Антон Михайлов → Характер учений естественно-правовой и исторической школ права
Несмотря на отмеченные различия во взглядах на право, естественно-правовую и историческую школы объединяет то, что они обе относятся к метафизическим теориям объективного идеализма. «Под идеализмом разумеется такое направление философской мысли, которое исходит из признания метафизического (лежащего за пределами доступных наблюдению естественных явлений) объективного бытия идей и видит в мировом процессе осуществление этих идей» [1].
Конечные основания естественно-правовой и исторической школ — разумная природа и народный дух — в действительности являясь ментальными конструктами корифеев данных школ, тем не менее, рассматриваются как объективно данные первоначала «подлинного» права, которые не зависят от реальных процессов социальной действительности [2], а сами, парадоксальным образом, претендуют на то, чтобы задавать их развитие [3].
И.И. Евлампиев справедливо указывал, что в концепции естественного права право понимается как выражение связи человека с некоторой сверхэмпирической, абсолютной сферой бытия. /…/ В рамках такого подхода право становится важным объектом философского рассмотрения, в нем открываются метафизические глубины» [4].
Несомненно, предположение теории естественного права о том, что ценности заложены в самой природе и что их реализация является процессом развертывания этой присущей природе внутренней сущности [5], является метафизическим допущением, которое находится за пределами каких-либо научных доказательств [6].
Представление «истористов» о том, что «истинным местом права должно быть коллективное сознание народа» принадлежит, по верному замечанию Н.И. Кареева, идеалистической философии [7].
«Разрыв законодательства и права трактовался метафизически и идеалистически представителями исторической школы права в Германии», – пишет И.Н. Грязин [8].
«В отношении же исторической школы, – указывает И.Л. Честнов, – следует отметить ее метафизический подход собственно к историческому процессу» [9].
Немецкий исследователь И. Риккерт утверждает, что исследовательская программа Ф. Савиньи носила идеалистический характер; именно объективный идеализм служит основанием использования основных понятий в концепции Ф. Савиньи [10].
На метафизический характер der Volksgeist немецкой исторической школы неоднократно указывали такие известные дореволюционные ученые, как Н.М. Коркунов, Ю.С. Гамбаров, Г.Ф. Шершеневич, В.М. Хвостов [11], а в современной теории права – И.Л. Честнов [12].
Обсуждая данный вопрос, основоположник психологической теории права Л.И. Петражицкий отмечал: «…соответствующая мистическо-авторитетному характеру этических эмоций вообще, тенденция народной психики к приписыванию проецируемых вовне этических велений и запретов существам высшего порядка [13] проявляется на почве интересующего нас специального вида этических эмоций в той форме, что подлежащие существа высшего порядка представляются не только повелевающими и запрещающими, устанавливающими обязанности, но вместе с тем и наделяющими других, авторитетно их одаряющими, устанавливающими для них права. /…/ «Природа» в пантеистическом смысле единого высшего существа (отсюда выражения «естественные права», природой установленные, прирожденные права человека и гражданина и т.п.), мировая «Воля» или «Общая воля» в метафизическом смысле какой-то самодовлеющей высшей силы, отличной от эмпирической воли человеческих индивидов, «Разум» в метафизическом смысле и т.п. Точно так же для объяснения происхождения прав привлекается «народный дух», «совокупная воля» народа или общения (Gemeinschaft) и т.п. фиктивные вещи» [14].
И.А. Исаев указывает, что «идея естественного права сильнее всего тяготеет именно к метафизике, более того, само это естественное право нередко просто совпадает по своему смыслу и характеристикам с метафизикой конкретного общества, и это свойственно как классической эпохе греческих полисов, так и Новому времени. Как выясняется, естественное право вовсе не анализирует действительность, а просто составляет для себя ее картину из абстрактных частных качеств отдельных индивидов, рассматривая возникшую таким образом смесь и связь как реальную причину общественного устройства» [15].
Как школа классического юснатурализма, так и немецкая историческая школа рассматривают правогенез как объективный процесс исторического «развертывания» определенного над-опытного, метафизического феномена; все развитие подлинного права изначально детерминировано либо устройством «разумной природы человека» (классический юснатурализм), либо уникальным характером «народного духа» (историческая школа) [16]. Не случайно и известный историк права Ф.В. Тарановский придерживался мнения, что именно идеалистическая философия, сочетающая в себе рационализм (априорное установление идей, за которыми скрывается объективное бытие) с известной долей эмпиризма (раскрытие в доступных наблюдению явлениях проявления метафизических идей), за счет этого и примиряла естественно-правовую и историческую школы [17].
Иными словами, как для естественно-правового направления, так и для исторической школы юристов предметом юриспруденции выступает не собственно позитивное право, а именно идея права. В классическом юснатурализме это выражается в том, что многие представители этой школы отказываются от традиционных техник исследования текстов права, отходят от догматической деятельности и сосредоточивают свое внимание на исследовании философских оснований права вообще, ставят разум выше действительности. В исторической школе юристов метафизическим первоисточником права считается народное правосознание, все дальнейшее развитие права обусловлено его идеей, которая становится «центральным ядром», определяющим существо права как такового [18].
