1963. С. 103. Ср.: «Теоретико-правовая наука всегда была и навсегда останется идеологической системой, так или иначе встроенной в механизм идеологического воздействия на массы». Жуков В.Н. Методология теории государства и права // Теория государства и права. Учебник для вузов. Под ред. О.В. Мартышина. М., 2007. С. 31–32.
4. Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973. С. 139, 138.
5. Ср.: «В правовой науке идеологический характер носит учение о сущности и исторических типах права, о законности, ее социальной роли в жизни общества, тенденциях и перспективах правового развития, о целях права и правового регулирования». Там же. С. 137.
6. Мийар Э. Общая теория права. 2006. (рукопись перевода на русский язык)
7. Хотя в возможность существования деидеологизированного научного знания верил еще Г. Кельзен, вместе с тем во второй половине XX столетия Г. Маркузе провозгласил, что наука превращается в идеологию: идеология, ценностно-целевые структуры изначально заложены в технику (Marcuse H. Industrialisierung und Kapitalismus im Werk Max Weber // Kultur und Gesellschaft II. Frankfurt am Main, 1965.), которая всегда рассматривалась как объективный инструмент познания в классической научной рациональности.
8. Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 85.
9. Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 28—29.
10. Честнов И.Л. Социально-антропологический подход к онтологии права // Социальная антропология права современного общества. Под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2006. С. 91. Так, например, В.А. Бачинин утверждает, что нормы естественного права являются «производными от естественного порядка вещей, строя мироздания и природы человека как неотъемлемой части миропорядка, они позволяют людям связывать свое существование со всеобщими первоначалами и первопринципами бытия». Бачинин В.А. Энциклопедия философии и социологии права. СПб., 2006. С. 297.
11. Ср.: «Одну из характерных черт юридического позитивизма составляло механическое перенесение методов естественных наук в юриспруденцию, что в свое время привело к появлению весьма реакционных политически органических теорий государства», — отмечал О.А. Красавчиков. Красавчиков О.А. Советская наука гражданского права (понятие, предмет, состав и система) // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды. В 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 431.
12. Синха С.П. Юриспруденция. Философия права. М., 1996. С. 83. Иной позиции придерживается Г. Кленнер, который пишет: «Основной тезис Гроция, гласящий, что мать естественного права есть сама природа человека (naturalis juris mater est ipsa humana natura), и не менее важная изначальная идея Гоббса, что разум, как и теория являются в столь незначительной степени прирожденными, что их следует развивать, указывают человеку на него самого, говорят ему, что нельзя ожидать, что счастья будет ниспослано свыше!». Кленнер Г. От права природы к природе права. М., 1988. С. 56. Разумеется, классический юснатурализм существенно повысил значение творческой политико-правовой активности личности, вместе с тем его философские установки формировали жесткую идеологическую систему убеждений, к которой массовое обыденное сознание по большей части конформистски примыкало, а не осмысляло ее критически.
13. Альбов А.П., Масленников Д.В., Ростов К.Т. Теоретико-правовые источники учений о личности, обществе и государстве в России. СПб., 2000. URL: lit.lib.ru/a/alxbow_a_p/text_0020.shtml В отношении базовых полаганий идеологии немецких «истористов», на наш взгляд, показательно и вполне справедливо высказывание Н.А. Бердяева: «Ложь коллективизма заключается в том, что он переносит «нравственно-экзистенциальный центр, совесть человека и его способность к суждениям и оценкам из глубины человеческой личности в квазиреальность, стоящую над человеком», в фикцию коллектива, от которого должны исходить приказы и руководства». Цит. по: Исаев И.А., Золотухина Н.М. История политических и правовых учений России. М., 2003. С. 369. Доктрину «истористов» о народном духе (der Volksgeist) Л. фон Мизес называет химерой группового разума. См.: Мизес Л. фон. Теория и история. Интерпретация социально-экономической эволюции. М., 2001. С. 169, 171.
14. Ллойд Д. Идея права. М., 2002. С. 289.
15. Коркунов Н.М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 359–360.
16. Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1911. URL: www.allpravo.ru/library/doc108p/instrum958/
17. См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 408; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. В 2 т. Т 1. М., 1995; Петери З. О некоторых чертах доктрины «возрожденного» естественного права // Критика современной буржуазной теории права. Сб. статей. М., 1969. С. 132; Поздняков Э.А. Философия права и государства. М., 1995. С. 80.
18. Ср.: «Множество людей беспрестанно говорят о «законе природы», или естественном законе, и затем сообщают вам свои мнения о том, что хорошо и что плохо, и вы должны разуметь, что эти мнения суть именно главы и отделы закона природы». Бентам Й. Введение в основание нравственности и законодательства. М., 1998. С. 24.
19. Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Том 3. Современное правопонимание. М., 2007. С. 28.
20. См.: Честнов И.Л. Общество и юриспруденция на исходе второго тысячелетия. СПб., 1999. С. 74. М.Н. Марченко обоснованно указывает, что причинами, лежащими в основании использования теории естественного права в прямо противоположных политических и идеологических целях, выступают чрезмерная широта, многогранность и неопределенность многих «заложенных» в ней понятий и положений, открывающих широкий простор для произвольного их толкования и применения». Марченко М.Н. Разнообразие теорий происхождения государства и права // Общая теория государства и права: учебник для вузов. В 3 т. Т. 1. М., 2002. С. 57.
21. Гейер А. Краткий очерк истории философии права. СПб., 1866. С. 135. Ср.: «…независимо от явной definitio per idem, заключающейся в этом определении, эта формула не дает никаких данных для отличия права от «нравов», существующих в данном общественном союзе». Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 240.
22. «В философии давно уже отмечено, что логические понятия, представленные как система формально непротиворечивых доказательств, в своих истоках опираются на недоказуемые постулаты (как известно, принципиальная невозможность полной формализации научного знания доказана К. Гёделем), и в силу этого все логические построения оказываются воздвигнутыми на металогических основаниях. Многообразие, а подчас и непроясненность таких оснований порождает эпистемологический анархизм (П. Фейерабенд), т.е. постоянное противоборство противоречащих друг другу оппозиционных методологических установок, вызывающий к жизни непроясненные понятия и теории, которые открыто или в завуалированном виде выступают как идеологические концепты». Поляков А.В. Общая теория права. С. 29. Он же. Коммуникативная концепция права (генезис и теоретико-правовое обоснование). Дисс. … докт. юрид. наук в виде научного доклада. СПб., 2002. С. 13.
