Антон Михайлов → Реформирование права: взгляды "естественников" и "истористов"
Классический юснатурализм был за трансформативные, революционные по своему масштабу реформы обычного и сословного позитивного права с целью создания нового и единственно «правильного» позитивного права, согласного с разумной природой человека (реформаторская направленность). «Естественное право, как известно, требовало немедленных законодательных реформ с целью преодоления разрыва между моральным идеалом и позитивным правом».
П.И. Новгородцев писал описывал «юридическое мировоззрение» представителей естественно-правовой школы следующим образом: «Право окружается особым ореолом как созидательное начало, всеисцеляющее средство, обеспечивающее гармоничное развитие общества».
Как справедливо указывает В.А. Туманов, «вера в то, что праву принадлежит решающая роль в жизни общества и что с его помощью могут быть разрешены все социальные проблемы, была особенно отчетливо выражена доктриной естественного права и просветительством и тесно связана, в частности, с его политическим требованием – заменить правление людей правлением закона».
Поскольку закону отводилась главенствующее место в деле переустройства общества, а сами просветители воспринимали подлинное право как единую систему, построенную на естественно-правовых началах, постольку важнешим приоритетом в юридической сфере стало стремление кодифицировать положительное право. Поэтому совершенно не случайно «именно в эпоху Просвещения родилась идея кодификации, убежденность в том, что устаревшее, разробленное и ставшее трудным для понимания право может быть заменено единым и всеобъемлющим законодательством, которое будет иметь ясную и понятную всем структуру и материал которого будет систематизирован по определенному плану».
Р. Давид отмечал, что именно в кодификационном движении выразился успех школы естественного права и прямо указывал на то, что идея кодификации выступает закономерным завершением естественно-правовой концепции.
Действительно, любая кодификация движима стремлением к ratio scripta, законченной системе норм, к идеальному неизменному и беспробельному правопорядку, что всецело соответствует представлению естественно-правовой школы XVIII столетия о подлинном праве.
Помимо этого, необходимо отметить, что кодификации второй половины XVIII – начала XIX столетий являются не только результатом господства рационалистической философии в сознании интеллектуальной элиты и в правовой доктрине, но также выступают вполне закономерным итогом «многовекового творчества университетов», без которого попросту было бы невозможно в одночасье создать рационально устроенные кодексы.
«Университетская» традиция права, во-первых, сформировала мощную правовую доктрину, огромное наследие «юридических тел» догмы права; во-вторых, она заложила основания для восприятия права как важнейшего социального регулятора, способного интегрировать, идеологически «скреплять» разнородное общество, развивать экономические и культурные процессы – «ученое право» университетов, jus commune, воспринималось наднациональным, рациональным и непременно стремящимся к социальной справедливости.
В русле классического юснатурализма мыслил и А. Тибо, предложивший вместо разнообразных местных правопорядков, слагавшихся из различных элементов, ввести на территории Германии единый, общий гражданский кодекс, согласный с основными и неизменными началами права – ведь местные различия в региональных правопорядках являются результатом «неразвитости, косности права, следствием грубости человеческой и привычки к издавна установившимся, хотя и нецелесообразным формам и отношениям».
В противовес классическому юснатурализму и законотворческой программе А. Тибо историческая школа во главе с Ф.К. Савиньи полагала вторжение законодателя в процесс органического «вызревания» обычного народного права вредным, насильственным и в целом бессмысленным, настаивала на выявлении, анализе, толковании и эффективной защите существующего обычно-правового (и в целом – положительно выраженного) порядка отношений, поскольку, по ее убеждению, подлинное право не делается, а только образуется (эволюционная направленность).
По мнению Ф. Савиньи, кодификационный процесс не может основываться лишь на спекулятивном разуме философов, именно профессиональные юристы, оракулы развивающегося народного духа, должны раскрыть и усовершенствовать подлинное право, закодированное в коллективном разуме нации, и до тех пока юридическое сообщество не достигло уровня научной зрелости, говорить о целенаправленном реформировании позитивного права нации преждевременно и опасно.
Для школы Ф. Савиньи важно «преобразовать старое в новое в их плодотворном, исторически-эволюционном отношении, а не просто отказаться от старого в просвещенческом стиле tabula rasa». Поэтому справедлив вывод А.Г. Карапетова, указывающего, что Ф.К. Савиньи «противился лишь произвольным законодательным реформам, прерывающим естественный ход эволюции правовых воззрений».
Весьма примечательно то, что даже исследователи марксистского направления признают историческую правильность позиции Ф.К. Савиньи. Так, Г. Кленнер пишет: «Вне зависимости от надежд Тибо, прямо после революции было невозможно в течение двух-четырех лет упразднить массу неоднородных, конфликтующих предписаний в гражданском и уголовном праве Германии и заменить ее кодификацией, вынужденной кодексом Наполеона».
Фундаментальный постулат «истористов» обусловленности всех институтов, в том числе и права, национальным духом ясно свидетельствует о том, что школа Савиньи исключала всякую идею случайного и произвольного происхождения права.
«Каждая отдельная норма есть органическое порождение, поскольку она обусловлена конкретной потребностью и конкретной ситуацией, она живет собственной жизнью как клетка организма. Сводить нормы в единый кодекс, подвергая их искусственной и произвольной иерархизации, – процесс механический и мертвящий. /…/ Прокрустово ложе кодифицирования уродует живое право, родившееся на основе мифа и в недрах нации. Кодификация – пик правового рационализма, ее логика не только нарушает хронологию, априори присущую историческому мышлению, она претендует на создание новых нормативных сущностей, это – бездуховная и безрелигиозная теургия. Создание новых ценностей, осуществляемое в полной уверенности в рациональности самого процесса творения, на самом деле происходит в силу спонтанности и случайности, мелочные факты и обстоятельства часто нарушают основной принцип кодификации».