И «природа человека» естественно-правовой школы, и «дух народа» исторической школы a priori объективируются и аксиоматично помещаются их представителями за пределами реальности социального (межсубъектного) взаимодействия.
В классическом юснатурализме сущность права лежит в естественно-природной реальности, в исторической школе сущность права помещается в народном правосознании: как природа, так и правосознание не есть сфера социального; тем не менее, и «природа человека», и «дух народа» во взглядах представителей данных школ правопонимания претендуют на роль первичных источников «подлинного» права — регулятора процессов той же самой социальной действительности.
Каким непостижимым образом источник, из которого происходит регулятор жизни социума, может носить внесоциальный характер, если любые мало-мальски действенные средства должны иметь тождественную природу с объектом, на который они призваны оказывать свое воздействие (в противном случае отсутствует сама возможность взаимодействия, а, значит, и регулирования)?
Данный парадокс в концепциях естественно-правовой и исторической школ легко объясним: сущность права представала в глазах сторонников этих концепций как нечто глубинное, внутреннее, неизменное или крайне медленно меняющееся, а социальная действительность, напротив, виделась им внешней по отношению к человеку и крайне изменчивой, поэтому на сущность права в их восприятии она никак претендовать не могла.
И именно здесь сказалось межэпохальное культурное и междисциплинарное научное влияние: в эпоху расцвета теорий естественного права XVII—XVIII столетий революции, произведенные в точных науках (физика, математика), привели к их опережающему развитию по сравнению с другими науками и восприятию научным сообществом того времени их методологии в качестве авангардной, прогрессивной, что в совокупности вылилось в социально-гуманитарном знании в представление об идеально разумном механизме, природе человека, как внутреннем, первичном источнике подлинно научного естественного права.
Представления сторонников исторической школы права о духе народа как первичном источнике аутентичного права объясняются также значительным влиянием философии романтизма и идеализма на еще только развивавшуюся тогда гуманитаристику, что и лежит в основе популярных аналогий исторической школы: дух народа — зерно, право — растение, правогенез — вырастание.
Органическое восприятие общества, сменившее атомицистскую социальную физику XVII – XVIII столетий, связывается некоторыми учеными с формированием классовой структуры буржуазного общества и с усложнением производственной сферы, в которой стандартизация социальных ролей достигла небывалого уровня – человек стал выступать «винтиком в сложноорганизованной системе», а его значение стало определяться его функциями [19].
И хотя данное восприятие оснований органических метафор «истористов» может в определенной мере и соответствовать социальным процессам первой половины XIX столетия, вместе с тем нельзя исключать и значительное влияние философских идей, встроенность методологии исторической школы в философскую «картину мира» того исторического времени.
Традиционное для корифеев исторической школы сравнение права с языком, предполагающее органичность и народность права, отсутствие возможности сознательного творения правовых норм, исторически совпадает не только с популярностью романтических идей в западной философии, но и с формированием языкознания. Совершенно не случайно Ф.К. фон Савиньи долгое время был коллегой В. Гумбольдта, создателя исторического языкознания [20].
С одной стороны, междисциплинарное влияние могло стимулировать применение «филологического» метода юристов исторической школы, но, с другой стороны, их ориентация на очищение источников римского права вполне вписывается в исторический процесс рецепции римского права в Германии.
Ф.К. фон Савиньи и его последователи были убеждены, что юридические недоразумения происходят в силу различного толкования юридических понятий, и, следовательно, «одна из важнейших задач юридической науки – очищение юридических понятий от несвойственного им содержания, следовательно, критика права должна быть филологической, а не философской. /…/ Главное, что должен делать юрист-законодатель, — создавать систему четких и ясных понятий, доступных современному юристу-практику» [21].
Еще в 1814 году глава немецкой исторической школы указал, что «язык немецкого права настолько испортился за XVIII и начало XIX века, что любой кодекс, написанный в это время, был бы обречен на неудачу» [22]. Этим и обусловлено ведущее направление юридической деятельности «истористов» – анализ и систематизация юридической догмы, которые единственно и могут привести к аутентичному восприятию права как целостного организма, берущего начало в «общем народном убеждении» [23]. Г.Ф. Пухта писал: «Как язык людей основывается на определенных принципах и правилах, которые прямо не выражены в этом языке, но могут быть установлены и определены наукой, также и право основывается на скрытых принципах и правилах» [24].
Здесь важно указать на то, что хотя идеологию в догматической деятельности юристов представители исторической школы почерпнули у их предшественников – французских гуманистов XVI столетия, которые первыми стали воспринимать римское право как исторически развивающееся, органично вписанное в культуру явление, вместе с тем именно гуманисты, изменившие основной метод в исследовании догмы римского права, и были ответственны за ту разноголосицу источников, какая сложилась в немецком праве на начало XIX в.
Гуманисты стали проводить в жизнь новый французский прием изучения римского права, mos gallicus, который заключался главным образом в том, чтобы истолковать в системе не только глоссированное римское право, но и каноническое право, и национальное немецкое право.
Данный подход, с одной стороны, продолжал систематическую тенденцию в университетской рецепции римского права, но, с другой стороны, требовал выводить абстрактные юридические понятия таким образом, чтобы они были согласны с источниками канонического и национального права. Последние нередко строились на совершенно иных принципах, нежели принципы римского права, что закономерно приводило к многочисленным контроверзам в произведениях авторов «современного римского права», которые они пытались, следуя глоссаторской традиции, примирить чисто логическим путем.
