Дмитрий Литвинский (Адвокат, Париж) → Хорошо ли для России то, что хорошо для Великобритании? : К позиции Высшего Арбитражного Суда
Выходит ли из сферы действия российского публичного порядка сторона, принимающая участие в процессе в иностранном суде?
В определении от 26 июля 2012 г. об отказе в передаче дела в Президиум ВАС (№ ВАС-6580/12, Пыжов А.И и Дарсайл-АСП / Боэгли Гравюр СА; текст определения) Высший Арбитражный Суд подтвердил свою позицию о возможности исполнения на территории России иностранного судебного решения без специального договора с иностранным государством.
При этом плата, взимаемая с российской стороны за участие в процессе в иностранном суде, неожиданно оказалась неоправданно высока. У ВАС получилось сформулировать неоднозначный принцип, в соответствии с которым участие ответчика в рассмотрении дела в иностранном суде означает для него автоматическое согласие с любым вынесенным решением, — справедливым или нет, — и «соглашаясь с юрисдикцией суда [ иностранного – Д.Л. ], сторона принимает на себя риски применения соответствующего [ иностранного – Д.Л. ] процессуального права и не должна от них отказываться в случае неблагоприятного для нее исхода дела». Российской стороне, в отношении которой иск был заявлен в Англии иностранной компанией из Швейцарии, видимо отказано в праве рассчитывать на то, что риск возможного противоречия иностранного судебного решения с основными принципами действующего на территории России права может быть скорректирован механизмами российского публичного порядка.
Можно ли вести речь о санкции за согласие с компетенцией английской юрисдикции или вопрос в неопределенности позиции ВАС в понимании действия категории публичного порядка в сфере исполнения решений иностранных судов и арбитражей?
Дело Дарсайл / Боэгли Гравюр, затрагивающее остро стоящую проблему признания и исполнения в России гражданско-правовых решений, вынесенных судами стран, между которыми и Россией нет специального договора об исполнении, уже было представлено на портале www.pravo.ru. (1; 2; 3; 4 ).
Если кратко, то суть дела заключалась в следующем. Между швейцарской и российской компаниями возник спор по поводу использования технологии, защищенной патентными правами. Судебные баталии между компаниями шли на территории нескольких европейских стран, что привело к вынесению судами разных стран противоречащих друг другу решений, предъявленных с небольшим интервалом для исполнения на территории России.
Контекст дела гораздо шире и интереснее того, что можно прочитать в тексте самого определения ВАС. Но, принимая во внимание формат блога, ограничимся лишь тем, что указано в нем самом. Тем более, что использованные в судебном определении формулировки сами по себе дают достаточную пищу для размышлений.
Оставаясь в формате резюме, укажем, что по заявленному в Англии иску швейцарской компании к российской фирме, английским судом было вынесено решение против этой последней, присудившее, по мотивам нарушения патента, в том числе и к взысканию судебных издержек с российской компании – ответчика, а также солидарно и с ее финансового директора. По всей видимости, большая часть судебных расходов состояла из суммы адвокатских гонораров. Необычен для российского сознания был, прежде всего, размер предъявленных в конечном итоге к взысканию с российской компании издержек: более 400 000 фунтов стерлингов. Через какое-то время английское решение было представлено к исполнению в России. Нижестоящие арбитражные суды не приняли во внимание доводы российской компании, возражавшей против выдачи экзекватуры. Прежде всего, довод о том, что присужденная английским судом сумма издержек, превышающая 23 млн. рублей, выходит за какие-то разумные пределы.
Напомним, что между Россией и Великобританией нет договора, прямо определяющего условия и порядок взаимного признания и исполнения судебных решений. Отсутствуют соответствующие правила и в применяемом в отношениях между двумя странами Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между ЕС и РФ 1994 г.
I. ВАС последовательно игнорирует положения ФКЗ «О судебной системе», ссылаясь на сформулированный им в волевой форме принцип «международной вежливости и взаимности»
Рассматривая заявление российской компании о пересмотре в порядке надзора решений нижестоящих судов, Высший Арбитражный Суд не нашел оснований для передачи дела в Президиум ВАС, подтвердив таким образом точку зрения о том, что решения иностранных судов могут быть исполнены в России и без специального договора между Россией и государством их вынесения.
Напомним о растущем расхождении в этом вопросе между арбитражными судами, с одной стороны, и, с другой стороны, судами общей юрисдикции и Конституционным судом. Последние последовательно придерживаются буквального толкования п. 3 ст. 6 федерального конституционного закона РФ «О судебной системе» 1996 г., в соответствии с которым:
«Обязательность на территории Российской Федерации постановлений судов иностранных государств, международных судов и арбитражей определяется международными договорами Российской Федерации».
Что фактически, в условиях отсутствия с иностранным государством соответствующего договора, означает принципиальную невозможность приводить решения его судов в исполнение в России.
Не загромождая данный комментарий ссылками на судебную практику, отметим, что российские суды общей юрисдикции последовательно отказывают в исполнении на территории РФ иностранных судебных решений, если такое исполнение не охватывается рамками подписанного Россией международного договора. Одновременно, Конституционный суд, в своем определении от 17 июля 2007 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Адамовой на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 409 ГПК РФ» прямо указал, что:
«В соответствии с частью первой статьи 409 ГПК РФ решения иностранных судов […], признаются и исполняются в Российской Федерации, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации. По смыслу этой нормы, принятой в развитие положений части 3 статьи 6 Федерального конституционного закона «О судебной системе в Российской Федерации», в случае отсутствия у Российской Федерации международного договора с государством, судом которого вынесено спорное решение, это решение не порождает каких-либо правовых последствий на территории Российской Федерации».
В то же самое время, несмотря на сформулированную в федеральном конституционном законе прямую отсылку к международному договору, идея о возможности исполнения иностранных судебных решений на основании некоего принципа «международной вежливости и взаимности», источники, как и конкретное содержание которого более чем неопределенны, вызывает все больший отклик среди представителей арбитражной ветви судебной системы. Во многом это объясняется неоднократно высказывавшейся на международных конференциях личной позицией руководителей отдельных департаментов ВАС и его Председателя. И, пожалуй, свойственному для ВАС стремлению заходить на достаточно зыбкую почву волевого формулирования правовых норм.