В связи с этим Ф.К. Савиньи крайне негативно оценивал именно рационалистическую кодификацию, строящуюся на универсальных, инвариантных в национальном и культурном плане принципах. «Законодательная деятельность не может вестись произвольно, вторгаясь в плавный ход эволюции права и развитие национальной специфики правовой системы».
По мнению основоположника исторической школы, рационалистическая кодификация юснатуралистов основывается на целом ряде ошибочных представлений.
Во-первых, кодификация не должна ставить цель повышения степени доступности правовых норм, не должна стремиться «просветить» народное сознание. Подлинная кодификация – есть метод правовой политики, и осуществляется она во время расцвета, зрелости юриспруденции как науки, когда символические действия народного права переведены учеными-юристами в ясные понятия и руководящие принципы.
«Вся научная деятельность должна была сводиться к более точному прочтению подразумеваемых правовых установок, выраженных в народных традициях и старинных источниках римского права». Как и романист А. Тибо, Ф.К. Савиньи был убежден в том, что для Германии «завершенный кодекс представляет собой самую первую необходимость», поскольку «само по себе законодательство, равно как и юриспруденция, имеют флуктуативную природу», склонны к изменениям, а интеграция германской нации должна строиться на прочной, устойчивой основе, но вместе с тем подлинный кодекс не должен иметь в своей основе спекулятивную философскую систему, он должен опираться на действительно объективные основания, являться результатом системной научной обработки народного права германской нации.
Стремление же сделать кодекс доступным для каждого представителя народа, опираясь при этом на внеположные профессиональной юриспруденции идеи и принципы jus naturale, что было характерно для французской кодификации, движимой классическим юснатурализмом, свидетельствует, по мнению «истористов», о юридическом невежестве корпорации юристов и в целом о неразвитости юриспруденции как науки.
Глава исторической школы критикует кодекс Наполеона не с политико-идеологических позиций, а с исторических и догматических, поскольку основной мишенью критики становится исторически необоснованное смешение источников Code civil в числе которых и естественное, и римское, и обычное право, и «общие принципы», которые механическим образом объединены в некоторую совокупность, не только оторванную от духа немецкой нации, но и внутри себя не представляющую единства.
В итоге, по мнению Савиньи, немецкому народу предлагается совершенно произвольная конструкция, идейной основой которой выступают спекуляции философов естественного права. Поэтому шествие по Европе французского Code civil Ф. Савиньи сравнивал с «болезнью рака», надвигающейся на Германию, которая способна на длительное время прекратить живой процесс органичного развития права из «духа народа».
Согласно «истористам», подлинная кодификация должна быть «народной» по своему «духу», но «научной» по своему языку, форме – она строится на развитой правовой доктрине, должна содержать в себе руководящие принципы, которые не содержатся прямо ни в «народном праве», ни в «обычном праве» – осознание их составляет ведущую цель профессиональной юриспруденции. «Познавать внутреннюю взаимосвязь и вид родства всех юридических определений и норм – это принадлежит к столь тяжелейшим задачам нашей науки, ибо она есть собственно таковая, что придает нашей работе научный характер».
Современная юриспруденция Германии, по оценке Савиньи, не была готова к полноценной законодательной деятельности, поскольку догматические разработки немецкого права не охватывали в своих трудах всего надлежащего материала, не размежевались надлежащим образом с правом римским, не создали из партикулярных систем единого общегерманского права.
Во-вторых, кодификация не должна являться средством «упрощения» права, способом «посредством полноты обеспечить правосудию механическую надежность». Стремление юснатуралистов к беспробельному «кодексу природы» утопично – невозможно создать абсолютно самодостаточный акт, который бы изначально содержал в себе решения всех конкретных ситуаций. «Для образования разнообразности действительных случаев совершенно нет пределов». Именно поэтому стремление юснатуралистов свести роль судей к механическому выбору из беспробельного кодекса необходимой нормы также представляется основоположнику исторической школы безосновательной иллюзией.
Помимо этого, Ф.К. Савиньи был убежден, что кодекс Наполеона не представляет собой законченной системы, в которой конкретные правовые положения были бы согласованы с руководящими принципами права, и именно поэтому создатели кодекса постоянно «ищут пополнений «со стороны», отсылают судью к equite naturelle, loi naturelle», – в этом, в частности, и проявляется существенная незавершенность профессиональной работы корпуса юристов, юридическое невежество настоящей эпохи.
По мнению Савиньи, приняв в 1814г. построенный на универсальных рационалистических принципах гражданский кодекс в Германии «законодателю придется освятить своим авторитетом фальшивые мнения и очевидные ошибки юристов», в результате мы «разобщим наше право с его прошлым, обратим его, таким образом, в мертвую букву». «Уложение лишится тех духовных сил нации, посредством коих оно единственно могло бы прийти в похвальное состояние… Уложение, не выросшее из познания собственного национального права, неотъемлемой традиций которого является римское право, станет лишь узами над живыми народными ценностями и подлинной органической историей германской нации. А потому прежде чем правовой наукой будет обретен подлинно «народный стиль», что позволит создать действительно «народное уложение», следует воздержаться «от применения к нашему правовому положению врачующего ножа».