«Отсюда постоянные споры между юристами, появление огромного множества бесплодных литературных работ, направленных на разъяснение «контроверз», и крайние затруднения для практики в приискании подходящих решений, так как по многим вопросам не слагалось даже того большинства мнений в пользу известного решения контроверзы, которое называли «общим мнением ученых» (communis opinio doctorum) и в котором думали найти спасение. Положение правосудия становилось все более и более безвыходным и нашло себе верное изображение в известном трактате Тибо» [25].
Поэтому в данном историческом контексте вполне закономерным выглядит исследовательская программа исторической школы, нацеленная на «очищение», историческую реконструкцию римских первоисточников. С.А. Муромцев указывал: «Подобно лучшим из своих предшественников – глоссаторам и юристам филологической школы, Савиньи и его последователи обратились к непосредственному изучению римских памятников и, таким образом, в третий раз в истории юриспруденции возникло наиболее тесное общение с римскими юристами» [26].
Данная исследовательская программа, нацеленная на восстановление аутентичного смысла римских первоисточников привела, inter alia, к первой концептуализации способов толкования права в континентальной юридической традиции. Именно глава исторической школы в «Системе современного римского права» (1840) впервые дал развернутое учение о приемах (способах) толкования права [27], без которых невозможно постигнуть аутентичный смысл источников римского права.
Таким образом, в стремлении отыскать внутреннюю сущность права юснатуралисты пришли к естеству человека, представлявшемуся им разумным, а представители исторической школы — к правосознанию (духу) народа: ни первых, ни вторых, в силу вышеозначенных причин, нисколько не смутил внесоциальный характер «открытых» ими «сущностей» или «источников» подлинного права [28].
________________________
1. Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 34.
2. Ю.С. Гамбаров видит первое сходство между школой естественного права и исторической юриспруденцией в использовании априорного метода в сугубо исторических вопросах правообразования и источников права: «В этом отношении историческая школа Савиньи и Пухты представляет полное сходство со школой «естественного права» и такое же различие с современной исторической наукой, не имеющей ничего общего априорной методой и допускающей только индукции и дедукции с их возможными сочетаниями». Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 158.
3. В этом отношении схожими являлись представления об образовании права у одного из предшественников исторической школы — Ш.Л. Монтескьё, который представлял условия среды, от которых зависят законы, в неподвижном виде, и потому они «не столько объясняли развитие права, сколько предопределяли истинные начала его для данной страны». Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 303. Ср.: «Практически все школы права исходят из свойственного философии общества эпохи модерна монистического понимания природы социального. /…/ Так, в юридическом позитивизме право создает коллективный разум законодателя. В большинстве теорий естественного права его сущность составляет природа человека. Позитивистски ориентированные социологические концепции исходят из примата взаимодействия (интеракции) обособленных индивидов – правоотношений». Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 168.
4. Евлампиев И.И. История русской философии. М., 2002. С. 369, 370.
5. Синха С.П. Указ. соч. С. 84.
6. Ср. с утверждением Г. Кельзена о том, что естественно-правовая доктрина предусматривает, что «божественная воля воплощена в природе. Лишь при таком условии допустима мысль о том, что право может быть выведено из природы и что оно является абсолютной справедливостью». Kelsen H. What is justice? Justice, Law and Politics in the Mirror of Science. 2000. P. 141. Цит. по: Буткевич О.В. Указ. соч. С. 643–644.
7. См.: Кареев Н.И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 321.
8. Грязин И.Н. Указ. соч. С. 144.
9. Честнов И.Л. Принцип диалога в современной теории права (проблемы правопонимания). Дисс… докт. юрид. наук. СПб., 2002. С. 116.
10. Ruckert J. The unrecognized legacy: Savigny’s influence on German Jurisprudence after 1900 // The American Journal of Comparative Law. Vol. 37. № 1 (Winter, 1989). P. 133, 135.
11. См.: Коркунов Н.М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 359–360; Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1911; Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 158; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995. Т. II. § 48. URL: www.ex-jure.ru/law/news.php?newsid=244
12. См.: Честнов И.Л. Социально-антропологический подход к онтологии права // Социальная антропология права современного общества. Под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2006. С. 98.
13. Ср. с позицией Бирлинга: «Общей склонности человеческого духа соответствует стремление представлять себе право прежде всего как нечто объективное, существующее само по себе над членами правового общения». Bierling E.R. Juristische Prinzipienlehre. Leipzig, 1893. Bd. I. S. 145. Цит. по: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права // Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 156–157.
14. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 72, 73.
15. Исаев И.А. Власть и закон в контексте иррационального. М., 2006. С. 358–359.
16. См.: Синха С.П. Указ. соч. С. 84, 170.
17. См.: Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 34, 35.
18. Ср.: «Огромное число факторов, влияющих на процесс правообразования, еще не порождает самого права, но лишь рождает побуждения и мысли о нем, т.е. идею права, и чтобы стать правом, эта идея должна подвергнуться процессу объективизации: события, которые обусловливают переход этической и политической сферы в область формально-юридическую, и есть тот самый необходимый исторический элемент». Исаев И.А. Идея порядка в консервативной ретроспективе. М., 2011. С. 274.