Ср.: «То, что понятие права не может быть выведено индуктивным путем из, например, норм права, осознавал Г. Кельзен, вводя в систему права ее априорное начало — «основную норму». Знаменитые ограничительные теоремы К. Геделя, прежде всего его вторая теорема, утверждающая, что в каждой достаточно богатой формальной системе невозможно доказать ее непротиворечивость теми методами, которыми она формализована, говорят о том же: для обоснования права необходимо выйти за рамки юриспруденции (из последних публикаций по проблематике теорем К. Геделя см.: Паршин А.Н. Размышления над теоремой Геделя // Вопросы философии. 2000. № 6). По мнению постпозитивистов (Т. Куна, П. Фейерабенда и др.), наука обязательно включает в себя «вненаучные», в том числе метафизические, положения. В. С. Степин считает, что основаниями науки являются научная картина мира, идеалы, нормы и философские основания (см.: Степин В.С. Теоретическое знание. Струк¬тура, историческая эволюция. М., 2000. Гл. 3.). Еще более категоричны в этом вопросе представители социологии знания (Б. Варне, Д. Блур, Дж. Гилберт, М. Малкей и др.). Так, по мнению М. Малкея, внешний мир «входит» в науку через те значения, которые создаются учеными, интерпретирующими его. А эти значения зависят прежде всего от социального контекста (в том числе от мировоззренческих, философских установок), в котором работают ученые (Малкей М. Наука и социология знания. М., 1983. С. 106). Другой известный представитель этого направления — Д. Блур утверждает, что объективность в науке представляет собой не что иное, как теоретические представления, основанные на «социальных образах». Поэтому научная объективность, с его точки зрения, «выступает социальным феноменом» (Bloor D. Knowledge and Social Imagery. London, 1976. P. 141)». Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна // Правоведение. 2002. №2. www.law.edu.ru/magazine/pravoved/article.asp?magNum=2&magYear=2002&articleID=177191
Ср.: «…относительно сложных объектов, — а право, вне всякого сомнения, относится именно к таким, — любые начальные суждения могут рассматриваться или как метафизические (не имеющие логических оснований) полагания, или как априорные знания». Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 114.
«Характерная особенность современных теорий права… состоит в том, что в качестве их начала выступают теоретические знания в форме аксиом или определенных теоретических допущений, не имеющих достаточного теоретического обоснования в рамках этой теории». Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Том 1. Элементный состав. М., 2004. С. 142.
Ср.: «…У Канта мы переходим от исследования человеческого сознания к изучению философии права и вдруг обнаруживаем в руках его чисто идеологическое утверждение о максимизации человеческой свободы и его моральные максимы. Или у Гегеля мы двигаемся благодаря его диалектике по пути развития абсолютной идеи, а в конце приходим к прославлению государства. Или у Штаммлера мы следим за анализом справедливого права, но сами его принципы этого справедливого права просто догматически провозглашаются. Или у Бентама мы находим обоснование его идеологического принципа наибольшего блага. Или у Савиньи мы прослеживаем эмпирический метод его исторического подхода, но обнаруживаем предпочтение ценностей консервации, а не ценностей изменения. Или у Маркса и Энгельса мы находим осуждение идеологии, но в свою очередь защиту их собственной материалистической идеологии. Или у Дюги мы начинаем с научного позитивизма, а кончаем тем, что оказываемся лицом к лицу с его постулатом социальной солидарности, который подменяет догмы индивидуализма, субъективизма и моральности догмами коллективизма, объективизма и реализма, оставляя полную свободу и дальше использовать принцип социальной солидарности для обоснования любой теории. Или, например, американский реализм предоставляет такие структурные рамки, в пределах которых может быть развита любая идеология…». Синха С.П. Указ. соч. С. 65—66.
23. Ср. с критическими замечаниями В.М. Сырых о том, что современные теории права априорно формулируют свои фундаментальные категории: Сырых В.М. Указ. соч. С. 143—145. Н.Н. Тарасов же указывает, что «основной метод познания в правоведении, по сути, продолжает соответствовать восходящему к античности идеалу науки, т.е. состоит в метафизическом полагании некоторой идеи права (идея воли Виндшайда, интереса – Йеринга) и ее обосновании в разработках системы, институтов, конструкций позитивного права». Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 115—116. Ю.Ю. Ветютнев отмечает, что в рамках либертарной концепции не ясен смысл, придаваемый выражению «формальное равенство», хотя ее основоположник указывает на ясность и рациональное выражение данного концепта; в коммуникативной концепции А.В. Полякова постулируется «эйдетическое первородство» правомочия, связь права с социальным признанием основывается на «нормальном правовидении». Исследователь заключает: «Фактически именно так поступают представители многих типов правопонимания – не доказывают свои взгляды, а лишь излагают их, в силу чего порой создается впечатление, что приверженность тому или иному пониманию права становится вопросом не разума, а веры». Ветютнев Ю.Ю. Выбор правопонимания: значение и критерии // Проблемы понимания права: Сб. науч. статей. Сер. «Право России: новые подходы». Вып. 3. Саратов, 2007.
24. Честнов И.Л. Диалогичность правовой реальности // Политология в России: научно-образовательный сервер / гл. ред. А. Элеазер. СПб., 2000. URL: polit.mezhdunarodnik.ru/art.php3?rub=361&id=13361 Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 165.
25. В одном обсуждении либертарной концепции правопонимания Ю.Ю. Ветютнев справедливо указал, что «ценностные (иначе говоря, оценочные) определения права страдают существенными недостатками. Дело в том, что социальные ценности чаще всего представляют собой нечто неоднозначное, не имеющее строго фиксированного содержания, вызывающее конфликт интерпретаций. Поэтому определение права через «свободу» или «справедливость» не решает своей основной задачи, т.е. не позволяет очертить предметную область дальнейших суждений, поскольку происходит отсылка от одного непроясненного понятия к другому, еще более проблематичному».