Воспроизведена была, со ссылкой на другое определение ВАС, эта позиция и в комментируемом определении от 26 июля 2012 г.:
«Признание решения английского суда […] должно быть осуществлено на основании принципов международной вежливости и взаимности, являющихся составной частью правовой системы Российской Федерации. […] Принцип международной вежливости предписывает государствам относиться к иностранному правопорядку вежливо и обходительно, в то время как принцип взаимности предполагает взаимное уважение судами различных государств результатов деятельности друг друга».
Отметим, что в значительной степени, решения арбитражных судов, обращающиеся к этому «основополагающему принципу международного права», дословно воспроизводят тезис, озвученный и активно отстаиваемый Т.Н. Нешатаевой, в то время судьи и куратора Управления международного права и сотрудничества ВАС, в соответствии с которым принцип международной вежливости является в силу п. 4 ст. 15 Конституции РФ «составной частью российской правовой системы» и, соотвественно, обязателен к исполнению [ см. Нешатаева Т.Н. О признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений // «Арбитражная практика». 2004. № 11 (44)). Соответственно, по мысли судьи ВАС, «выдача экзекватуры на иностранное решение может производиться и без заключения международного договора в целях реализации общепризнанного правового принципа (ст. 15 Конституции РФ), в данном контексте — принципов международной вежливости и международной взаимности» (Нешатаева Т.Н. О признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений // «Арбитражная практика». 2004. № 11 (44); Нешатаева Т.Н. Пункт 2 комментария к статье 241 Арбитражного процессуального кодекса / Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (2002 г.). (С постатейными комментариями авторского коллектива под ред. Яковлева В.Ф., Юкова М.К.). М.: «Городец», 2003. В том же смысле Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М.: «Городец», 2004. С. 542-543: «Выдача экзекватуры на иностранные судебные решения возможна не только на основании международного договора, но и на основе международно-правового принципа взаимности, если его применение оговорено в федеральном законе РФ» ].
Возвращаясь к определению от 26 июля, по всей видимости, выражает оно не просто позицию конкретного судебного состава, а, можно подозревать, и практически «официальное» на сегодняшний день мнение ВАС. В частности, логика определения от 26 июля буквально воспроизводит публично озвученную в мае 2012 г. позицию зампреда ВАС:
"Мы должны делать это [исполнять иностранные судебные решения] исходя из солидарности, взаимности, международной вежливости", — продолжила зампред. «И даже при экзекватуре, — заключила она, — проверка, проводимая нашими судами, не должна выходить за пределы основ публичного порядка. Никого пересмотра по существу быть не должно».
Конечно, отказ от единообразия в понимании двумя ветвями судебной системы принципов федерального конституционного закона несет в себе серьезные риски. И если принятие закона, прямо разрешающего возможность исполнения иностранных судебных решений вне рамок международного договора, и кажется, в сегодняшних условиях, перспективой весьма утопичной, то принятие по этому вопросу совместного постановления пленумами Верховного суда и Высшего Арбитражного Суда могло бы стать адекватным решением проблемы. По крайней мере, такое постановление позволило бы избавиться от неопределенности.
Вместе с тем, опасность представляет не только одностороннее формулирование ВАС нормы российского международного частного права, вполне имеющей право на существование, но и, по всей видимости, отсутствие внятного понимания с его стороны механизмов ее практического применения.
II. Неопределенность позиции ВАС в том, что касается действия механизмов публичного порядка в международном частном праве
В данном конкретном случае, нас интересует не столько теоретическое обоснование принципа взаимности, — существование которого в международном праве опирается в значительной степени на высказанное директивным образом одностороннее мнение ВАС, — сколько результаты его применения. Признание принципиальной возможности исполнения в России вынесенных в другой стране судебных решений на основе некоего абстрактного принципа не должно означать автоматизма приведения в исполнение на ее территории всех вынесенных иностранным судом решений.
Недостаточно сказать, что иностранные решения исполняются, нужно еще понимать каким образом и, — главное! — как при этом учитываются интересы национального правопорядка. Национальная правовая система должна в любом случае сохранять возможность контроля за сформулированным иностранным судьей предписанием, а, при необходимости, и отказать в его принудительном приведении в исполнение на территории страны, если таковое окажется несовместимым с защищаемыми ею ценностями и принципами.
Одним из основных выявленных международным частным правом средств, обеспечивающих равновесие национального правопорядка при контакте с продуктом иностранного права, и является контроль иностранного решения на соответствие публичному порядку.
Вне сомнения, его применение должно быть ньюансированным. Мельчайшее отличие в подходах двух правовых систем не может автоматически означать отказ в признании на территории России возникших на территории иностранного государства правах и обязанностях. Только такое отличие должно препятствовать исполнению, которое явным образом вступает в противоречие с базовыми принципами национального права. Все это объясняет появление в иностранных доктринах МЧП теорий «смягченного действия публичного порядка», его «ограниченного действия», «приближенного публичного порядка», «публичного порядка с точки зрения международного частного права».
В своем решении от 26 июля 2012 г. ВАС дает определение публичного порядка, под которым, с его точки зрения:
«следует понимать совокупность таких составляющих как основополагающие принципы права, то есть его основные начала, которые обладают универсальностью, высшей императивностью и особой общезначимостью, и только их нарушение может служить основанием для отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда».
Однако, законодательные формулы имеют конкретный смысл только тогда, когда из них могут быть на практике выведены критерии, позволяющие определить их применение. К сожалению, с точки зрения практического действия публичного порядка, комментируемое определение ВАС ситуацию никак не проясняет. В отношении занятой высшей судебной инстанцией позиции может быть высказано сразу несколько серьезных критических замечаний.
II-1. Процессуальное поведение сторон определяется преимущественно их непосредственными процессуальными интересами в стране рассмотрения спора, а не перспективами решения в правопорядке третьей страны
В своем определении ВАС исходит из того, что заявители, оспаривающие решение об экзекватуре английского решения в России:
« […] оспаривали юрисдикцию английского суда, более того, подавали встречный иск, намереваясь разрешить возникший спор по существу. Тем самым данные лица соглашались не только с компетенцией суда, но и с правилами судопроизводства и с применимым процессуальным правом.