19. «Представление об обществе как совокупности индивидов-атомов, преследующих свои частные интересы, сменяется представлением об обществе как едином организме, который по аналогии с биологическими организмами дифференцирован по функциям органов и имеет свои стадии роста. Главным в социологии становится задача функционального анализа и описание законов развития, смены одной стадии эволюции «организма» на другую». Царьков И.И. Указ. соч. С. 243.
20. Поротиков А.И. Обычай в гражданском обороте // Обычай в праве. СПб., 2004. С. 206. Якоб Гримм Савиньи писал: «Рост, формирование и отмирание права, укорененность его в сознании народа – все это точка в точку соответствует древней народной поэзии, поэзия и право поясняют друг друга. Политический и технический элемент… есть, безусловно, не что иное, как то, что я чувствовал и стремился выразить противоположностью древней народной поэзии и поэзии позднейшей…». Письмо от 29.10.1814 // Эстетика немецкого романтизма. М., 1987. С. 420. Цит. по: Исаев И.А. Politica Hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2003. С. 453.
21. Царьков И.И. Указ. соч. С. 258. Поэтому, на наш взгляд, вполне обоснованным является утверждение некоторых историков и антропологов права о том, что одну из основных предпосылок формирования немецкой исторической школы заложила французская школа юристов-гуманистов XV—XVIвв. Один из ее представителей, Готоман, утверждал, что римское право как продукт жизни римского общества, не может во всех своих частях соответствовать условиям жизни средневекового общества, ставил цель освободить тексты римских юристов от более поздних наслоений и требовал создать новое Уложение, «в которое были бы включены не только сохранившие свое значение элементы римского права, но и новые положительные выводы его критиков, а также новые правоположения, зафиксированные в действующем местном законодательстве». Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина феодализма // Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 53. Начало филологической критики текста пандект О.С. Иоффе связывает с именами таких юристов-гуманистов как Буддей (1467–1540), Альциат (1492–1550) и Цазий (1461–1535). Там же. С. 52. Шведский историк права Э. Аннерс связывает начало движения за освобождение Corpus Juris Civilis от позднейших интерполяций с именем Якоба Куяция (1522–1590). см.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 120. URL: www.ex-jure.ru/law/news.php?newsid=119
22. Берман Г. Дж. Вера и закон. С. 301.
23. Ср.: «Она (историческая юриспруденция – А.М.) восходила от современного ей римского права не только ко временам Юстиниана, но и к XII таблицам, рекомендуя совершить вторичную рецепцию уже не глоссированного Юстинианова кодекса, а так наз «чистого» римского права, свободного от внесенных в него впоследствии изменений. И когда эта небывалая до того рознь между теорией и практикой, естественно чуждавшейся антикварных исследований постороннего ей права, достигла таких размеров, что признать ее печальные последствия пришлось и самому главе исторической школы, то этот последний винил в ней не теорию, а практику, недостаточно проникнутую «научным духом»!». Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 18.
24. Puchta G. Cursus der Institutionen. (Еd. Paul Kruger, 9th ed.) 1881. S. 21.
25. Нечаев В.М. Пандекты в римском праве // Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона. URL: dic.academic.ru/dic.nsf/brokgauz_efron/137473/
26. Муромцев С.А. Указ. соч. С. 103.
27. Savigny F.K. System des heutigen romischen Rechte, B. I. S. 206, 213, 319. Первое предметное исследование четырех способов (буквальный, системный, исторический, объективно-телеологический (логический)) толкования принадлежит Ф.К. Савиньи. См.: Стоянов А.Н. Указ. соч. С. 8. Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 27; Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 51; Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. Учебник для вузов. М., 2010. С. 495; Скакун О.Ф. Общее сравнительное право. Основные типы (семьи) правовых систем. Учебник. Киев, 2008. С. 90.
28. Небезынтересно и то, что один из родоначальников применения феноменологического подхода в юриспруденции Н.Н. Алексеев, не питавший особых симпатий к исторической школе, тем не менее, именно на основе аналогии права с языком как явлений, связанных с обществом, делает вывод о возможности существования у права, собственной, не социальной природы: «Существует, например, несомненная связь между обществом и явлениями человеческой речи. В этом смысле можно и язык назвать социальным явлением, полагая, что общество составляет некоторую реальную почву для образования языка, что язык есть одно из средств общения. Но эти заключения отнюдь не противоречат признанию того, что в явлениях речи обнаруживаются некоторые чрезвычайно существенные и отнюдь не социальные функции — как, например, функции логические. С означенной стороны язык вовсе не есть только социальная функция, но скорее одно из символических средств закрепления и формулирования мысли. Подобным образом и право, вырастая на почве общественных отношений, может и не сливаться по своему существу с общественными явлениями, может обладать своей собственной, вовсе не социальной природой». И далее следует еще одно «органическое» сравнение в духе исторической школы: «На почве общества может вырасти право, как на земле может вырасти растение, — но оно может и не вырасти. Выросшее же растение не сходно с землей, из которой оно выросло». Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 29.