Таким образом, Ф.К. Савиньи выступил против проекта рационалистической кодификации, введения в действие в Германии чужеродного кодекса и считал, что в силу неразвитости немецкой юриспруденции как науки его время не готово к кодификации, а значит «лучше не «портить» старого, веками органично сформировавшегося «народного права». Именно поэтому вопрос о дальнейшем развитии действующего права «был заклеймен главой исторической школы кличкой «естественно-правового».
За стремлением же юснатуралистов-просветителей ко всеобщей кодификации права на основе принципов общечеловеческого разума, естественного права, несомненно, стоит цель унификации правовых статусов различных субъектов, задача коренной трансформации сословных правовых систем в общегражданские.
«Что касается рационализации законодательства, достаточно напомнить, что, например, для Франции «унификация субъекта права означала упразднение многочисленных юридических статусов (дворянин, духовное лицо, торговец, католик, протестант, еврей, мужчина, женщина и т.п.), имевших большое процессуальное значение и соответствовавших делению на сословия при старом режиме».
За стремлением к унификации правовых статусов различных категорий лиц, несомненно, лежат атомицистские представления об устройстве социума, ставшие господствующими в сознании интеллектуальной элиты в силу революционных изменений в естествознании, качественного расширения обменных отношений, приведших к утрате своего господствующего положения религиозными органическими представлениями.
Крайне осторожные взгляды в отношении переустройства позитивного права, которых придерживались основоположники исторической школы, объясняются не только верой в органическое, закономерное развитие любого подлинного права, но и явными неудачами французской революции в устроении справедливого государственно-правового и общественного строя в соответствии с требованиями рационалистически толкуемого естественного права.
Основоположников немецкой исторической юриспруденции, учитывая время формирования их государственно-правовых взглядов, не могло не охватить убеждение, что сама мудрость истории обратила в прах «умозрительные спекуляции» просветителей-рационалистов. В частности, стремление строить в национальной правовой системе все заново глава исторической школы Ф.К. фон Савиньи «связывал с индивидуализмом политических учений, выводящих все из отдельной обособленной личности и игнорирующих жизнь и самостоятельное развитие целого», называл это стремление «историческим эгоизмом отдельной эпохи». Глава исторической школы был категорически против рационалистического антиисторического духа XVIII столетия, когда, по его мнению, «во всей Европе царило совершенно непросвещенное стремление к просветительству»: «Понимание и ощущение величия и самоценности других времен было утеряно; место этого заступило безграничное упование современности, которая полагала себя призванной к достижению абсолютного совершенства». «Модернизация или актуализация отдельных аспектов «естественного права» стали серьезным пороком просвещенческой идеологии, и Савиньи с иронией указывал на ее главный предрассудок, заключавшийся в убеждении, что «настоящее всегда и во всем превосходит прошлое».
По мнению истористов, универсальная кодификация прежде всего отрицает уникальные качества духа любой нации, т.е. единственный и первичный источник «разума эпохи» и подлинного права, тем самым юснатуралисты-рационалисты устремляются отнюдь не в «царство разума», а в «спонтанное царство стихии», «где слепая сила устанавливала свой собственный порядок, неожиданный для самых рационалистических прожектеров, а результатом Ratio становилось иррациональное, следовавшее собственной логике развития, скрытой от разума».
Разумеется, представление историцистов о стихийной иррациональности, пришедшей за прожектами классического юснатурализма, было навеяно, образно выражаясь, памятью «кровавой пасти» французской революции, «пожравшей» собственных «детей».
Помимо прочего, рассмотрение обычного правопорядка в качестве единственно подлинного также выражает намерение отстоять качественную национальную самобытность и исторически сформировавшийся партикуляризм немецкого права, который, по мнению Ф.К. фон Савиньи, вполне адекватен состоянию национального духа немецкого народа того исторического периода: время для кодификации германского права еще не наступило.
Если классический юснатурализм предавал анафеме действующий сословно-феодальный правопорядок, находящийся, по мнению его сторонников, в вопиющем противоречии с принципами естественного разума, то отношение представителей исторической школы к наличному правопорядку было чуть ли не апологетическое: как «органический продукт народного духа, создающийся помимо сознательной деятельности человека, оно (подлинное народное право – А.М.) не может подлежать никакой нравственной критике», — описывал воззрения представителей исторической школы И.В. Михайловский.
Вот как описывает представления Г. Гуго и Ф. Савиньи И.А. Исаев: «Несовершенство существующего строя оправдывается уже тем, что люди к нему привыкли, а привычка представляется им одной из важнейших опор справедливости. На этом держится вся система установившихся институтов, которые, оставаясь несовершенными и только «временно-правомерными», все же демонстрируют в себе «кристаллизацию здравого смысла и традиции».
По авторитетному мнению П.И. Новгородцева, посвятившего отдельное исследование историческому происхождению, развитию и судьбе немецкой исторической школы права, «Савиньи думал, что выдвинутая им точка зрения исторической необходимости и закономерности исключает самую возможность оценки и критики права: если все право создается действием неотвратимых исторических сил, то казалось, что всякая попытка критиковать исторический процесс не более основательна, чем попытка критиковать стихийные процессы природы».
По мнению ученого, «претензия исторического направления предложить в качестве опоры для нравственного сознания исторические данные и заменить понятие нравственного долженствования идеей исторической необходимости» была мало основательна.