Следовательно, уже на стадии вступления в судебный процесс сторона должна была знать о правилах британского правосудия […] и принимать на себя все правовые последствия, вытекающие как из успешного для нее исхода дела, так и неуспешного».
Они также:
«не оспаривали юрисдикцию суда Великобритании, делали заявления по существу спора, подавали встречный иск (чем увеличивали издержки компании Боэгли), тем самым соглашаясь с компетенцией английского суда на рассмотрение данного вопроса в соответствии с английским процессуальным правом. В такой ситуации последующее несогласие ответчика с размером судебных расходов, исчисленных по нормам английского права, может также рассматриваться как злоупотребление правами, поскольку, соглашаясь с юрисдикцией суда, сторона принимает на себя риски применения соответствующего процессуального права и не должна от них отказываться в случае неблагоприятного для нее исхода дела».
Сравнительному международному частному праву известен принцип, в соответствии с которым отсутствие возражений по поводу наличия у иностранного суда международной компетенции на рассмотрение спора означает согласие с ней, и лишает стороны права в последующем ссылаться на отсутствие у вынесшего решение суда компетенции, если такое решение будет предъявлено к исполнению в другом государстве. При этом возражения о компетенции должны быть заявлены в самом начале процесса, in limine litis, т.е. до начала рассмотрения спора по существу. Речь о действии принципа запрета менять собственную процессуальную позицию и аргументы.
Однако, заявление такого возражения в начале процесса не лишает сторону возможности в последующем активно защищать свои права и участвовать в судебном разбирательстве, в частности заявлять возражения, направлять ходатайства или приводить доказательства. Иной подход ставил бы сторону, выступающую в качестве ответчика, в неоправданно невыгодное положение по отношению к стороне – инициатору судебного разбирательства. В частности, если в государстве рассмотрения спора у нее имеется имущество, на которое может быть обращено взыскание. Иными словами, своевременно сделанное заявление о невозможности рассмотрения спора не лишает сторону, тем не менее, принимать, в нем участие, активно защищая свои права и интересы.
При определении международной юрисдикционной компетенции такой подход оправдан и взвешен. Распространение же его на всю область судебного разбирательства вызывает серьезные сомнения. Хотя бы по той простой причине, что очень часто, с практической точки зрения, отказ от участия в процессе чреват для стороны неоправданно тяжелыми последствиями.
Трудно в нормальных условиях требовать от участников процесса, чтобы их процессуальное поведение (и его последствия) определялось в первую очередь отдаленными перспективами возможного исполнения решения в каком либо иностранном государстве, а не сиюминутными (более актуальными) интересами вынесения против них решения непосредственно в стране рассмотрения спора. Проще говоря, если к стороне заявлен иск в Англии, то и думать она будет, прежде всего, о том, какие последствия такой иск может иметь для нее в Англии же, а не в России. Тем более, если речь идет о спорах в патентной сфере.
Фактически, можно подозревать, что, в известной степени, отсылка ВАС к участию в иностранном разбирательстве, на практике приводит к санкциям в отношении российской стороны, согласившейся, в силу тех или иных обстоятельств, с компетенцией английской юрисдикции. Это опасение становится тем более обоснованным, если вспомнить недавно озвученные Председателем ВАС и Председателем Правительства РФ на майском Петербургском международном юридическом форуме радикальные предложения по борьбе с «недобросовестной конкуренцией правовых систем». Не забывая, что озвученная на форуме риторика позволяла предположить, что речь, прежде всего, о растущих опасениях в связи с увеличением случаев рассмотрения в странах англо-саксонского права споров с участием российских лиц.
II-2. Запрет на пересмотр дела по существу не означает абсолютной невозможности оценки судом экзекватуры обстоятельств дела
Стоит отметить и дважды повторяющуюся в определении ВАС ссылку на принципиальную невозможность пересматривать дело по существу на стадии экзекватуры:
«доводы заявителей не могут быть приняты во внимание, поскольку направлены на пересмотр по существу судебных актов английских судов, что недопустимо в соответствии с п. 4 статьи 243 АПК РФ»,
и
«[…] вопрос о разумности понесенных расходов не может оцениваться без рассмотрения обстоятельств дела в состязательном процессе. Этот довод мог быть заявлен в суде Великобритании при разрешении вопроса о судебных расходах по существу.
Однако в рамках рассмотрения дела об экзекватуре это недопустимо в силу части 4 статьи 243 АПК РФ, так как с неизбежностью приводит к пересмотру иностранных судебных актов о судебных расходах по существу».
В сравнительном праве запрет на пересмотр по существу предъявленного к экзекватуре иностранного судебного решения носит практически общий характер. Вместе с тем, то же сравнительное право показывает допустимость некоторого исключения из общего принципа и смягчение строгости общего запрета в момент контроля иностранного судебного решения с точки зрения его соответствия требованиям национального публичного порядка.
Так, по крайней мере, во французской доктрине, систематически подчеркивается, что отрицание возможности оценки обстоятельств дела со стороны суда принимающего решения об экзекватуре означает фактическое сведение на нет действия оговорки о публичном порядке, лишая ее практического смысла.
Запрет на пересмотр дела по существу, означая невозможность высказываться по поводу обоснованности или нет («правильности» или «неправильности») решения иностранного суда, не предполагает безоговорочного принятия на национальной территории всех его возможных последствий. В противном случае, следовало бы признать, что запрет пересмотра дела по существу означал бы, что российскому суду, принимающему решение об экзекватуре, вполне достаточно ознакомиться с одной лишь резолютивной частью иностранного решения, — прежде всего с суммой, присуждаемой иностранным судьей к взысканию, — тогда как мотивы и обстоятельства, приводящие к его принятию, интересовать его не должны в принципе. С этой точки зрения, места для применения понятия публичного порядка в рамках процедуры экзекватуры не остается по определению.