26. «Несправедливо также и то положение исторической школы, что при возрастающем развитии народа юристы служат представителями народа в правотворящей функции. Откуда же получают они право для этого представительства?», — вполне резонно спрашивает А. Гейер. Гейер А. Краткий очерк истории философии права. СПб., 1866. С. 136.
27. Альбов А.П., Масленников Д.В., Ростов К.Т. Теоретико-правовые источники учений о личности, обществе и государстве в России. СПб., 2000. URL: lit.lib.ru/a/alxbow_a_p/text_0020.shtml
28. Шварцмантель Дж. Идеология и политика. Харьков, 2009. С. 179.
29. Giorgio Del Vecchio. Lehrbuch der Rechtsphilosophie. Berlin, 1937. S. 386. Цит. по: Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 48–49.
30. См.: Klenner H. Savigny’s Research Program of the Historical School of Law and its Intellectual Impact in 19th Century Berlin. P. 67.
31. Jouvenel B. de, Power. The Natural History of its Growth. L., N.-Y., 1947. P. 267.
32. Поппер К. Нищета историцизма // Вопросы философии. 1992. №8.
33. Еще Плутарх утверждал, что под видом желания обратить варварские народы к более образованным обычаям нередко скрывается посягательство на чужое владение. Экспансионистская международная политика США еще раз подтверждает мысли выдающегося социолога права П.А. Сорокина, который в отношении перспектив развития современной западной цивилизации отмечал, что «Декларации прав… начнут использовать как красивые ширмы для неприкрытого насилия». Сорокин П.А. Социальная и культурная динамика. С. 807. У И.А. Ильина читаем: «По своему объективному назначению право есть орудие порядка, мира и братства; в осуществлении же оно слишком часто прикрывает собой ложь и насилие, тягание и раздор, бунт и войну». Ильин И.А. О сущности правосознания // Ильин И.А. Теория права и государства. М., 2003. С. 388. Совершенно наивно полагать, что только консервативные постулаты исторической юриспруденции могут быть использованы для построения авторитарного политического режима в государстве (Николаевская Россия 1825—1855, в прочтении Победоносцева – Россия правления Александра III (имп.1881—1894)), в то время как идеология классического юснатурализма всегда является образчиком гуманизма. «Естественно-правовая теория способна так противопоставить свободу индивида порядку, что от правопорядка ничего не останется», — не без оснований указывал О.Э. Лейст. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 275. Что, как не обезличенная естественно-правовая «общая воля» народа, в конечном итоге, привело к кровавому террору якобинской диктатуры во Франции 1793–1794гг.? Выдающийся русский ученый Б.Н. Чичерин прямо указывал, что естественно-правовая доктрина прав человека в своем логическом развитии является анархистским учением. См.: Чичерин Б.Н. Существо и основные элементы государства. // Чичерин Б.Н. Общее государственное право. М., 2006. С. 71.
И.Е. Фарбер верно отмечал, что «в правосознании идеологический момент занимает все «поле» взглядов, понятий и чувств, этот идеологический момент пронизывает всю познавательную тенденцию правосознания, которое значительно более идеологично, чем искусство, науки (особенно естественные), философия и мораль… Так что ожидать «беспристрастности» от правосознания нельзя…» [3].
Е.А. Лукашева сходным образом отмечала, что нельзя провести четкой демаркационной границы между правовой наукой и правовой идеологией: «грани, отделяющие эти два надстроечные явления, весьма подвижны. /…/ Их сферы совпадают там, где наиболее рельефно выделены и выражены классовые потребности и интересы» [4].
Профессиональное юридическое сознание неизбежно идеологично: политико-правовые институты воспринимаются им как имеющие неоспоримую положительную социальную ценность, а социальные нормы неизменно определяются как стабилизаторы общественной жизни, скрывается имманентная им способность порождать и приводить к эскалации социальных конфликтов; юридические понятия и конструкции наделяются регулятивной силой, способностью конструировать новую социальную действительность, и часто рассматриваются как формы выражения социальных закономерностей; право определяется ведущим и наиболее эффективным нормативным регулятором социальной действительности, который лежит в основании всей западной цивилизации, ему приписываются «собственная» ценность, отличная от инструментальной, социальной, «специально-юридические» функции, которыми не обладают иные нормативные регуляторы; в основу политико-правовой действительности помещаются права и свободы человека, аксиоматично признающиеся естественными и неотчуждаемыми, а вера в одни политико-правовые идеалы (общенародное государство, социалистическое право) довольно легко сменяется убеждением в правильности других идеалов (гражданское общество, правовое государство); идеологические основания имеют и конструкция механизма правового регулирования, в котором юридическая сила нормы права магическим образом возникает исключительно из прикосновения к тем или иным текстам «земного Бога», государства, и представление о правовых текстах не как о знаковых системах, а как о действительных источниках права, «резервуарах» в которых содержатся нормы права, хотя очевидно, что любой социальный регулятор имеет когнитивную природу и действует исключительно через индивидуальное и общественное сознание, единственно руководящее правовым поведением [5].
Современный французский исследователь Э. Мийар справедливо указал на то, что «юридические формулировки не описывают, но выполняют иные функции; эти функции не только не требуют той же точности, что описания, но даже очень высока вероятность того, что эта точность может помешать этим формулировкам безупречно выполнять свои предписывающие функции. Язык права есть язык идеологический; функция юридической формулировки – морально-практическая: внушать (вносить ценности), заставлять делать (давать указания); язык права нуждается в расплывчатости» [6].
С позиции соотношения юридической науки и идеологии, основанной на веберовской «свободе от ценностей» подлинной науки [7], как рационалистическая естественно-правовая школа Нового времени, так и историческая школа права I пол. XIXв. подходили к рассмотрению вопроса о сущности права, не рефлектируя целый ряд идеологических полаганий, и потому могут быть охарактеризованы как варианты правовой идеологии, т.е. системы ценностно-правового знания, ценностно «нагруженного» (пристрастного) правопонимания.