Важно указать, что уже такие представители диалектики как Г. Гегель и К. Маркс практически с одинаковых позиций критиковали позитивизм соответственно Г. Гуго и Ф. Савиньи за отрицание самой возможности индивидуального и социального субъекта разумно оценить позитивную действительность. Мыслителей принципиально не устраивал некритичный позитивизм «истористов», которые, внемля господствующим идеалистическим представлениям, скрепляли печатью высшей разумности, непоколебимой нравственной критикой, каждое проявление позитивной действительности, т.е. выводили нормативно должное из позитивно данного. Е. Эрлих, в свою очередь, с социологических позиций указывал, что учение исторической школы было абсолютно индифферентно к вопросу о том, насколько результаты применения его методов соответствуют понятию справедливости.
С.П. Синха применительно к учению немецких «истористов» указывает: «Поскольку право по этой теории является выражением представлений определенного народа о справедливости, объективная оценка справедливости права становится невозможной», и поэтому историческое исследование «не может помочь нам в оценке нынешних законов в нынешних условиях».
А.Г. Карапетов пишет: «В парадигме исторической школы критика позитивного права с утилитарных или этических позиций (иначе говоря, политико-правовой анализ) становилась крайне затруднительной: она расценивалась бы как восстание против правовой реальности, которая является объективным раскрытием народного духа на соответствующем этапе».
И.А. Исаев справедливо указывает, что, связав юридическое действие с условиями происхождения права, дававшими ему моральную санкцию, основатель исторической школы превратил «общее правосознание» одновременно и в исторический фактор, и в нравственную силу, и в источник положительных норм; в итоге «грань между идеальным правосознанием народа и правом, объективированным в твердых положительных нормах, исчезала». «Всякая данная форма правосознания, т.е. того звена, которое соединяло «дух» и положительную «норму», воспринималась как факт и дар судьбы. Все фактически существующее представлялось «морально оправданным».
Современный исследователь философского наследия И. Канта Э.Ю. Соловьев в этой связи делает еще более резкое заявление: «Этот тип релятивизма (просветительская «теория среды» Ш.Л. Монтескьё – А.М.) был подхвачен и доведен до культурологических обобщений немецкой исторической школой права, представители которой (Г. Гуго, Г. Пухта, Ф. Савиньи) не останавливались перед тем, чтобы объявить понятие нравственности теоретической фикцией, а реальными считать лишь «нравы» (локальные обычаи)».
В этой связи представляется справедливым утверждение Л. Штрауса: «Отрицая значение, если не само существование универсальных норм, историческая школа разрушила единственную прочную основу всех усилий переступить пределы реального. Историзм поэтому может быть описан как гораздо более экстремальная форма новой посюсторонности, чем был Французский радикализм XVIII века. Он, несомненно, действовал так, будто намеревался устроить человека совершенно как дома в «этом мире».
По мнению Л. Штрауса, отрицание универсальных норм в социальном мире «истористами», будучи логически развитым позитивистами, отождествившими историческое и эмпирическое, привело к потере объективных норм в социальных практиках, что, в конечном итоге, вылилось в форму социального релятивизма и ценностного волюнтаризма в юридической сфере, в значительной степени стимулирующих разнообразные формы социального нигилизма: «Историзм достиг высшей точки в нигилизме. Попытка устроить человека совершенно как дома в этом мире закончилась тем, что человек оказался абсолютно бездомным».
Вместе с тем вполне справедливой представляется и другая мысль Л. Штрауса о том, что историческое легитимируется всегда чем-то вне-историческим, универсальным (еще Г.В.Ф. Гегель называл логику историей, очищенной от случайностей).
Причем консервативная направленность историзма немецкой школы юристов предполагает легитимацию через универсальный принцип вполне определенного содержания: «Историческая школа замалчивала тот факт, что особенные или исторические нормы могут стать авторитетными только на основании такого универсального принципа, который бы возлагал бы на индивида обязанность принимать или преклоняться перед нормами, предложенными той традицией или теми условиями, которые сформировали самого индивида». Вместе с тем «никакой универсальный принцип никогда не допустит принятия каждой особенной исторической нормы или каждого победоносного дела…».
Действительно, у представителей исторической школы позитивная действительность легитимировалась посредством ее метафизического первоисточника – «народного духа», но в целом методологические основания учения «истористов», несомненно, носили антирационалистический, позитивный характер. Поэтому в данном случае мы логически приходим к формированию – на методологических установках «истористов» – позитивной философии, a priori отрицающей универсальные принципы вообще, к социологической и марксистской концептуализациям, в которых социальное сущее всецело обусловливает социальные нормы должного: являясь лишь «эманациями» мира, идеи более не правят им.
Таким образом, глобальный индивидуализм классического юснатурализма сменился национальным коллективизмом исторической школы и ее безграничной апологией исторически существующего «здесь и сейчас», близкой к полнейшему фатализму. Поскольку дух народа подобно кантовской «вещи в себе» не мог быть раскрыт полностью как источник правовых эманаций, постольку оставалось только наблюдать за его манифестациями.
Если естественно-правовая идея должного постулировала универсальный, надысторический идеал и в соответствии с ним стремилась к тотальному реформированию всей правовой системы, то немецкая историческая школа попыталась вовсе изгнать идею абстрактного надысторического должного из юриспруденции и поклониться фактически существующей исторической данности – единственной подлинной основе нормативного правопорядка, которая априори являлась легитимной, метафизически проистекая из Volksgeist.
Вполне справедливо И.А. Покровский отмечал: «Если эпоха предреволюционная жила верой в возможность сознательного перестроения человеческих обществ путем рационального законодательства, то историческая школа внушала полное неверие в это последнее. В качестве активного устроителя социальных отношений законодательство бессильно, а в худшем случае вредно; наилучшей формой образования права является обычай: вытекая непосредственно из тайников «народного духа», обычное право наиболее верно отражает органическое самораскрытие народного правосознания. Всякое вмешательство чужой воли, хотя бы это была даже воля законодателя, способно только возмутить естественное и мирное развитие права, внести в него дисгармонию и болезненность».