В то же самое время, задача публичного порядка в рамках экзекватуры как раз и состоит в том, чтобы убедиться в совместимости исповедуемых национальной системой принципов и понимания ситуации иностранным судом. Именно поэтому, несмотря на запрет пересмотра дела по существу, судья экзекватуры должен иметь возможность проверить как соблюдение процессуальных прав сторон на всех стадия разбирательства перед иностранным судом (контроль с точки зрения процессуального публичного порядка), так и отметить все имеющие значения обстоятельства дела, приведшие иностранного судью к его решению (контроль с точки зрения материального публичного порядка).
II-3. Критерием применимости публичного порядка являются не интересы и поведение сторон, а интересы национального правопорядка
В своем определении ВАС фактически предложил сторонам в оценке разумности размера присужденных к взысканию судебных расходов встать на позицию внутреннего английского рынка юридических услуг. Суд указал, что:
«[…] сам выход предпринимателя на иностранный рынок предполагает риски возникновения процессов в иностранной юрисдикции и, соответственно, подразумевает, что правила судопроизводства и исчисления издержек будут осуществляться по праву государства — места рассмотрения спора, а не по праву государственной принадлежности Предпринимателя.
Разумность судебных расходов не абстрактна, а связана с обстоятельствами дела, правом и рынком юридических услуг конкретной правовой системы. Заявители ссылаются только на сам факт значительности суммы судебных расходов относительно взыскиваемых расходов в российском судебном процессе, не приводя при этом никаких доказательств в отношении разумности взыскиваемых расходов с точки зрения английского права и рынка юридических услуг Великобритании».
Позволим себе сказать, что фактически речь идее о констатации в духе, что за границей «все по-другому» и «это Англия, а вы чего хотели?». И о том, что раз явление существует за рубежом, то и российскому правопорядку оно не противоречит по определению.
Думается, что озвученная ВАС позиция весьма сомнительна. Более того, ее последовательное применение может приводить не только к фактическому отказу от применения механизмов публичного порядка, но и чревато далеко идущими последствиями.
Существование в иностранном праве отдельных институтов не должно само по себе быть достаточным основанием для наделения в России законной силой истолковывающих их решений (достаточно вспомнить такие существующие в ряде стран институты мусульманского права как полигамия и автоматическое одностороннее расторжение брака по одностороннему волеизъявлению мужчины – репудиция).
Именно этой логики придерживается французское и право других стран континентальной традиции, отказывая признавать у себя решения американских судов в части взыскания т.н. punitive damages, которые считаются вполне допустимыми с точки зрения английского права. Последовательно применяя продемонстрированную ВАС отсылку к существующей в иностранных государствах правой практике, мы придем к необходимости признания в России, в силу их самого существования за рубежом тех же чрезмерных процентов на кредит или, в силу их известности исламскому праву, одностороннего расторжения брака супругом, и пр., и пр.
Действительно, трудно допустить, что к сфере интересов российского публичного порядка относится констатация того, какие правовые обыкновения и курьезы существуют на территории других стран. Задача публичного порядка на стадии экзекватуры – контроль за стабильностью и интересами своего национального правопорядка при попытке интегрировать в него решения, которые были вынесены в другой стране. Поэтому его должна интересовать не констатация существующих в иностранном государстве правил, а то, как исполнение в России принятого на их основании предписания может быть совмещено с принципам, из которых исходит российская правовая система. В известной степени, публичный порядок защищает даже не столько сами стороны, сколько стабильность и принципы национального правопорядка.
Исходя из того, что речь идет о защите общественных интересов, следовало бы допустить и то, что суд, который принимает решение о возможности экзекватуры, не связан аргументами и доводами сторон, а должен иметь возможность по собственной инициативе проверять все обстоятельства дела, способные затрагивать российский публичный порядок.
По большому счету, публичный порядок должны занимать не собственно права и интересы сторон, а то, в какой степени их нарушение совместимо с основами российского правопорядка. При этом, противоречат ли «основополагающим принципам права» (конечно же права российского) присуждение стороны к уплате судебных расходов, размер которых достигает более 400 000 фунтов стерлингов — отдельный вопрос. В данном случае речь идет не о содержании конкретного принципа, а об общем механизме действия публичного порядка.
То есть публичный порядок не должна волновать «разумность взыскиваемых расходов с точки зрения английского права и рынка юридических услуг Великобритании», а исключительно разумность и допустимость их взыскания с физического или юридического лица на территории Российской Федерации. Если воспринимать под этим углом предъявление английского решения к исполнению в России, то не мне одному нездоровым покажется перенос акцента с самого спора и вынесенного по нему решения на разногласия по поводу гонораров профессионалов, разрешение этого спора обслуживающих. Все это в условиях, когда затраты, связанные с судебными процедурами, могут сводить на нет экономические выгоды от обращения к ним?
Более оправданным было бы ожидать, чтобы Высший Арбитражный Суд вместо отсылки в определении от 26 июля 2012 г. к «нормальности» и «существованию» ставок судебных расходов в других странах, высказался по поводу того, предусматривает ли российское право какой-либо «потолок» судебных расходов, и вступает ли или нет в противоречие с его «основополагающими принципами» принудительное взыскание судебных издержек в размере 23 млн. рублей как с коммерческой компании, так и солидарно непосредственно с физического лица, являющегося одним из ее руководителей.
Отметим также, что при существующей сегодня возможности сопоставления сумм счетов, выставляемых своим клиентам некоторыми российскими и зарубежными юридическими фирмами, в том, что касается оценки «разумности» расходов на судебное представительство по внутренним спорам, позиция ВАС, в части оценки сумм, была гораздо более сдержанной.
Позволим себе еще раз воспроизвести основные замечания, которые может вызывать позиция ВАС.
I. ВАС последовательно игнорирует положения ФКЗ «О судебной системе» и их толкование Конституционным судом, ссылаясь при этом на сформулированный им в волевой форме принцип «международной вежливости и взаимности».
II. ВАС не достаточно четко осознается механизм действия публичного порядка в международном частном праве.
Поскольку ВАС не принимает во внимание, что:
II-1) Процессуальное поведение сторон определяется преимущественно их непосредственными процессуальными интересами в стране рассмотрения спора, а не перспективами решения в правопорядке третьего государства.
II-2) Запрет на пересмотр дела по существу не означает абсолютной невозможности оценки судом экзекватуры обстоятельств дела.
II-3) Критерием применимости публичного порядка являются не столько интересы и поведение сторон, сколько интересы своего собственного национального правопорядка.