Известный социолог права Ж. Карбонье указывал на ценностно-нормативный характер естественно-правовой доктрины: «При естественно-правовом подходе изучение права происходит в непосредственно нормативных целях, включает в себя ценностное суждение, а будучи обращено к реальности, классифицирует ее в соответствии с ценностными установками, создавая иерархические схемы» [8].
Яркий представитель философии права XX столетия, один из инициаторов «возрождения» естественного права после Второй мировой войны Г. Радбрух отмечал, что историческая школа «ведет борьбу против естественного права с целью решительно отказаться от ценностного подхода при вынесении приговора естественному праву, эпохе Просвещения, Великой французской революции, воле законодателя в пользу столь же решительно положительного, основанного на ценностных критериях вывода об органическом становлении права посредством «внутренних, незримо действующих сил», «народного духа» [9].
Как в отношении правопонимания классической естественно-правовой школы, так и немецкой исторической школы права справедливо суждение И.Л. Честнова: «Идеология объявляет естественность соответствующего социального института (традиции), его «разумность», соответствие «природе вещей», «всеобщему благу» или другим мифологемам более высокого (трансцендентного) уровня» [10].
Для юснатуралистов XVIII столетия природный разум людей представлялся естественной данностью, самоочевидным фактом, и именно поэтому он воспринимался универсальным инструментом познания; для немецких «истористов» народный дух интуитивно ощущается как объективная данность, первооснова, из которой естественно (закономерно) следуют все социальные институты.
Посредством идеологических концептов «естественного права» и «народного духа» представители рассматриваемых школ «настраивали» профессиональное правосознание юристов таким образом, чтобы определенные социальные нормы и функционирующие на их основе социальные институты воспринимались им как естественные, тем самым исключая саму возможность их критической оценки.
К примеру, в воззрениях на общество для юснатуралистов естественным представлялось общегражданское общество, построенное на началах равной правосубъектности, общеправового статуса, в то время как для «истористов» вполне естественным представлялось общество статусное, в котором каждое сословие выполняет соответствующую функцию в едином социальном организме, а поскольку различные функции не равноценны, то и сословия не равны друг другу. Если для юснатуралистов естественное право – достояние всех и каждого уже по факту рождения человеком, т.е. разумным существом, то для «истористов» право «естественным образом» существует у каждой самобытной нации, а процесс социальной дифференциации объективно приводит к формированию сословия юристов, достоянием которых и становится право, которое через аналитическую работу ученых с юридическими нормами и конструкциями переходит в стадию аутентичной законодательной «зрелости». И в первом, и во втором случае базовые концепты «природного разума» и «народного духа» обусловливают восприятие сущности права, его действия в социальной действительности: как для юснатуралистов принадлежность права разуму представлялось естественной, не подвергаемой сомнению очевидностью, так и для немецкий «истористов» принадлежность права народу и профессиональным юристам виделась объективным проявлением универсальной закономерности правогенеза.
С одной стороны, отождествляя объективные, действующие непреложно закономерности естественных и социальных наук (юснатуралисты-рационалисты), и, с другой стороны, обусловливая развитие социальных явлений скрытым органическим началом (основоположники исторической школы), по сути, представители обеих школ утверждали наличие объективных и единственно верных закономерностей правогенеза и функционирования права, что, несомненно, представляет собой необоснованную и вместе с тем масштабную «идеологическую редукцию» правовой действительности [11].
В силу того, что источник всего юридического рисовался данными школами объективным, изначально данным в своей полноте и целостности (природа человека, дух народа), то и сущность права представала как совокупность объективно предзаданных и абсолютных ценностей, внутренне присущих отдельной личности в силу ее человеческой природы (неотъемлемые права человека), либо органически свойственных для каждого отдельного народа (нравы, обычаи).
В данном случае как юснатуралисты Нового времени, так и сторонники исторической школы в своих теориях бездоказательно и неосознанно производили два глобальных допущения: во-первых, что сущность права всенепременно должна быть ценностно наполнена, а не пуста или аксиологически нейтральна; во-вторых, как юснатуралисты, так и сторонники исторической школы абсолютно не аргументировали, почему, в силу каких объективных причин сущность права должна всенепременно являться рациональной или иррациональной, индивидуалистической или коллективистской, универсальной или национальной, познаваемой или непознаваемой, неизменной или органично развивающейся, носить реформаторскую или консервативную направленность, выражать либерально-демократические или национально-этнические ценности.
Утверждая, что сущность права состоит из определенных объективно предзаданных ценностей представители естественно-правовой и исторической школ практически (сознательно или неосознанно) ставили политико-идеологическое несравнимо выше научного, предоставляли адресатам единственно верную, «объективную» истину о праве, освобождая большую часть представителей человечества как от необходимости критической оценки таких теорий, так и от сложного экзистенциального, сознательно осуществляемого личностного выбора между конфликтующими социальными ценностями (индивидуальная свобода vs. национальное единство; инновационность vs. традиционность, разум vs. интуиция и др.).
«Опасность теории естественного права заключается в том, что она как бы маскирует необходимость выбора между альтернативными ценностями. Существует глубокий и постоянный конфликт ценностей. Между ними должен быть сделан выбор. Этот выбор делает человек, который, следовательно, должен принять ответственность за это моральное решение, а не прятаться, так сказать, за спину природы. Теория естественного права, предоставляя такую маскировку, снимает бремя этого решения с человека, который только и может принять его» [12]. Справедлив упрек концепции «истористов» со стороны современных ученых-правоведов: «Абсолютизация исторического метода фактически исключает творческое начало в правотворчестве, оправдывая пассивную позицию законодателя, основанную на его невмешательстве в объективное правотворчество «народного духа»[13].
Именно в стремлении подспудно (полностью/отчасти сознательно или неосознанно) нивелировать элемент критической оценки таких «объективных», составляющих сущность права ценностей со стороны индивидуального, группового или общественного сознания проявляется высокая вероятность манипулирования общественным сознанием публичной властью при помощи данных конструктов.