П.И. Новгородцев писал описывал «юридическое мировоззрение» представителей естественно-правовой школы следующим образом: «Право окружается особым ореолом как созидательное начало, всеисцеляющее средство, обеспечивающее гармоничное развитие общества».
Как справедливо указывает В.А. Туманов, «вера в то, что праву принадлежит решающая роль в жизни общества и что с его помощью могут быть разрешены все социальные проблемы, была особенно отчетливо выражена доктриной естественного права и просветительством и тесно связана, в частности, с его политическим требованием – заменить правление людей правлением закона».
Поскольку закону отводилась главенствующее место в деле переустройства общества, а сами просветители воспринимали подлинное право как единую систему, построенную на естественно-правовых началах, постольку важнешим приоритетом в юридической сфере стало стремление кодифицировать положительное право. Поэтому совершенно не случайно «именно в эпоху Просвещения родилась идея кодификации, убежденность в том, что устаревшее, разробленное и ставшее трудным для понимания право может быть заменено единым и всеобъемлющим законодательством, которое будет иметь ясную и понятную всем структуру и материал которого будет систематизирован по определенному плану».
Р. Давид отмечал, что именно в кодификационном движении выразился успех школы естественного права и прямо указывал на то, что идея кодификации выступает закономерным завершением естественно-правовой концепции.
Действительно, любая кодификация движима стремлением к ratio scripta, законченной системе норм, к идеальному неизменному и беспробельному правопорядку, что всецело соответствует представлению естественно-правовой школы XVIII столетия о подлинном праве.
Помимо этого, необходимо отметить, что кодификации второй половины XVIII – начала XIX столетий являются не только результатом господства рационалистической философии в сознании интеллектуальной элиты и в правовой доктрине, но также выступают вполне закономерным итогом «многовекового творчества университетов», без которого попросту было бы невозможно в одночасье создать рационально устроенные кодексы.
«Университетская» традиция права, во-первых, сформировала мощную правовую доктрину, огромное наследие «юридических тел» догмы права; во-вторых, она заложила основания для восприятия права как важнейшего социального регулятора, способного интегрировать, идеологически «скреплять» разнородное общество, развивать экономические и культурные процессы – «ученое право» университетов, jus commune, воспринималось наднациональным, рациональным и непременно стремящимся к социальной справедливости.
В русле классического юснатурализма мыслил и А. Тибо, предложивший вместо разнообразных местных правопорядков, слагавшихся из различных элементов, ввести на территории Германии единый, общий гражданский кодекс, согласный с основными и неизменными началами права – ведь местные различия в региональных правопорядках являются результатом «неразвитости, косности права, следствием грубости человеческой и привычки к издавна установившимся, хотя и нецелесообразным формам и отношениям».
В противовес классическому юснатурализму и законотворческой программе А. Тибо историческая школа во главе с Ф.К. Савиньи полагала вторжение законодателя в процесс органического «вызревания» обычного народного права вредным, насильственным и в целом бессмысленным, настаивала на выявлении, анализе, толковании и эффективной защите существующего обычно-правового (и в целом – положительно выраженного) порядка отношений, поскольку, по ее убеждению, подлинное право не делается, а только образуется (эволюционная направленность).
По мнению Ф. Савиньи, кодификационный процесс не может основываться лишь на спекулятивном разуме философов, именно профессиональные юристы, оракулы развивающегося народного духа, должны раскрыть и усовершенствовать подлинное право, закодированное в коллективном разуме нации, и до тех пока юридическое сообщество не достигло уровня научной зрелости, говорить о целенаправленном реформировании позитивного права нации преждевременно и опасно.
Для школы Ф. Савиньи важно «преобразовать старое в новое в их плодотворном, исторически-эволюционном отношении, а не просто отказаться от старого в просвещенческом стиле tabula rasa». Поэтому справедлив вывод А.Г. Карапетова, указывающего, что Ф.К. Савиньи «противился лишь произвольным законодательным реформам, прерывающим естественный ход эволюции правовых воззрений».
Весьма примечательно то, что даже исследователи марксистского направления признают историческую правильность позиции Ф.К. Савиньи. Так, Г. Кленнер пишет: «Вне зависимости от надежд Тибо, прямо после революции было невозможно в течение двух-четырех лет упразднить массу неоднородных, конфликтующих предписаний в гражданском и уголовном праве Германии и заменить ее кодификацией, вынужденной кодексом Наполеона».
Фундаментальный постулат «истористов» обусловленности всех институтов, в том числе и права, национальным духом ясно свидетельствует о том, что школа Савиньи исключала всякую идею случайного и произвольного происхождения права.
«Каждая отдельная норма есть органическое порождение, поскольку она обусловлена конкретной потребностью и конкретной ситуацией, она живет собственной жизнью как клетка организма. Сводить нормы в единый кодекс, подвергая их искусственной и произвольной иерархизации, – процесс механический и мертвящий. /…/ Прокрустово ложе кодифицирования уродует живое право, родившееся на основе мифа и в недрах нации. Кодификация – пик правового рационализма, ее логика не только нарушает хронологию, априори присущую историческому мышлению, она претендует на создание новых нормативных сущностей, это – бездуховная и безрелигиозная теургия. Создание новых ценностей, осуществляемое в полной уверенности в рациональности самого процесса творения, на самом деле происходит в силу спонтанности и случайности, мелочные факты и обстоятельства часто нарушают основной принцип кодификации».