Копия на: avocatlitvinski.livejournal.com/
В определении от 26 июля 2012 г. об отказе в передаче дела в Президиум ВАС (№ ВАС-6580/12, Пыжов А.И и Дарсайл-АСП / Боэгли Гравюр СА; текст определения) Высший Арбитражный Суд подтвердил свою позицию о возможности исполнения на территории России иностранного судебного решения без специального договора с иностранным государством.
При этом плата, взимаемая с российской стороны за участие в процессе в иностранном суде, неожиданно оказалась неоправданно высока. У ВАС получилось сформулировать неоднозначный принцип, в соответствии с которым участие ответчика в рассмотрении дела в иностранном суде означает для него автоматическое согласие с любым вынесенным решением, — справедливым или нет, — и «соглашаясь с юрисдикцией суда [ иностранного – Д.Л. ], сторона принимает на себя риски применения соответствующего [ иностранного – Д.Л. ] процессуального права и не должна от них отказываться в случае неблагоприятного для нее исхода дела». Российской стороне, в отношении которой иск был заявлен в Англии иностранной компанией из Швейцарии, видимо отказано в праве рассчитывать на то, что риск возможного противоречия иностранного судебного решения с основными принципами действующего на территории России права может быть скорректирован механизмами российского публичного порядка.
Можно ли вести речь о санкции за согласие с компетенцией английской юрисдикции или вопрос в неопределенности позиции ВАС в понимании действия категории публичного порядка в сфере исполнения решений иностранных судов и арбитражей?
Дело Дарсайл / Боэгли Гравюр, затрагивающее остро стоящую проблему признания и исполнения в России гражданско-правовых решений, вынесенных судами стран, между которыми и Россией нет специального договора об исполнении, уже было представлено на портале www.pravo.ru. (1; 2; 3; 4 ).
Если кратко, то суть дела заключалась в следующем. Между швейцарской и российской компаниями возник спор по поводу использования технологии, защищенной патентными правами. Судебные баталии между компаниями шли на территории нескольких европейских стран, что привело к вынесению судами разных стран противоречащих друг другу решений, предъявленных с небольшим интервалом для исполнения на территории России.
Контекст дела гораздо шире и интереснее того, что можно прочитать в тексте самого определения ВАС. Но, принимая во внимание формат блога, ограничимся лишь тем, что указано в нем самом. Тем более, что использованные в судебном определении формулировки сами по себе дают достаточную пищу для размышлений.
Оставаясь в формате резюме, укажем, что по заявленному в Англии иску швейцарской компании к российской фирме, английским судом было вынесено решение против этой последней, присудившее, по мотивам нарушения патента, в том числе и к взысканию судебных издержек с российской компании – ответчика, а также солидарно и с ее финансового директора. По всей видимости, большая часть судебных расходов состояла из суммы адвокатских гонораров. Необычен для российского сознания был, прежде всего, размер предъявленных в конечном итоге к взысканию с российской компании издержек: более 400 000 фунтов стерлингов. Через какое-то время английское решение было представлено к исполнению в России. Нижестоящие арбитражные суды не приняли во внимание доводы российской компании, возражавшей против выдачи экзекватуры. Прежде всего, довод о том, что присужденная английским судом сумма издержек, превышающая 23 млн. рублей, выходит за какие-то разумные пределы.
Напомним, что между Россией и Великобританией нет договора, прямо определяющего условия и порядок взаимного признания и исполнения судебных решений. Отсутствуют соответствующие правила и в применяемом в отношениях между двумя странами Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между ЕС и РФ 1994 г.
I. ВАС последовательно игнорирует положения ФКЗ «О судебной системе», ссылаясь на сформулированный им в волевой форме принцип «международной вежливости и взаимности»
Рассматривая заявление российской компании о пересмотре в порядке надзора решений нижестоящих судов, Высший Арбитражный Суд не нашел оснований для передачи дела в Президиум ВАС, подтвердив таким образом точку зрения о том, что решения иностранных судов могут быть исполнены в России и без специального договора между Россией и государством их вынесения.
Напомним о растущем расхождении в этом вопросе между арбитражными судами, с одной стороны, и, с другой стороны, судами общей юрисдикции и Конституционным судом. Последние последовательно придерживаются буквального толкования п. 3 ст. 6 федерального конституционного закона РФ «О судебной системе» 1996 г., в соответствии с которым:
«Обязательность на территории Российской Федерации постановлений судов иностранных государств, международных судов и арбитражей определяется международными договорами Российской Федерации».
Что фактически, в условиях отсутствия с иностранным государством соответствующего договора, означает принципиальную невозможность приводить решения его судов в исполнение в России.
Не загромождая данный комментарий ссылками на судебную практику, отметим, что российские суды общей юрисдикции последовательно отказывают в исполнении на территории РФ иностранных судебных решений, если такое исполнение не охватывается рамками подписанного Россией международного договора. Одновременно, Конституционный суд, в своем определении от 17 июля 2007 г. «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Адамовой на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 409 ГПК РФ» прямо указал, что:
«В соответствии с частью первой статьи 409 ГПК РФ решения иностранных судов […], признаются и исполняются в Российской Федерации, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации. По смыслу этой нормы, принятой в развитие положений части 3 статьи 6 Федерального конституционного закона «О судебной системе в Российской Федерации», в случае отсутствия у Российской Федерации международного договора с государством, судом которого вынесено спорное решение, это решение не порождает каких-либо правовых последствий на территории Российской Федерации».
В то же самое время, несмотря на сформулированную в федеральном конституционном законе прямую отсылку к международному договору, идея о возможности исполнения иностранных судебных решений на основании некоего принципа «международной вежливости и взаимности», источники, как и конкретное содержание которого более чем неопределенны, вызывает все больший отклик среди представителей арбитражной ветви судебной системы. Во многом это объясняется неоднократно высказывавшейся на международных конференциях личной позицией руководителей отдельных департаментов ВАС и его Председателя. И, пожалуй, свойственному для ВАС стремлению заходить на достаточно зыбкую почву волевого формулирования правовых норм.