Помимо совершенно необоснованной «объективизации» воспринимаемых данными концепциями сущности права для их теоретических конструктов характерна идеологизированность (сущность права «сводится» к индивидуальной или групповой правовой идеологии, ценностям которой свойствен «деспотизм внутренней идеи»: они трактуются их носителем как единственно верные, объективные (чему есть психологические объяснения)), исключительность (претензия на тотальных охват всех «граней» и проявлений права, отсутствие установки на диалог с другими версиями правопонимания) и нетолерантная одномерность (монизм) («идеологическая редукция» права, видение его лишь в одной «плоскости» — естественных прав человека или народных обычаев; отвержение эволюционного (юснатурализм) или революционного (историческая школа) путей правогенеза).
Скрывая в себе идеологические установки их создателей, абстракции природы человека и духа народа предстают также чрезвычайно аморфными [14] и принципиально не поддающимися эмпирико-содержательной или логико-процедурной проверке. «Это понятие было слишком неясное и произвольное и потому не могло привести к простой научной постановке теории права», — писал в отношении народного духа Н.М. Коркунов [15]. «Самый народный дух есть величина слишком метафизическая и неуловимая, чтобы с ней могла оперировать наука», — отмечал другой дореволюционный юрист В.М. Хвостов [16].
«Природа человека» также не определялась юснатуралистами; одни в ней видели природные инстинкты, господство силы (Т. Гоббс, Б. Спиноза); другие – равенство, частную собственность и индивидуальную свободу (Дж. Локк), но как те, так и другие – по справедливому мнению Г.Ф. Шершеневича, Л.И. Петражицкого и Г. Кельзена – сначала наделяли природу человека субъективно ценностными качествами, а затем выводили их из природы человека, как якобы объективно всегда ей принадлежавшие [17] (что является либо целенаправленной идеологической манипуляцией либо неосознаваемым самообманом [18] ).
Представляется справедливой позиция В.М. Сырых, который указывает в отношении юснатуралистических концепций, в которых природа человека выступает основой естественного права: «Основные принципы естественного права требуют от каждого из нас быть человеком, быть тем, кто ты есть по своей сущности и природе. Сущность же человека – это природный феномен, бытие природы. Однако дальнейшая трактовка сущности (природы) человека ведется сообразно системе ценностей, разделяемых тем или иным автором, и может быть какой угодно: христианской, либеральной, консервативной, экзистенциалистской и т.д.» [19]. Прав И.Л. Честнов, когда пишет, что неразрешимыми проблемами в рамках естественно-правовой концепции являются «априоризм, несоответствие действительности и неопределенность объема данной теории» [20].
Неимоверно расплывчатый характер основополагающих концептов двух школ правопонимания ведет еще к одному существенному их недостатку: ни естественно-правовая, ни историческая школа права фактически не желают видеть в праве относительно самостоятельный социальный регулятор, имеющий специфическую природу, поскольку обе теории не предоставляют никаких более-менее твердых, определенных по содержанию критериев для отграничения права от иных социальных норм (религии, морали, политических норм, обычаев).
Более того, юснатуралистам Нового времени нередко было свойственно смешивать право и секуляризованную мораль, а представителям исторической школы права — право и обычай. А. Гейер отмечал: «Историческая школа предлагает нам только историю происхождения права, тогда как само понятие права остается темным. Всего нагляднее видно это у Пухты. Пухта определяет (Пандекты, § 10), что «право есть убеждение лиц, находящихся в правовом обществе». Таким образом неизвестное определяется тем же самым неизвестным. Мы не знаем, чем «правовое» общество отличается от нравственного, религиозного и т.д. Далее (§ 11) Пухта говорит: «воля всего народа или его ветви порождает право»; но эта воля порождает многое другое, что не есть право» [21].
Правовой идеал как естественно-правовой, так и исторической школы по существу является синкретичным (слитным, неотдифференцированным) и с точки зрения современного права крайне неразвитым — как по структуре, так и по содержанию. Разумеется, синкретичный идеал данных теорий права совершенно неадекватен социальной реальности отдифференцированных систем романо-германского и англо-американского права, в которых оно обладает значительной (хотя и далеко не беспредельной) независимостью от иных социальных регуляторов.
Вполне объяснимо то, что как и любые иные понятия, служащие идеологическими основаниями и конечными факторами легитимации (оправдания) концепций правопонимания [22], природа человека и дух народа не подвергались представителями естественно-правовой и исторической школ адекватному их роли научному анализу ни с точки зрения их содержания и границ, ни с позиции их происхождения и функционирования в реальной социальной действительности, что делало их «символами» исключительно веры, убеждения, интуитивных установок, не подвергаемыми критическому анализу аксиомами мировоззрения [23] (разумность человеческой природы, индивидуалистический, либеральный характер ценностей, «предписываемых» природой человека, аксиоматично постулируются юснатуралистами Нового времени и не подвергаются ими ни малейшему сомнению; аналогично поступают и основоположники исторической школы, утверждая иррациональный, непознаваемый характер народного духа, стихийное, спонтанное развитие права, традиционно-консервативные ценности «подлинного» народного права).
«…по своей природе право (в модернистской интерпретации) проистекает из метаюридических оснований, которые выступают аксиомами и не подвергаются в принципе сомнению. К таковым относится либо разумность абстрактного («универсального») человека, либо «природа вещей», либо самоочевидные права человека, либо гипотетическая «основная норма», — справедливо отмечает И.Л. Честнов [24].
Доктринальная объективация и абсолютизация субъективных и идеологически направленных ценностей, претензия на тотальный охват всей сферы права, чрезмерная аморфность и принципиальная неверифицируемость сущности права в их трактовках [25] делает данные концепции правопонимания прекрасными (причем в бессрочной перспективе) «трамплинами» для взлета «стальных птиц» —тоталитарных государственных систем, вожди которых могут незаметно для сознания некритически мыслящего большинства эксплуатировать в своих политических целях абстракции природы человека и/или духа народа, произвольно «наполняя» их выгодным идеологическим содержанием.