В связи с этим Ф.К. Савиньи крайне негативно оценивал именно рационалистическую кодификацию, строящуюся на универсальных, инвариантных в национальном и культурном плане принципах. «Законодательная деятельность не может вестись произвольно, вторгаясь в плавный ход эволюции права и развитие национальной специфики правовой системы».
По мнению основоположника исторической школы, рационалистическая кодификация юснатуралистов основывается на целом ряде ошибочных представлений.
Во-первых, кодификация не должна ставить цель повышения степени доступности правовых норм, не должна стремиться «просветить» народное сознание. Подлинная кодификация – есть метод правовой политики, и осуществляется она во время расцвета, зрелости юриспруденции как науки, когда символические действия народного права переведены учеными-юристами в ясные понятия и руководящие принципы.
«Вся научная деятельность должна была сводиться к более точному прочтению подразумеваемых правовых установок, выраженных в народных традициях и старинных источниках римского права». Как и романист А. Тибо, Ф.К. Савиньи был убежден в том, что для Германии «завершенный кодекс представляет собой самую первую необходимость», поскольку «само по себе законодательство, равно как и юриспруденция, имеют флуктуативную природу», склонны к изменениям, а интеграция германской нации должна строиться на прочной, устойчивой основе, но вместе с тем подлинный кодекс не должен иметь в своей основе спекулятивную философскую систему, он должен опираться на действительно объективные основания, являться результатом системной научной обработки народного права германской нации.
Стремление же сделать кодекс доступным для каждого представителя народа, опираясь при этом на внеположные профессиональной юриспруденции идеи и принципы jus naturale, что было характерно для французской кодификации, движимой классическим юснатурализмом, свидетельствует, по мнению «истористов», о юридическом невежестве корпорации юристов и в целом о неразвитости юриспруденции как науки.
Глава исторической школы критикует кодекс Наполеона не с политико-идеологических позиций, а с исторических и догматических, поскольку основной мишенью критики становится исторически необоснованное смешение источников Code civil в числе которых и естественное, и римское, и обычное право, и «общие принципы», которые механическим образом объединены в некоторую совокупность, не только оторванную от духа немецкой нации, но и внутри себя не представляющую единства.
В итоге, по мнению Савиньи, немецкому народу предлагается совершенно произвольная конструкция, идейной основой которой выступают спекуляции философов естественного права. Поэтому шествие по Европе французского Code civil Ф. Савиньи сравнивал с «болезнью рака», надвигающейся на Германию, которая способна на длительное время прекратить живой процесс органичного развития права из «духа народа».
Согласно «истористам», подлинная кодификация должна быть «народной» по своему «духу», но «научной» по своему языку, форме – она строится на развитой правовой доктрине, должна содержать в себе руководящие принципы, которые не содержатся прямо ни в «народном праве», ни в «обычном праве» – осознание их составляет ведущую цель профессиональной юриспруденции. «Познавать внутреннюю взаимосвязь и вид родства всех юридических определений и норм – это принадлежит к столь тяжелейшим задачам нашей науки, ибо она есть собственно таковая, что придает нашей работе научный характер».
Современная юриспруденция Германии, по оценке Савиньи, не была готова к полноценной законодательной деятельности, поскольку догматические разработки немецкого права не охватывали в своих трудах всего надлежащего материала, не размежевались надлежащим образом с правом римским, не создали из партикулярных систем единого общегерманского права.
Во-вторых, кодификация не должна являться средством «упрощения» права, способом «посредством полноты обеспечить правосудию механическую надежность». Стремление юснатуралистов к беспробельному «кодексу природы» утопично – невозможно создать абсолютно самодостаточный акт, который бы изначально содержал в себе решения всех конкретных ситуаций. «Для образования разнообразности действительных случаев совершенно нет пределов». Именно поэтому стремление юснатуралистов свести роль судей к механическому выбору из беспробельного кодекса необходимой нормы также представляется основоположнику исторической школы безосновательной иллюзией.
Помимо этого, Ф.К. Савиньи был убежден, что кодекс Наполеона не представляет собой законченной системы, в которой конкретные правовые положения были бы согласованы с руководящими принципами права, и именно поэтому создатели кодекса постоянно «ищут пополнений «со стороны», отсылают судью к equite naturelle, loi naturelle», – в этом, в частности, и проявляется существенная незавершенность профессиональной работы корпуса юристов, юридическое невежество настоящей эпохи.
По мнению Савиньи, приняв в 1814г. построенный на универсальных рационалистических принципах гражданский кодекс в Германии «законодателю придется освятить своим авторитетом фальшивые мнения и очевидные ошибки юристов», в результате мы «разобщим наше право с его прошлым, обратим его, таким образом, в мертвую букву». «Уложение лишится тех духовных сил нации, посредством коих оно единственно могло бы прийти в похвальное состояние… Уложение, не выросшее из познания собственного национального права, неотъемлемой традиций которого является римское право, станет лишь узами над живыми народными ценностями и подлинной органической историей германской нации. А потому прежде чем правовой наукой будет обретен подлинно «народный стиль», что позволит создать действительно «народное уложение», следует воздержаться «от применения к нашему правовому положению врачующего ножа».
Таким образом, Ф.К. Савиньи выступил против проекта рационалистической кодификации, введения в действие в Германии чужеродного кодекса и считал, что в силу неразвитости немецкой юриспруденции как науки его время не готово к кодификации, а значит «лучше не «портить» старого, веками органично сформировавшегося «народного права». Именно поэтому вопрос о дальнейшем развитии действующего права «был заклеймен главой исторической школы кличкой «естественно-правового».