Воспроизведена была, со ссылкой на другое определение ВАС, эта позиция и в комментируемом определении от 26 июля 2012 г.:
«Признание решения английского суда […] должно быть осуществлено на основании принципов международной вежливости и взаимности, являющихся составной частью правовой системы Российской Федерации. […] Принцип международной вежливости предписывает государствам относиться к иностранному правопорядку вежливо и обходительно, в то время как принцип взаимности предполагает взаимное уважение судами различных государств результатов деятельности друг друга».
Отметим, что в значительной степени, решения арбитражных судов, обращающиеся к этому «основополагающему принципу международного права», дословно воспроизводят тезис, озвученный и активно отстаиваемый Т.Н. Нешатаевой, в то время судьи и куратора Управления международного права и сотрудничества ВАС, в соответствии с которым принцип международной вежливости является в силу п. 4 ст. 15 Конституции РФ «составной частью российской правовой системы» и, соотвественно, обязателен к исполнению [ см. Нешатаева Т.Н. О признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений // «Арбитражная практика». 2004. № 11 (44)). Соответственно, по мысли судьи ВАС, «выдача экзекватуры на иностранное решение может производиться и без заключения международного договора в целях реализации общепризнанного правового принципа (ст. 15 Конституции РФ), в данном контексте — принципов международной вежливости и международной взаимности» (Нешатаева Т.Н. О признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений // «Арбитражная практика». 2004. № 11 (44); Нешатаева Т.Н. Пункт 2 комментария к статье 241 Арбитражного процессуального кодекса / Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации (2002 г.). (С постатейными комментариями авторского коллектива под ред. Яковлева В.Ф., Юкова М.К.). М.: «Городец», 2003. В том же смысле Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс. М.: «Городец», 2004. С. 542-543: «Выдача экзекватуры на иностранные судебные решения возможна не только на основании международного договора, но и на основе международно-правового принципа взаимности, если его применение оговорено в федеральном законе РФ» ].
Возвращаясь к определению от 26 июля, по всей видимости, выражает оно не просто позицию конкретного судебного состава, а, можно подозревать, и практически «официальное» на сегодняшний день мнение ВАС. В частности, логика определения от 26 июля буквально воспроизводит публично озвученную в мае 2012 г. позицию зампреда ВАС:
"Мы должны делать это [исполнять иностранные судебные решения] исходя из солидарности, взаимности, международной вежливости", — продолжила зампред. «И даже при экзекватуре, — заключила она, — проверка, проводимая нашими судами, не должна выходить за пределы основ публичного порядка. Никого пересмотра по существу быть не должно».
Конечно, отказ от единообразия в понимании двумя ветвями судебной системы принципов федерального конституционного закона несет в себе серьезные риски. И если принятие закона, прямо разрешающего возможность исполнения иностранных судебных решений вне рамок международного договора, и кажется, в сегодняшних условиях, перспективой весьма утопичной, то принятие по этому вопросу совместного постановления пленумами Верховного суда и Высшего Арбитражного Суда могло бы стать адекватным решением проблемы. По крайней мере, такое постановление позволило бы избавиться от неопределенности.
Вместе с тем, опасность представляет не только одностороннее формулирование ВАС нормы российского международного частного права, вполне имеющей право на существование, но и, по всей видимости, отсутствие внятного понимания с его стороны механизмов ее практического применения.
II. Неопределенность позиции ВАС в том, что касается действия механизмов публичного порядка в международном частном праве
В данном конкретном случае, нас интересует не столько теоретическое обоснование принципа взаимности, — существование которого в международном праве опирается в значительной степени на высказанное директивным образом одностороннее мнение ВАС, — сколько результаты его применения. Признание принципиальной возможности исполнения в России вынесенных в другой стране судебных решений на основе некоего абстрактного принципа не должно означать автоматизма приведения в исполнение на ее территории всех вынесенных иностранным судом решений.
Недостаточно сказать, что иностранные решения исполняются, нужно еще понимать каким образом и, — главное! — как при этом учитываются интересы национального правопорядка. Национальная правовая система должна в любом случае сохранять возможность контроля за сформулированным иностранным судьей предписанием, а, при необходимости, и отказать в его принудительном приведении в исполнение на территории страны, если таковое окажется несовместимым с защищаемыми ею ценностями и принципами.
Одним из основных выявленных международным частным правом средств, обеспечивающих равновесие национального правопорядка при контакте с продуктом иностранного права, и является контроль иностранного решения на соответствие публичному порядку.
Вне сомнения, его применение должно быть ньюансированным. Мельчайшее отличие в подходах двух правовых систем не может автоматически означать отказ в признании на территории России возникших на территории иностранного государства правах и обязанностях. Только такое отличие должно препятствовать исполнению, которое явным образом вступает в противоречие с базовыми принципами национального права. Все это объясняет появление в иностранных доктринах МЧП теорий «смягченного действия публичного порядка», его «ограниченного действия», «приближенного публичного порядка», «публичного порядка с точки зрения международного частного права».
В своем решении от 26 июля 2012 г. ВАС дает определение публичного порядка, под которым, с его точки зрения:
«следует понимать совокупность таких составляющих как основополагающие принципы права, то есть его основные начала, которые обладают универсальностью, высшей императивностью и особой общезначимостью, и только их нарушение может служить основанием для отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда».
Однако, законодательные формулы имеют конкретный смысл только тогда, когда из них могут быть на практике выведены критерии, позволяющие определить их применение. К сожалению, с точки зрения практического действия публичного порядка, комментируемое определение ВАС ситуацию никак не проясняет. В отношении занятой высшей судебной инстанцией позиции может быть высказано сразу несколько серьезных критических замечаний.
II-1. Процессуальное поведение сторон определяется преимущественно их непосредственными процессуальными интересами в стране рассмотрения спора, а не перспективами решения в правопорядке третьей страны
В своем определении ВАС исходит из того, что заявители, оспаривающие решение об экзекватуре английского решения в России:
« […] оспаривали юрисдикцию английского суда, более того, подавали встречный иск, намереваясь разрешить возникший спор по существу. Тем самым данные лица соглашались не только с компетенцией суда, но и с правилами судопроизводства и с применимым процессуальным правом.