«Просвещенный» тиран достаточно легко может «транслировать» населению от имени разумной природы собственные (групповые) императивы; еще проще сделать это от имени духа народа, вообще не требующего какой-либо рациональности правовой идеологии, или же, окружив себя служилой юридической элитой, вещать от имени сословия юристов, которое, по мнению Ф.К. фон Савиньи и Г.Ф. Пухты, является представителем народа на второй стадии развития «настоящего» права [26].
Как пишут современные ученые, абсолютизация исторического подхода «в области правоприменения… открывает дорогу для произвольных действий, оправдываемых ссылкой на непознанные правовые нормы, рожденные в недрах «народного духа» [27].
Так, фашистские концепции государства и права начинались с мифа о государстве как воплощении духа нации. Фашистский национализм оперировал весьма близкой Volksgeist «истористов» идеей Volksgemeinschaft – расового национального сообщества, в пределах которого обеспечивается чувство сопричастности к своим корням представителей арийской нации через исключение из общества всех иных наций [28]. Б. Муссолини утверждал, что «государство есть духовное и моральное учреждение, оно есть действительная политическая, правовая и экономическая организация нации, а такая организация по своему происхождению и развитию является выражением духа» [29]. Г. Кленнер прямо указывает на исторические факты использования концепта «народного духа» юристами нацистской Германии и сторонниками расистских практик в Южной Африке [30].
Представляется закономерным вывод французского социолога Бертрана де Жувенеля, который в 1949г. заключил: «Общая воля есть почва для разведения законов, которые все больше отклоняются не только от божественного, но также и человеческого разума» [31]. К. Поппер справедливо указывал, что «всеобщие социологические законы», постулирующиеся объективными, вполне могут стать легитимационной основой для оправдания злоупотреблений и льгот экономически и политически властных субъектов, поскольку такие законы якобы «предопределены инвариантными законами природы» [32], что справедливо как в отношении базовых постулатов классического юснатурализма, так и исторической школы права.
«Причесывание» разнообразной в своих проявлениях социальной реальности под единственно верную, «объективную» «гребенку» идеологии исторической школы уже использовалось целым рядом авторитарных государственно-политических систем Европы и их реакционных правительств в XIXв. для наведения «порядка» в собственной правовой системе, а идеология естественных прав человека, якобы данных ему универсальной и разумной природой, до сих пор эксплуатируется рядом экономически развитых держав для установления своего экономико-политического и культурного господства, «монополии» в других государствах, для насильственного насаждения, экспансии ценностей западной цивилизации (демократия, естественные права человека, гражданское общество, политический, идеологический и религиозный плюрализм, и др.) [33].
________________________________________
1. Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 118, 164.
2. Ср.: «Социально-гуманитарное познание, в отличие от естественнонаучного, весьма часто оказывается подверженным влиянию той или иной разделяемой исследователем идеологии». Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права. Учебник. СПб., 2005. С. 28.
3. Фарбер И.Е. Правосознание как форма общественного сознания. М., 1963. С. 103. Ср.: «Теоретико-правовая наука всегда была и навсегда останется идеологической системой, так или иначе встроенной в механизм идеологического воздействия на массы». Жуков В.Н. Методология теории государства и права // Теория государства и права. Учебник для вузов. Под ред. О.В. Мартышина. М., 2007. С. 31–32.
4. Лукашева Е.А. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973. С. 139, 138.
5. Ср.: «В правовой науке идеологический характер носит учение о сущности и исторических типах права, о законности, ее социальной роли в жизни общества, тенденциях и перспективах правового развития, о целях права и правового регулирования». Там же. С. 137.
6. Мийар Э. Общая теория права. 2006. (рукопись перевода на русский язык)
7. Хотя в возможность существования деидеологизированного научного знания верил еще Г. Кельзен, вместе с тем во второй половине XX столетия Г. Маркузе провозгласил, что наука превращается в идеологию: идеология, ценностно-целевые структуры изначально заложены в технику (Marcuse H. Industrialisierung und Kapitalismus im Werk Max Weber // Kultur und Gesellschaft II. Frankfurt am Main, 1965.), которая всегда рассматривалась как объективный инструмент познания в классической научной рациональности.
8. Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 85.
9. Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 28—29.
10. Честнов И.Л. Социально-антропологический подход к онтологии права // Социальная антропология права современного общества. Под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2006. С. 91. Так, например, В.А. Бачинин утверждает, что нормы естественного права являются «производными от естественного порядка вещей, строя мироздания и природы человека как неотъемлемой части миропорядка, они позволяют людям связывать свое существование со всеобщими первоначалами и первопринципами бытия». Бачинин В.А. Энциклопедия философии и социологии права. СПб., 2006. С. 297.
11. Ср.: «Одну из характерных черт юридического позитивизма составляло механическое перенесение методов естественных наук в юриспруденцию, что в свое время привело к появлению весьма реакционных политически органических теорий государства», — отмечал О.А. Красавчиков. Красавчиков О.А. Советская наука гражданского права (понятие, предмет, состав и система) // Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды. В 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 431.
12. Синха С.П. Юриспруденция. Философия права. М., 1996. С. 83. Иной позиции придерживается Г. Кленнер, который пишет: «Основной тезис Гроция, гласящий, что мать естественного права есть сама природа человека (naturalis juris mater est ipsa humana natura), и не менее важная изначальная идея Гоббса, что разум, как и теория являются в столь незначительной степени прирожденными, что их следует развивать, указывают человеку на него самого, говорят ему, что нельзя ожидать, что счастья будет ниспослано свыше!». Кленнер Г. От права природы к природе права. М., 1988. С. 56. Разумеется, классический юснатурализм существенно повысил значение творческой политико-правовой активности личности, вместе с тем его философские установки формировали жесткую идеологическую систему убеждений, к которой массовое обыденное сознание по большей части конформистски примыкало, а не осмысляло ее критически.