Конечные основания естественно-правовой и исторической школ — разумная природа и народный дух — в действительности являясь ментальными конструктами корифеев данных школ, тем не менее, рассматриваются как объективно данные первоначала «подлинного» права, которые не зависят от реальных процессов социальной действительности [2], а сами, парадоксальным образом, претендуют на то, чтобы задавать их развитие [3].
И.И. Евлампиев справедливо указывал, что в концепции естественного права право понимается как выражение связи человека с некоторой сверхэмпирической, абсолютной сферой бытия. /…/ В рамках такого подхода право становится важным объектом философского рассмотрения, в нем открываются метафизические глубины» [4].
Несомненно, предположение теории естественного права о том, что ценности заложены в самой природе и что их реализация является процессом развертывания этой присущей природе внутренней сущности [5], является метафизическим допущением, которое находится за пределами каких-либо научных доказательств [6].
Представление «истористов» о том, что «истинным местом права должно быть коллективное сознание народа» принадлежит, по верному замечанию Н.И. Кареева, идеалистической философии [7].
«Разрыв законодательства и права трактовался метафизически и идеалистически представителями исторической школы права в Германии», – пишет И.Н. Грязин [8].
«В отношении же исторической школы, – указывает И.Л. Честнов, – следует отметить ее метафизический подход собственно к историческому процессу» [9].
Немецкий исследователь И. Риккерт утверждает, что исследовательская программа Ф. Савиньи носила идеалистический характер; именно объективный идеализм служит основанием использования основных понятий в концепции Ф. Савиньи [10].
На метафизический характер der Volksgeist немецкой исторической школы неоднократно указывали такие известные дореволюционные ученые, как Н.М. Коркунов, Ю.С. Гамбаров, Г.Ф. Шершеневич, В.М. Хвостов [11], а в современной теории права – И.Л. Честнов [12].
Обсуждая данный вопрос, основоположник психологической теории права Л.И. Петражицкий отмечал: «…соответствующая мистическо-авторитетному характеру этических эмоций вообще, тенденция народной психики к приписыванию проецируемых вовне этических велений и запретов существам высшего порядка [13] проявляется на почве интересующего нас специального вида этических эмоций в той форме, что подлежащие существа высшего порядка представляются не только повелевающими и запрещающими, устанавливающими обязанности, но вместе с тем и наделяющими других, авторитетно их одаряющими, устанавливающими для них права. /…/ «Природа» в пантеистическом смысле единого высшего существа (отсюда выражения «естественные права», природой установленные, прирожденные права человека и гражданина и т.п.), мировая «Воля» или «Общая воля» в метафизическом смысле какой-то самодовлеющей высшей силы, отличной от эмпирической воли человеческих индивидов, «Разум» в метафизическом смысле и т.п. Точно так же для объяснения происхождения прав привлекается «народный дух», «совокупная воля» народа или общения (Gemeinschaft) и т.п. фиктивные вещи» [14].
И.А. Исаев указывает, что «идея естественного права сильнее всего тяготеет именно к метафизике, более того, само это естественное право нередко просто совпадает по своему смыслу и характеристикам с метафизикой конкретного общества, и это свойственно как классической эпохе греческих полисов, так и Новому времени. Как выясняется, естественное право вовсе не анализирует действительность, а просто составляет для себя ее картину из абстрактных частных качеств отдельных индивидов, рассматривая возникшую таким образом смесь и связь как реальную причину общественного устройства» [15].
Как школа классического юснатурализма, так и немецкая историческая школа рассматривают правогенез как объективный процесс исторического «развертывания» определенного над-опытного, метафизического феномена; все развитие подлинного права изначально детерминировано либо устройством «разумной природы человека» (классический юснатурализм), либо уникальным характером «народного духа» (историческая школа) [16]. Не случайно и известный историк права Ф.В. Тарановский придерживался мнения, что именно идеалистическая философия, сочетающая в себе рационализм (априорное установление идей, за которыми скрывается объективное бытие) с известной долей эмпиризма (раскрытие в доступных наблюдению явлениях проявления метафизических идей), за счет этого и примиряла естественно-правовую и историческую школы [17].
Иными словами, как для естественно-правового направления, так и для исторической школы юристов предметом юриспруденции выступает не собственно позитивное право, а именно идея права. В классическом юснатурализме это выражается в том, что многие представители этой школы отказываются от традиционных техник исследования текстов права, отходят от догматической деятельности и сосредоточивают свое внимание на исследовании философских оснований права вообще, ставят разум выше действительности. В исторической школе юристов метафизическим первоисточником права считается народное правосознание, все дальнейшее развитие права обусловлено его идеей, которая становится «центральным ядром», определяющим существо права как такового [18].
И «природа человека» естественно-правовой школы, и «дух народа» исторической школы a priori объективируются и аксиоматично помещаются их представителями за пределами реальности социального (межсубъектного) взаимодействия.
В классическом юснатурализме сущность права лежит в естественно-природной реальности, в исторической школе сущность права помещается в народном правосознании: как природа, так и правосознание не есть сфера социального; тем не менее, и «природа человека», и «дух народа» во взглядах представителей данных школ правопонимания претендуют на роль первичных источников «подлинного» права — регулятора процессов той же самой социальной действительности.