Следовательно, уже на стадии вступления в судебный процесс сторона должна была знать о правилах британского правосудия […] и принимать на себя все правовые последствия, вытекающие как из успешного для нее исхода дела, так и неуспешного».
Они также:
«не оспаривали юрисдикцию суда Великобритании, делали заявления по существу спора, подавали встречный иск (чем увеличивали издержки компании Боэгли), тем самым соглашаясь с компетенцией английского суда на рассмотрение данного вопроса в соответствии с английским процессуальным правом. В такой ситуации последующее несогласие ответчика с размером судебных расходов, исчисленных по нормам английского права, может также рассматриваться как злоупотребление правами, поскольку, соглашаясь с юрисдикцией суда, сторона принимает на себя риски применения соответствующего процессуального права и не должна от них отказываться в случае неблагоприятного для нее исхода дела».
Сравнительному международному частному праву известен принцип, в соответствии с которым отсутствие возражений по поводу наличия у иностранного суда международной компетенции на рассмотрение спора означает согласие с ней, и лишает стороны права в последующем ссылаться на отсутствие у вынесшего решение суда компетенции, если такое решение будет предъявлено к исполнению в другом государстве. При этом возражения о компетенции должны быть заявлены в самом начале процесса, in limine litis, т.е. до начала рассмотрения спора по существу. Речь о действии принципа запрета менять собственную процессуальную позицию и аргументы.
Однако, заявление такого возражения в начале процесса не лишает сторону возможности в последующем активно защищать свои права и участвовать в судебном разбирательстве, в частности заявлять возражения, направлять ходатайства или приводить доказательства. Иной подход ставил бы сторону, выступающую в качестве ответчика, в неоправданно невыгодное положение по отношению к стороне – инициатору судебного разбирательства. В частности, если в государстве рассмотрения спора у нее имеется имущество, на которое может быть обращено взыскание. Иными словами, своевременно сделанное заявление о невозможности рассмотрения спора не лишает сторону, тем не менее, принимать, в нем участие, активно защищая свои права и интересы.
При определении международной юрисдикционной компетенции такой подход оправдан и взвешен. Распространение же его на всю область судебного разбирательства вызывает серьезные сомнения. Хотя бы по той простой причине, что очень часто, с практической точки зрения, отказ от участия в процессе чреват для стороны неоправданно тяжелыми последствиями.
Трудно в нормальных условиях требовать от участников процесса, чтобы их процессуальное поведение (и его последствия) определялось в первую очередь отдаленными перспективами возможного исполнения решения в каком либо иностранном государстве, а не сиюминутными (более актуальными) интересами вынесения против них решения непосредственно в стране рассмотрения спора. Проще говоря, если к стороне заявлен иск в Англии, то и думать она будет, прежде всего, о том, какие последствия такой иск может иметь для нее в Англии же, а не в России. Тем более, если речь идет о спорах в патентной сфере.
Фактически, можно подозревать, что, в известной степени, отсылка ВАС к участию в иностранном разбирательстве, на практике приводит к санкциям в отношении российской стороны, согласившейся, в силу тех или иных обстоятельств, с компетенцией английской юрисдикции. Это опасение становится тем более обоснованным, если вспомнить недавно озвученные Председателем ВАС и Председателем Правительства РФ на майском Петербургском международном юридическом форуме радикальные предложения по борьбе с «недобросовестной конкуренцией правовых систем». Не забывая, что озвученная на форуме риторика позволяла предположить, что речь, прежде всего, о растущих опасениях в связи с увеличением случаев рассмотрения в странах англо-саксонского права споров с участием российских лиц.
II-2. Запрет на пересмотр дела по существу не означает абсолютной невозможности оценки судом экзекватуры обстоятельств дела
Стоит отметить и дважды повторяющуюся в определении ВАС ссылку на принципиальную невозможность пересматривать дело по существу на стадии экзекватуры:
«доводы заявителей не могут быть приняты во внимание, поскольку направлены на пересмотр по существу судебных актов английских судов, что недопустимо в соответствии с п. 4 статьи 243 АПК РФ»,
и
«[…] вопрос о разумности понесенных расходов не может оцениваться без рассмотрения обстоятельств дела в состязательном процессе. Этот довод мог быть заявлен в суде Великобритании при разрешении вопроса о судебных расходах по существу.
Однако в рамках рассмотрения дела об экзекватуре это недопустимо в силу части 4 статьи 243 АПК РФ, так как с неизбежностью приводит к пересмотру иностранных судебных актов о судебных расходах по существу».
В сравнительном праве запрет на пересмотр по существу предъявленного к экзекватуре иностранного судебного решения носит практически общий характер. Вместе с тем, то же сравнительное право показывает допустимость некоторого исключения из общего принципа и смягчение строгости общего запрета в момент контроля иностранного судебного решения с точки зрения его соответствия требованиям национального публичного порядка.
Так, по крайней мере, во французской доктрине, систематически подчеркивается, что отрицание возможности оценки обстоятельств дела со стороны суда принимающего решения об экзекватуре означает фактическое сведение на нет действия оговорки о публичном порядке, лишая ее практического смысла.
Запрет на пересмотр дела по существу, означая невозможность высказываться по поводу обоснованности или нет («правильности» или «неправильности») решения иностранного суда, не предполагает безоговорочного принятия на национальной территории всех его возможных последствий. В противном случае, следовало бы признать, что запрет пересмотра дела по существу означал бы, что российскому суду, принимающему решение об экзекватуре, вполне достаточно ознакомиться с одной лишь резолютивной частью иностранного решения, — прежде всего с суммой, присуждаемой иностранным судьей к взысканию, — тогда как мотивы и обстоятельства, приводящие к его принятию, интересовать его не должны в принципе. С этой точки зрения, места для применения понятия публичного порядка в рамках процедуры экзекватуры не остается по определению.
В то же самое время, задача публичного порядка в рамках экзекватуры как раз и состоит в том, чтобы убедиться в совместимости исповедуемых национальной системой принципов и понимания ситуации иностранным судом. Именно поэтому, несмотря на запрет пересмотра дела по существу, судья экзекватуры должен иметь возможность проверить как соблюдение процессуальных прав сторон на всех стадия разбирательства перед иностранным судом (контроль с точки зрения процессуального публичного порядка), так и отметить все имеющие значения обстоятельства дела, приведшие иностранного судью к его решению (контроль с точки зрения материального публичного порядка).