13. Альбов А.П., Масленников Д.В., Ростов К.Т. Теоретико-правовые источники учений о личности, обществе и государстве в России. СПб., 2000. URL: lit.lib.ru/a/alxbow_a_p/text_0020.shtml В отношении базовых полаганий идеологии немецких «истористов», на наш взгляд, показательно и вполне справедливо высказывание Н.А. Бердяева: «Ложь коллективизма заключается в том, что он переносит «нравственно-экзистенциальный центр, совесть человека и его способность к суждениям и оценкам из глубины человеческой личности в квазиреальность, стоящую над человеком», в фикцию коллектива, от которого должны исходить приказы и руководства». Цит. по: Исаев И.А., Золотухина Н.М. История политических и правовых учений России. М., 2003. С. 369. Доктрину «истористов» о народном духе (der Volksgeist) Л. фон Мизес называет химерой группового разума. См.: Мизес Л. фон. Теория и история. Интерпретация социально-экономической эволюции. М., 2001. С. 169, 171.
14. Ллойд Д. Идея права. М., 2002. С. 289.
15. Коркунов Н.М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 359–360.
16. Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1911. URL: www.allpravo.ru/library/doc108p/instrum958/
17. См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 408; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. В 2 т. Т 1. М., 1995; Петери З. О некоторых чертах доктрины «возрожденного» естественного права // Критика современной буржуазной теории права. Сб. статей. М., 1969. С. 132; Поздняков Э.А. Философия права и государства. М., 1995. С. 80.
18. Ср.: «Множество людей беспрестанно говорят о «законе природы», или естественном законе, и затем сообщают вам свои мнения о том, что хорошо и что плохо, и вы должны разуметь, что эти мнения суть именно главы и отделы закона природы». Бентам Й. Введение в основание нравственности и законодательства. М., 1998. С. 24.
19. Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Том 3. Современное правопонимание. М., 2007. С. 28.
20. См.: Честнов И.Л. Общество и юриспруденция на исходе второго тысячелетия. СПб., 1999. С. 74. М.Н. Марченко обоснованно указывает, что причинами, лежащими в основании использования теории естественного права в прямо противоположных политических и идеологических целях, выступают чрезмерная широта, многогранность и неопределенность многих «заложенных» в ней понятий и положений, открывающих широкий простор для произвольного их толкования и применения». Марченко М.Н. Разнообразие теорий происхождения государства и права // Общая теория государства и права: учебник для вузов. В 3 т. Т. 1. М., 2002. С. 57.
21. Гейер А. Краткий очерк истории философии права. СПб., 1866. С. 135. Ср.: «…независимо от явной definitio per idem, заключающейся в этом определении, эта формула не дает никаких данных для отличия права от «нравов», существующих в данном общественном союзе». Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 240.
22. «В философии давно уже отмечено, что логические понятия, представленные как система формально непротиворечивых доказательств, в своих истоках опираются на недоказуемые постулаты (как известно, принципиальная невозможность полной формализации научного знания доказана К. Гёделем), и в силу этого все логические построения оказываются воздвигнутыми на металогических основаниях. Многообразие, а подчас и непроясненность таких оснований порождает эпистемологический анархизм (П. Фейерабенд), т.е. постоянное противоборство противоречащих друг другу оппозиционных методологических установок, вызывающий к жизни непроясненные понятия и теории, которые открыто или в завуалированном виде выступают как идеологические концепты». Поляков А.В. Общая теория права. С. 29. Он же. Коммуникативная концепция права (генезис и теоретико-правовое обоснование). Дисс. … докт. юрид. наук в виде научного доклада. СПб., 2002. С. 13.
Ср.: «То, что понятие права не может быть выведено индуктивным путем из, например, норм права, осознавал Г. Кельзен, вводя в систему права ее априорное начало — «основную норму». Знаменитые ограничительные теоремы К. Геделя, прежде всего его вторая теорема, утверждающая, что в каждой достаточно богатой формальной системе невозможно доказать ее непротиворечивость теми методами, которыми она формализована, говорят о том же: для обоснования права необходимо выйти за рамки юриспруденции (из последних публикаций по проблематике теорем К. Геделя см.: Паршин А.Н. Размышления над теоремой Геделя // Вопросы философии. 2000. № 6). По мнению постпозитивистов (Т. Куна, П. Фейерабенда и др.), наука обязательно включает в себя «вненаучные», в том числе метафизические, положения. В. С. Степин считает, что основаниями науки являются научная картина мира, идеалы, нормы и философские основания (см.: Степин В.С. Теоретическое знание. Струк¬тура, историческая эволюция. М., 2000. Гл. 3.). Еще более категоричны в этом вопросе представители социологии знания (Б. Варне, Д. Блур, Дж. Гилберт, М. Малкей и др.). Так, по мнению М. Малкея, внешний мир «входит» в науку через те значения, которые создаются учеными, интерпретирующими его. А эти значения зависят прежде всего от социального контекста (в том числе от мировоззренческих, философских установок), в котором работают ученые (Малкей М. Наука и социология знания. М., 1983. С. 106). Другой известный представитель этого направления — Д. Блур утверждает, что объективность в науке представляет собой не что иное, как теоретические представления, основанные на «социальных образах». Поэтому научная объективность, с его точки зрения, «выступает социальным феноменом» (Bloor D. Knowledge and Social Imagery. London, 1976. P. 141)». Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна // Правоведение. 2002. №2. www.law.edu.ru/magazine/pravoved/article.asp?magNum=2&magYear=2002&articleID=177191
Ср.: «…относительно сложных объектов, — а право, вне всякого сомнения, относится именно к таким, — любые начальные суждения могут рассматриваться или как метафизические (не имеющие логических оснований) полагания, или как априорные знания». Тарасов Н.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 114.
«Характерная особенность современных теорий права… состоит в том, что в качестве их начала выступают теоретические знания в форме аксиом или определенных теоретических допущений, не имеющих достаточного теоретического обоснования в рамках этой теории». Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Том 1. Элементный состав. М., 2004. С. 142.