Каким непостижимым образом источник, из которого происходит регулятор жизни социума, может носить внесоциальный характер, если любые мало-мальски действенные средства должны иметь тождественную природу с объектом, на который они призваны оказывать свое воздействие (в противном случае отсутствует сама возможность взаимодействия, а, значит, и регулирования)?
Данный парадокс в концепциях естественно-правовой и исторической школ легко объясним: сущность права представала в глазах сторонников этих концепций как нечто глубинное, внутреннее, неизменное или крайне медленно меняющееся, а социальная действительность, напротив, виделась им внешней по отношению к человеку и крайне изменчивой, поэтому на сущность права в их восприятии она никак претендовать не могла.
И именно здесь сказалось межэпохальное культурное и междисциплинарное научное влияние: в эпоху расцвета теорий естественного права XVII—XVIII столетий революции, произведенные в точных науках (физика, математика), привели к их опережающему развитию по сравнению с другими науками и восприятию научным сообществом того времени их методологии в качестве авангардной, прогрессивной, что в совокупности вылилось в социально-гуманитарном знании в представление об идеально разумном механизме, природе человека, как внутреннем, первичном источнике подлинно научного естественного права.
Представления сторонников исторической школы права о духе народа как первичном источнике аутентичного права объясняются также значительным влиянием философии романтизма и идеализма на еще только развивавшуюся тогда гуманитаристику, что и лежит в основе популярных аналогий исторической школы: дух народа — зерно, право — растение, правогенез — вырастание.
Органическое восприятие общества, сменившее атомицистскую социальную физику XVII – XVIII столетий, связывается некоторыми учеными с формированием классовой структуры буржуазного общества и с усложнением производственной сферы, в которой стандартизация социальных ролей достигла небывалого уровня – человек стал выступать «винтиком в сложноорганизованной системе», а его значение стало определяться его функциями [19].
И хотя данное восприятие оснований органических метафор «истористов» может в определенной мере и соответствовать социальным процессам первой половины XIX столетия, вместе с тем нельзя исключать и значительное влияние философских идей, встроенность методологии исторической школы в философскую «картину мира» того исторического времени.
Традиционное для корифеев исторической школы сравнение права с языком, предполагающее органичность и народность права, отсутствие возможности сознательного творения правовых норм, исторически совпадает не только с популярностью романтических идей в западной философии, но и с формированием языкознания. Совершенно не случайно Ф.К. фон Савиньи долгое время был коллегой В. Гумбольдта, создателя исторического языкознания [20].
С одной стороны, междисциплинарное влияние могло стимулировать применение «филологического» метода юристов исторической школы, но, с другой стороны, их ориентация на очищение источников римского права вполне вписывается в исторический процесс рецепции римского права в Германии.
Ф.К. фон Савиньи и его последователи были убеждены, что юридические недоразумения происходят в силу различного толкования юридических понятий, и, следовательно, «одна из важнейших задач юридической науки – очищение юридических понятий от несвойственного им содержания, следовательно, критика права должна быть филологической, а не философской. /…/ Главное, что должен делать юрист-законодатель, — создавать систему четких и ясных понятий, доступных современному юристу-практику» [21].
Еще в 1814 году глава немецкой исторической школы указал, что «язык немецкого права настолько испортился за XVIII и начало XIX века, что любой кодекс, написанный в это время, был бы обречен на неудачу» [22]. Этим и обусловлено ведущее направление юридической деятельности «истористов» – анализ и систематизация юридической догмы, которые единственно и могут привести к аутентичному восприятию права как целостного организма, берущего начало в «общем народном убеждении» [23]. Г.Ф. Пухта писал: «Как язык людей основывается на определенных принципах и правилах, которые прямо не выражены в этом языке, но могут быть установлены и определены наукой, также и право основывается на скрытых принципах и правилах» [24].
Здесь важно указать на то, что хотя идеологию в догматической деятельности юристов представители исторической школы почерпнули у их предшественников – французских гуманистов XVI столетия, которые первыми стали воспринимать римское право как исторически развивающееся, органично вписанное в культуру явление, вместе с тем именно гуманисты, изменившие основной метод в исследовании догмы римского права, и были ответственны за ту разноголосицу источников, какая сложилась в немецком праве на начало XIX в.
Гуманисты стали проводить в жизнь новый французский прием изучения римского права, mos gallicus, который заключался главным образом в том, чтобы истолковать в системе не только глоссированное римское право, но и каноническое право, и национальное немецкое право.
Данный подход, с одной стороны, продолжал систематическую тенденцию в университетской рецепции римского права, но, с другой стороны, требовал выводить абстрактные юридические понятия таким образом, чтобы они были согласны с источниками канонического и национального права. Последние нередко строились на совершенно иных принципах, нежели принципы римского права, что закономерно приводило к многочисленным контроверзам в произведениях авторов «современного римского права», которые они пытались, следуя глоссаторской традиции, примирить чисто логическим путем.