За стремлением же юснатуралистов-просветителей ко всеобщей кодификации права на основе принципов общечеловеческого разума, естественного права, несомненно, стоит цель унификации правовых статусов различных субъектов, задача коренной трансформации сословных правовых систем в общегражданские.
«Что касается рационализации законодательства, достаточно напомнить, что, например, для Франции «унификация субъекта права означала упразднение многочисленных юридических статусов (дворянин, духовное лицо, торговец, католик, протестант, еврей, мужчина, женщина и т.п.), имевших большое процессуальное значение и соответствовавших делению на сословия при старом режиме».
За стремлением к унификации правовых статусов различных категорий лиц, несомненно, лежат атомицистские представления об устройстве социума, ставшие господствующими в сознании интеллектуальной элиты в силу революционных изменений в естествознании, качественного расширения обменных отношений, приведших к утрате своего господствующего положения религиозными органическими представлениями.
Крайне осторожные взгляды в отношении переустройства позитивного права, которых придерживались основоположники исторической школы, объясняются не только верой в органическое, закономерное развитие любого подлинного права, но и явными неудачами французской революции в устроении справедливого государственно-правового и общественного строя в соответствии с требованиями рационалистически толкуемого естественного права.
Основоположников немецкой исторической юриспруденции, учитывая время формирования их государственно-правовых взглядов, не могло не охватить убеждение, что сама мудрость истории обратила в прах «умозрительные спекуляции» просветителей-рационалистов. В частности, стремление строить в национальной правовой системе все заново глава исторической школы Ф.К. фон Савиньи «связывал с индивидуализмом политических учений, выводящих все из отдельной обособленной личности и игнорирующих жизнь и самостоятельное развитие целого», называл это стремление «историческим эгоизмом отдельной эпохи». Глава исторической школы был категорически против рационалистического антиисторического духа XVIII столетия, когда, по его мнению, «во всей Европе царило совершенно непросвещенное стремление к просветительству»: «Понимание и ощущение величия и самоценности других времен было утеряно; место этого заступило безграничное упование современности, которая полагала себя призванной к достижению абсолютного совершенства». «Модернизация или актуализация отдельных аспектов «естественного права» стали серьезным пороком просвещенческой идеологии, и Савиньи с иронией указывал на ее главный предрассудок, заключавшийся в убеждении, что «настоящее всегда и во всем превосходит прошлое».
По мнению истористов, универсальная кодификация прежде всего отрицает уникальные качества духа любой нации, т.е. единственный и первичный источник «разума эпохи» и подлинного права, тем самым юснатуралисты-рационалисты устремляются отнюдь не в «царство разума», а в «спонтанное царство стихии», «где слепая сила устанавливала свой собственный порядок, неожиданный для самых рационалистических прожектеров, а результатом Ratio становилось иррациональное, следовавшее собственной логике развития, скрытой от разума».
Разумеется, представление историцистов о стихийной иррациональности, пришедшей за прожектами классического юснатурализма, было навеяно, образно выражаясь, памятью «кровавой пасти» французской революции, «пожравшей» собственных «детей».
Помимо прочего, рассмотрение обычного правопорядка в качестве единственно подлинного также выражает намерение отстоять качественную национальную самобытность и исторически сформировавшийся партикуляризм немецкого права, который, по мнению Ф.К. фон Савиньи, вполне адекватен состоянию национального духа немецкого народа того исторического периода: время для кодификации германского права еще не наступило.
Если классический юснатурализм предавал анафеме действующий сословно-феодальный правопорядок, находящийся, по мнению его сторонников, в вопиющем противоречии с принципами естественного разума, то отношение представителей исторической школы к наличному правопорядку было чуть ли не апологетическое: как «органический продукт народного духа, создающийся помимо сознательной деятельности человека, оно (подлинное народное право – А.М.) не может подлежать никакой нравственной критике», — описывал воззрения представителей исторической школы И.В. Михайловский.
Вот как описывает представления Г. Гуго и Ф. Савиньи И.А. Исаев: «Несовершенство существующего строя оправдывается уже тем, что люди к нему привыкли, а привычка представляется им одной из важнейших опор справедливости. На этом держится вся система установившихся институтов, которые, оставаясь несовершенными и только «временно-правомерными», все же демонстрируют в себе «кристаллизацию здравого смысла и традиции».
По авторитетному мнению П.И. Новгородцева, посвятившего отдельное исследование историческому происхождению, развитию и судьбе немецкой исторической школы права, «Савиньи думал, что выдвинутая им точка зрения исторической необходимости и закономерности исключает самую возможность оценки и критики права: если все право создается действием неотвратимых исторических сил, то казалось, что всякая попытка критиковать исторический процесс не более основательна, чем попытка критиковать стихийные процессы природы».
По мнению ученого, «претензия исторического направления предложить в качестве опоры для нравственного сознания исторические данные и заменить понятие нравственного долженствования идеей исторической необходимости» была мало основательна.
Важно указать, что уже такие представители диалектики как Г. Гегель и К. Маркс практически с одинаковых позиций критиковали позитивизм соответственно Г. Гуго и Ф. Савиньи за отрицание самой возможности индивидуального и социального субъекта разумно оценить позитивную действительность. Мыслителей принципиально не устраивал некритичный позитивизм «истористов», которые, внемля господствующим идеалистическим представлениям, скрепляли печатью высшей разумности, непоколебимой нравственной критикой, каждое проявление позитивной действительности, т.е. выводили нормативно должное из позитивно данного. Е. Эрлих, в свою очередь, с социологических позиций указывал, что учение исторической школы было абсолютно индифферентно к вопросу о том, насколько результаты применения его методов соответствуют понятию справедливости.