Ср.: «…У Канта мы переходим от исследования человеческого сознания к изучению философии права и вдруг обнаруживаем в руках его чисто идеологическое утверждение о максимизации человеческой свободы и его моральные максимы. Или у Гегеля мы двигаемся благодаря его диалектике по пути развития абсолютной идеи, а в конце приходим к прославлению государства. Или у Штаммлера мы следим за анализом справедливого права, но сами его принципы этого справедливого права просто догматически провозглашаются. Или у Бентама мы находим обоснование его идеологического принципа наибольшего блага. Или у Савиньи мы прослеживаем эмпирический метод его исторического подхода, но обнаруживаем предпочтение ценностей консервации, а не ценностей изменения. Или у Маркса и Энгельса мы находим осуждение идеологии, но в свою очередь защиту их собственной материалистической идеологии. Или у Дюги мы начинаем с научного позитивизма, а кончаем тем, что оказываемся лицом к лицу с его постулатом социальной солидарности, который подменяет догмы индивидуализма, субъективизма и моральности догмами коллективизма, объективизма и реализма, оставляя полную свободу и дальше использовать принцип социальной солидарности для обоснования любой теории. Или, например, американский реализм предоставляет такие структурные рамки, в пределах которых может быть развита любая идеология…». Синха С.П. Указ. соч. С. 65—66.
23. Ср. с критическими замечаниями В.М. Сырых о том, что современные теории права априорно формулируют свои фундаментальные категории: Сырых В.М. Указ. соч. С. 143—145. Н.Н. Тарасов же указывает, что «основной метод познания в правоведении, по сути, продолжает соответствовать восходящему к античности идеалу науки, т.е. состоит в метафизическом полагании некоторой идеи права (идея воли Виндшайда, интереса – Йеринга) и ее обосновании в разработках системы, институтов, конструкций позитивного права». Тарасов Н.Н. Указ. соч. С. 115—116. Ю.Ю. Ветютнев отмечает, что в рамках либертарной концепции не ясен смысл, придаваемый выражению «формальное равенство», хотя ее основоположник указывает на ясность и рациональное выражение данного концепта; в коммуникативной концепции А.В. Полякова постулируется «эйдетическое первородство» правомочия, связь права с социальным признанием основывается на «нормальном правовидении». Исследователь заключает: «Фактически именно так поступают представители многих типов правопонимания – не доказывают свои взгляды, а лишь излагают их, в силу чего порой создается впечатление, что приверженность тому или иному пониманию права становится вопросом не разума, а веры». Ветютнев Ю.Ю. Выбор правопонимания: значение и критерии // Проблемы понимания права: Сб. науч. статей. Сер. «Право России: новые подходы». Вып. 3. Саратов, 2007.
24. Честнов И.Л. Диалогичность правовой реальности // Политология в России: научно-образовательный сервер / гл. ред. А. Элеазер. СПб., 2000. URL: polit.mezhdunarodnik.ru/art.php3?rub=361&id=13361 Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 165.
25. В одном обсуждении либертарной концепции правопонимания Ю.Ю. Ветютнев справедливо указал, что «ценностные (иначе говоря, оценочные) определения права страдают существенными недостатками. Дело в том, что социальные ценности чаще всего представляют собой нечто неоднозначное, не имеющее строго фиксированного содержания, вызывающее конфликт интерпретаций. Поэтому определение права через «свободу» или «справедливость» не решает своей основной задачи, т.е. не позволяет очертить предметную область дальнейших суждений, поскольку происходит отсылка от одного непроясненного понятия к другому, еще более проблематичному».
26. «Несправедливо также и то положение исторической школы, что при возрастающем развитии народа юристы служат представителями народа в правотворящей функции. Откуда же получают они право для этого представительства?», — вполне резонно спрашивает А. Гейер. Гейер А. Краткий очерк истории философии права. СПб., 1866. С. 136.
27. Альбов А.П., Масленников Д.В., Ростов К.Т. Теоретико-правовые источники учений о личности, обществе и государстве в России. СПб., 2000. URL: lit.lib.ru/a/alxbow_a_p/text_0020.shtml
28. Шварцмантель Дж. Идеология и политика. Харьков, 2009. С. 179.
29. Giorgio Del Vecchio. Lehrbuch der Rechtsphilosophie. Berlin, 1937. S. 386. Цит. по: Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 48–49.
30. См.: Klenner H. Savigny’s Research Program of the Historical School of Law and its Intellectual Impact in 19th Century Berlin. P. 67.
31. Jouvenel B. de, Power. The Natural History of its Growth. L., N.-Y., 1947. P. 267.
32. Поппер К. Нищета историцизма // Вопросы философии. 1992. №8.
33. Еще Плутарх утверждал, что под видом желания обратить варварские народы к более образованным обычаям нередко скрывается посягательство на чужое владение. Экспансионистская международная политика США еще раз подтверждает мысли выдающегося социолога права П.А. Сорокина, который в отношении перспектив развития современной западной цивилизации отмечал, что «Декларации прав… начнут использовать как красивые ширмы для неприкрытого насилия». Сорокин П.А. Социальная и культурная динамика. С. 807. У И.А. Ильина читаем: «По своему объективному назначению право есть орудие порядка, мира и братства; в осуществлении же оно слишком часто прикрывает собой ложь и насилие, тягание и раздор, бунт и войну». Ильин И.А. О сущности правосознания // Ильин И.А. Теория права и государства. М., 2003. С. 388. Совершенно наивно полагать, что только консервативные постулаты исторической юриспруденции могут быть использованы для построения авторитарного политического режима в государстве (Николаевская Россия 1825—1855, в прочтении Победоносцева – Россия правления Александра III (имп.1881—1894)), в то время как идеология классического юснатурализма всегда является образчиком гуманизма. «Естественно-правовая теория способна так противопоставить свободу индивида порядку, что от правопорядка ничего не останется», — не без оснований указывал О.Э. Лейст. Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 275. Что, как не обезличенная естественно-правовая «общая воля» народа, в конечном итоге, привело к кровавому террору якобинской диктатуры во Франции 1793–1794гг.? Выдающийся русский ученый Б.Н. Чичерин прямо указывал, что естественно-правовая доктрина прав человека в своем логическом развитии является анархистским учением. См.: Чичерин Б.Н. Существо и основные элементы государства. // Чичерин Б.Н. Общее государственное право. М., 2006. С. 71.
Нет комментариев