«Отсюда постоянные споры между юристами, появление огромного множества бесплодных литературных работ, направленных на разъяснение «контроверз», и крайние затруднения для практики в приискании подходящих решений, так как по многим вопросам не слагалось даже того большинства мнений в пользу известного решения контроверзы, которое называли «общим мнением ученых» (communis opinio doctorum) и в котором думали найти спасение. Положение правосудия становилось все более и более безвыходным и нашло себе верное изображение в известном трактате Тибо» [25].
Поэтому в данном историческом контексте вполне закономерным выглядит исследовательская программа исторической школы, нацеленная на «очищение», историческую реконструкцию римских первоисточников. С.А. Муромцев указывал: «Подобно лучшим из своих предшественников – глоссаторам и юристам филологической школы, Савиньи и его последователи обратились к непосредственному изучению римских памятников и, таким образом, в третий раз в истории юриспруденции возникло наиболее тесное общение с римскими юристами» [26].
Данная исследовательская программа, нацеленная на восстановление аутентичного смысла римских первоисточников привела, inter alia, к первой концептуализации способов толкования права в континентальной юридической традиции. Именно глава исторической школы в «Системе современного римского права» (1840) впервые дал развернутое учение о приемах (способах) толкования права [27], без которых невозможно постигнуть аутентичный смысл источников римского права.
Таким образом, в стремлении отыскать внутреннюю сущность права юснатуралисты пришли к естеству человека, представлявшемуся им разумным, а представители исторической школы — к правосознанию (духу) народа: ни первых, ни вторых, в силу вышеозначенных причин, нисколько не смутил внесоциальный характер «открытых» ими «сущностей» или «источников» подлинного права [28].
________________________
1. Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 34.
2. Ю.С. Гамбаров видит первое сходство между школой естественного права и исторической юриспруденцией в использовании априорного метода в сугубо исторических вопросах правообразования и источников права: «В этом отношении историческая школа Савиньи и Пухты представляет полное сходство со школой «естественного права» и такое же различие с современной исторической наукой, не имеющей ничего общего априорной методой и допускающей только индукции и дедукции с их возможными сочетаниями». Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 158.
3. В этом отношении схожими являлись представления об образовании права у одного из предшественников исторической школы — Ш.Л. Монтескьё, который представлял условия среды, от которых зависят законы, в неподвижном виде, и потому они «не столько объясняли развитие права, сколько предопределяли истинные начала его для данной страны». Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 303. Ср.: «Практически все школы права исходят из свойственного философии общества эпохи модерна монистического понимания природы социального. /…/ Так, в юридическом позитивизме право создает коллективный разум законодателя. В большинстве теорий естественного права его сущность составляет природа человека. Позитивистски ориентированные социологические концепции исходят из примата взаимодействия (интеракции) обособленных индивидов – правоотношений». Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 168.
4. Евлампиев И.И. История русской философии. М., 2002. С. 369, 370.
5. Синха С.П. Указ. соч. С. 84.
6. Ср. с утверждением Г. Кельзена о том, что естественно-правовая доктрина предусматривает, что «божественная воля воплощена в природе. Лишь при таком условии допустима мысль о том, что право может быть выведено из природы и что оно является абсолютной справедливостью». Kelsen H. What is justice? Justice, Law and Politics in the Mirror of Science. 2000. P. 141. Цит. по: Буткевич О.В. Указ. соч. С. 643–644.
7. См.: Кареев Н.И. Два взгляда на процесс правообразования. С. 321.
8. Грязин И.Н. Указ. соч. С. 144.
9. Честнов И.Л. Принцип диалога в современной теории права (проблемы правопонимания). Дисс… докт. юрид. наук. СПб., 2002. С. 116.
10. Ruckert J. The unrecognized legacy: Savigny’s influence on German Jurisprudence after 1900 // The American Journal of Comparative Law. Vol. 37. № 1 (Winter, 1989). P. 133, 135.
11. См.: Коркунов Н.М. История философии права. Пособие к лекциям. СПб., 1915. С. 359–360; Хвостов В.М. Общая теория права. Элементарный очерк. М., 1911; Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 158; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1995. Т. II. § 48. URL: www.ex-jure.ru/law/news.php?newsid=244
12. См.: Честнов И.Л. Социально-антропологический подход к онтологии права // Социальная антропология права современного общества. Под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2006. С. 98.
13. Ср. с позицией Бирлинга: «Общей склонности человеческого духа соответствует стремление представлять себе право прежде всего как нечто объективное, существующее само по себе над членами правового общения». Bierling E.R. Juristische Prinzipienlehre. Leipzig, 1893. Bd. I. S. 145. Цит. по: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права // Кистяковский Б.А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 156–157.
14. Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 72, 73.
15. Исаев И.А. Власть и закон в контексте иррационального. М., 2006. С. 358–359.
16. См.: Синха С.П. Указ. соч. С. 84, 170.
17. См.: Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 34, 35.
18. Ср.: «Огромное число факторов, влияющих на процесс правообразования, еще не порождает самого права, но лишь рождает побуждения и мысли о нем, т.е. идею права, и чтобы стать правом, эта идея должна подвергнуться процессу объективизации: события, которые обусловливают переход этической и политической сферы в область формально-юридическую, и есть тот самый необходимый исторический элемент». Исаев И.А. Идея порядка в консервативной ретроспективе. М., 2011. С. 274.