С.П. Синха применительно к учению немецких «истористов» указывает: «Поскольку право по этой теории является выражением представлений определенного народа о справедливости, объективная оценка справедливости права становится невозможной», и поэтому историческое исследование «не может помочь нам в оценке нынешних законов в нынешних условиях».
А.Г. Карапетов пишет: «В парадигме исторической школы критика позитивного права с утилитарных или этических позиций (иначе говоря, политико-правовой анализ) становилась крайне затруднительной: она расценивалась бы как восстание против правовой реальности, которая является объективным раскрытием народного духа на соответствующем этапе».
И.А. Исаев справедливо указывает, что, связав юридическое действие с условиями происхождения права, дававшими ему моральную санкцию, основатель исторической школы превратил «общее правосознание» одновременно и в исторический фактор, и в нравственную силу, и в источник положительных норм; в итоге «грань между идеальным правосознанием народа и правом, объективированным в твердых положительных нормах, исчезала». «Всякая данная форма правосознания, т.е. того звена, которое соединяло «дух» и положительную «норму», воспринималась как факт и дар судьбы. Все фактически существующее представлялось «морально оправданным».
Современный исследователь философского наследия И. Канта Э.Ю. Соловьев в этой связи делает еще более резкое заявление: «Этот тип релятивизма (просветительская «теория среды» Ш.Л. Монтескьё – А.М.) был подхвачен и доведен до культурологических обобщений немецкой исторической школой права, представители которой (Г. Гуго, Г. Пухта, Ф. Савиньи) не останавливались перед тем, чтобы объявить понятие нравственности теоретической фикцией, а реальными считать лишь «нравы» (локальные обычаи)».
В этой связи представляется справедливым утверждение Л. Штрауса: «Отрицая значение, если не само существование универсальных норм, историческая школа разрушила единственную прочную основу всех усилий переступить пределы реального. Историзм поэтому может быть описан как гораздо более экстремальная форма новой посюсторонности, чем был Французский радикализм XVIII века. Он, несомненно, действовал так, будто намеревался устроить человека совершенно как дома в «этом мире».
По мнению Л. Штрауса, отрицание универсальных норм в социальном мире «истористами», будучи логически развитым позитивистами, отождествившими историческое и эмпирическое, привело к потере объективных норм в социальных практиках, что, в конечном итоге, вылилось в форму социального релятивизма и ценностного волюнтаризма в юридической сфере, в значительной степени стимулирующих разнообразные формы социального нигилизма: «Историзм достиг высшей точки в нигилизме. Попытка устроить человека совершенно как дома в этом мире закончилась тем, что человек оказался абсолютно бездомным».
Вместе с тем вполне справедливой представляется и другая мысль Л. Штрауса о том, что историческое легитимируется всегда чем-то вне-историческим, универсальным (еще Г.В.Ф. Гегель называл логику историей, очищенной от случайностей).
Причем консервативная направленность историзма немецкой школы юристов предполагает легитимацию через универсальный принцип вполне определенного содержания: «Историческая школа замалчивала тот факт, что особенные или исторические нормы могут стать авторитетными только на основании такого универсального принципа, который бы возлагал бы на индивида обязанность принимать или преклоняться перед нормами, предложенными той традицией или теми условиями, которые сформировали самого индивида». Вместе с тем «никакой универсальный принцип никогда не допустит принятия каждой особенной исторической нормы или каждого победоносного дела…».
Действительно, у представителей исторической школы позитивная действительность легитимировалась посредством ее метафизического первоисточника – «народного духа», но в целом методологические основания учения «истористов», несомненно, носили антирационалистический, позитивный характер. Поэтому в данном случае мы логически приходим к формированию – на методологических установках «истористов» – позитивной философии, a priori отрицающей универсальные принципы вообще, к социологической и марксистской концептуализациям, в которых социальное сущее всецело обусловливает социальные нормы должного: являясь лишь «эманациями» мира, идеи более не правят им.
Таким образом, глобальный индивидуализм классического юснатурализма сменился национальным коллективизмом исторической школы и ее безграничной апологией исторически существующего «здесь и сейчас», близкой к полнейшему фатализму. Поскольку дух народа подобно кантовской «вещи в себе» не мог быть раскрыт полностью как источник правовых эманаций, постольку оставалось только наблюдать за его манифестациями.
Если естественно-правовая идея должного постулировала универсальный, надысторический идеал и в соответствии с ним стремилась к тотальному реформированию всей правовой системы, то немецкая историческая школа попыталась вовсе изгнать идею абстрактного надысторического должного из юриспруденции и поклониться фактически существующей исторической данности – единственной подлинной основе нормативного правопорядка, которая априори являлась легитимной, метафизически проистекая из Volksgeist.
Вполне справедливо И.А. Покровский отмечал: «Если эпоха предреволюционная жила верой в возможность сознательного перестроения человеческих обществ путем рационального законодательства, то историческая школа внушала полное неверие в это последнее. В качестве активного устроителя социальных отношений законодательство бессильно, а в худшем случае вредно; наилучшей формой образования права является обычай: вытекая непосредственно из тайников «народного духа», обычное право наиболее верно отражает органическое самораскрытие народного правосознания. Всякое вмешательство чужой воли, хотя бы это была даже воля законодателя, способно только возмутить естественное и мирное развитие права, внести в него дисгармонию и болезненность».
Нет комментариев