II-3. Критерием применимости публичного порядка являются не интересы и поведение сторон, а интересы национального правопорядка
В своем определении ВАС фактически предложил сторонам в оценке разумности размера присужденных к взысканию судебных расходов встать на позицию внутреннего английского рынка юридических услуг. Суд указал, что:
«[…] сам выход предпринимателя на иностранный рынок предполагает риски возникновения процессов в иностранной юрисдикции и, соответственно, подразумевает, что правила судопроизводства и исчисления издержек будут осуществляться по праву государства — места рассмотрения спора, а не по праву государственной принадлежности Предпринимателя.
Разумность судебных расходов не абстрактна, а связана с обстоятельствами дела, правом и рынком юридических услуг конкретной правовой системы. Заявители ссылаются только на сам факт значительности суммы судебных расходов относительно взыскиваемых расходов в российском судебном процессе, не приводя при этом никаких доказательств в отношении разумности взыскиваемых расходов с точки зрения английского права и рынка юридических услуг Великобритании».
Позволим себе сказать, что фактически речь идее о констатации в духе, что за границей «все по-другому» и «это Англия, а вы чего хотели?». И о том, что раз явление существует за рубежом, то и российскому правопорядку оно не противоречит по определению.
Думается, что озвученная ВАС позиция весьма сомнительна. Более того, ее последовательное применение может приводить не только к фактическому отказу от применения механизмов публичного порядка, но и чревато далеко идущими последствиями.
Существование в иностранном праве отдельных институтов не должно само по себе быть достаточным основанием для наделения в России законной силой истолковывающих их решений (достаточно вспомнить такие существующие в ряде стран институты мусульманского права как полигамия и автоматическое одностороннее расторжение брака по одностороннему волеизъявлению мужчины – репудиция).
Именно этой логики придерживается французское и право других стран континентальной традиции, отказывая признавать у себя решения американских судов в части взыскания т.н. punitive damages, которые считаются вполне допустимыми с точки зрения английского права. Последовательно применяя продемонстрированную ВАС отсылку к существующей в иностранных государствах правой практике, мы придем к необходимости признания в России, в силу их самого существования за рубежом тех же чрезмерных процентов на кредит или, в силу их известности исламскому праву, одностороннего расторжения брака супругом, и пр., и пр.
Действительно, трудно допустить, что к сфере интересов российского публичного порядка относится констатация того, какие правовые обыкновения и курьезы существуют на территории других стран. Задача публичного порядка на стадии экзекватуры – контроль за стабильностью и интересами своего национального правопорядка при попытке интегрировать в него решения, которые были вынесены в другой стране. Поэтому его должна интересовать не констатация существующих в иностранном государстве правил, а то, как исполнение в России принятого на их основании предписания может быть совмещено с принципам, из которых исходит российская правовая система. В известной степени, публичный порядок защищает даже не столько сами стороны, сколько стабильность и принципы национального правопорядка.
Исходя из того, что речь идет о защите общественных интересов, следовало бы допустить и то, что суд, который принимает решение о возможности экзекватуры, не связан аргументами и доводами сторон, а должен иметь возможность по собственной инициативе проверять все обстоятельства дела, способные затрагивать российский публичный порядок.
По большому счету, публичный порядок должны занимать не собственно права и интересы сторон, а то, в какой степени их нарушение совместимо с основами российского правопорядка. При этом, противоречат ли «основополагающим принципам права» (конечно же права российского) присуждение стороны к уплате судебных расходов, размер которых достигает более 400 000 фунтов стерлингов — отдельный вопрос. В данном случае речь идет не о содержании конкретного принципа, а об общем механизме действия публичного порядка.
То есть публичный порядок не должна волновать «разумность взыскиваемых расходов с точки зрения английского права и рынка юридических услуг Великобритании», а исключительно разумность и допустимость их взыскания с физического или юридического лица на территории Российской Федерации. Если воспринимать под этим углом предъявление английского решения к исполнению в России, то не мне одному нездоровым покажется перенос акцента с самого спора и вынесенного по нему решения на разногласия по поводу гонораров профессионалов, разрешение этого спора обслуживающих. Все это в условиях, когда затраты, связанные с судебными процедурами, могут сводить на нет экономические выгоды от обращения к ним?
Более оправданным было бы ожидать, чтобы Высший Арбитражный Суд вместо отсылки в определении от 26 июля 2012 г. к «нормальности» и «существованию» ставок судебных расходов в других странах, высказался по поводу того, предусматривает ли российское право какой-либо «потолок» судебных расходов, и вступает ли или нет в противоречие с его «основополагающими принципами» принудительное взыскание судебных издержек в размере 23 млн. рублей как с коммерческой компании, так и солидарно непосредственно с физического лица, являющегося одним из ее руководителей.
Отметим также, что при существующей сегодня возможности сопоставления сумм счетов, выставляемых своим клиентам некоторыми российскими и зарубежными юридическими фирмами, в том, что касается оценки «разумности» расходов на судебное представительство по внутренним спорам, позиция ВАС, в части оценки сумм, была гораздо более сдержанной.
Позволим себе еще раз воспроизвести основные замечания, которые может вызывать позиция ВАС.
I. ВАС последовательно игнорирует положения ФКЗ «О судебной системе» и их толкование Конституционным судом, ссылаясь при этом на сформулированный им в волевой форме принцип «международной вежливости и взаимности».
II. ВАС не достаточно четко осознается механизм действия публичного порядка в международном частном праве.
Поскольку ВАС не принимает во внимание, что:
II-1) Процессуальное поведение сторон определяется преимущественно их непосредственными процессуальными интересами в стране рассмотрения спора, а не перспективами решения в правопорядке третьего государства.
II-2) Запрет на пересмотр дела по существу не означает абсолютной невозможности оценки судом экзекватуры обстоятельств дела.
II-3) Критерием применимости публичного порядка являются не столько интересы и поведение сторон, сколько интересы своего собственного национального правопорядка.
Копия на: avocatlitvinski.livejournal.com/
Нет комментариев