19. «Представление об обществе как совокупности индивидов-атомов, преследующих свои частные интересы, сменяется представлением об обществе как едином организме, который по аналогии с биологическими организмами дифференцирован по функциям органов и имеет свои стадии роста. Главным в социологии становится задача функционального анализа и описание законов развития, смены одной стадии эволюции «организма» на другую». Царьков И.И. Указ. соч. С. 243.
20. Поротиков А.И. Обычай в гражданском обороте // Обычай в праве. СПб., 2004. С. 206. Якоб Гримм Савиньи писал: «Рост, формирование и отмирание права, укорененность его в сознании народа – все это точка в точку соответствует древней народной поэзии, поэзия и право поясняют друг друга. Политический и технический элемент… есть, безусловно, не что иное, как то, что я чувствовал и стремился выразить противоположностью древней народной поэзии и поэзии позднейшей…». Письмо от 29.10.1814 // Эстетика немецкого романтизма. М., 1987. С. 420. Цит. по: Исаев И.А. Politica Hermetica: скрытые аспекты власти. М., 2003. С. 453.
21. Царьков И.И. Указ. соч. С. 258. Поэтому, на наш взгляд, вполне обоснованным является утверждение некоторых историков и антропологов права о том, что одну из основных предпосылок формирования немецкой исторической школы заложила французская школа юристов-гуманистов XV—XVIвв. Один из ее представителей, Готоман, утверждал, что римское право как продукт жизни римского общества, не может во всех своих частях соответствовать условиям жизни средневекового общества, ставил цель освободить тексты римских юристов от более поздних наслоений и требовал создать новое Уложение, «в которое были бы включены не только сохранившие свое значение элементы римского права, но и новые положительные выводы его критиков, а также новые правоположения, зафиксированные в действующем местном законодательстве». Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина феодализма // Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2003. С. 53. Начало филологической критики текста пандект О.С. Иоффе связывает с именами таких юристов-гуманистов как Буддей (1467–1540), Альциат (1492–1550) и Цазий (1461–1535). Там же. С. 52. Шведский историк права Э. Аннерс связывает начало движения за освобождение Corpus Juris Civilis от позднейших интерполяций с именем Якоба Куяция (1522–1590). см.: Аннерс Э. Указ. соч. С. 120. URL: www.ex-jure.ru/law/news.php?newsid=119
22. Берман Г. Дж. Вера и закон. С. 301.
23. Ср.: «Она (историческая юриспруденция – А.М.) восходила от современного ей римского права не только ко временам Юстиниана, но и к XII таблицам, рекомендуя совершить вторичную рецепцию уже не глоссированного Юстинианова кодекса, а так наз «чистого» римского права, свободного от внесенных в него впоследствии изменений. И когда эта небывалая до того рознь между теорией и практикой, естественно чуждавшейся антикварных исследований постороннего ей права, достигла таких размеров, что признать ее печальные последствия пришлось и самому главе исторической школы, то этот последний винил в ней не теорию, а практику, недостаточно проникнутую «научным духом»!». Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 18.
24. Puchta G. Cursus der Institutionen. (Еd. Paul Kruger, 9th ed.) 1881. S. 21.
25. Нечаев В.М. Пандекты в римском праве // Энциклопедический словарь Ф.А. Брокгауза и И.А. Ефрона. URL: dic.academic.ru/dic.nsf/brokgauz_efron/137473/
26. Муромцев С.А. Указ. соч. С. 103.
27. Savigny F.K. System des heutigen romischen Rechte, B. I. S. 206, 213, 319. Первое предметное исследование четырех способов (буквальный, системный, исторический, объективно-телеологический (логический)) толкования принадлежит Ф.К. Савиньи. См.: Стоянов А.Н. Указ. соч. С. 8. Шапп Я. Система германского гражданского права. М., 2006. С. 27; Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С. 51; Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права. Учебник для вузов. М., 2010. С. 495; Скакун О.Ф. Общее сравнительное право. Основные типы (семьи) правовых систем. Учебник. Киев, 2008. С. 90.
28. Небезынтересно и то, что один из родоначальников применения феноменологического подхода в юриспруденции Н.Н. Алексеев, не питавший особых симпатий к исторической школе, тем не менее, именно на основе аналогии права с языком как явлений, связанных с обществом, делает вывод о возможности существования у права, собственной, не социальной природы: «Существует, например, несомненная связь между обществом и явлениями человеческой речи. В этом смысле можно и язык назвать социальным явлением, полагая, что общество составляет некоторую реальную почву для образования языка, что язык есть одно из средств общения. Но эти заключения отнюдь не противоречат признанию того, что в явлениях речи обнаруживаются некоторые чрезвычайно существенные и отнюдь не социальные функции — как, например, функции логические. С означенной стороны язык вовсе не есть только социальная функция, но скорее одно из символических средств закрепления и формулирования мысли. Подобным образом и право, вырастая на почве общественных отношений, может и не сливаться по своему существу с общественными явлениями, может обладать своей собственной, вовсе не социальной природой». И далее следует еще одно «органическое» сравнение в духе исторической школы: «На почве общества может вырасти право, как на земле может вырасти растение, — но оно может и не вырасти. Выросшее же растение не сходно с землей, из которой оно выросло». Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 29.
1 комментарий