Антон Михайлов → Подлинное право "естественников" и "истористов": должное vs. сущее
«Все зависит от нашего понимания содержания права: либо оно «дается» через факты социальной действительности помимо любого вмешательства со стороны человека, либо оно конструируется человеком», – утверждает известный французский исследователь Ж.-Л. Бержель [1].
Соответственно все существующие концепции правопонимания могут быть классифицированы на те, которые рассматривают право как конструируемую – в соответствии с идеалами, ценностями, целями – человеком реальность должного (право – результат правотворчества), и на те, которые воспринимают право как элемент сущего, как некую данность (Бога, природы, исторической эпохи и т.д.), которая лишь стихийно образуется, но никогда не создается целенаправленно человеком или обществом (право – «естественный» продукт правообразования) [2].
Наиболее яркими представителями первой, конструктивистской установки являются позитивистские и нормативистские концепции; вторую позицию, близкую к юридическому «фатализму», наиболее последовательно отстаивают многие представители социологической юриспруденции [3].
Базовые представления школы классического юснатурализма сформировались в ситуации жесткого напряжения и расхождения между системой норм действующего позитивного права и доктринальным правосознанием юридической и экономической элиты. Именно поэтому естественное право, как плод доктринального правосознания, не могло быть обосновано социокультурным развитием или политико-правовой действительностью, напротив, естественное право трактовалось как безусловный стандарт должного, действенность и подлинность которого нисколько не зависит от существующей социокультурной действительности, которую необходимо в корне реформировать чтобы действующее право (сущее) соответствовало идее естественного права (должное) [4].
«Естественно-правовая доктрина утверждает, что первичное условие должного определяет сущее («закон природы» Д. Локка есть должное как необходимое условие сущего: есть естественная норма – есть право; нет естественной нормы – нет права» [5].
По мнению П.И. Новгородцева, все естественно-правовые учения обращались «не к тому, что будет в силу естественных причин, а к тому, что должно быть в соответствии с нравственным законом. /…/ построение будущего было вместе с тем и оценкой настоящего, а эта оценка производилась не с точки зрения причинной исторической последовательности, а с точки зрения нравственного долженствования» [6].
«Естественники» полагают, что невозможно знать, в чем состоит право, если одновременно не рассматривать вопрос о том, каким оно должно быть, поскольку, по их мнению, в нормах права изначально заложена необходимость анализировать, интерпретировать и применять их в свете моральных целей их существования», — отмечает известный историк права современности Г.Дж. Берман[7].
Среди всех известных западной традиции форм права именно закон в наибольшей степени отвечает безусловному приоритету должного над сущим в праве; закон является законом отнюдь не потому, что он соответствует социальной действительности, а потому, что он безусловно постулирует стандарт должного, действительность которого заключена в нем самом (самолегитимация любых идеологий) и не зависит от степени его воплощения в сущем, в социальных практиках, т.н. общественных отношениях (отсюда и аксиома правового регулирования – различение нормативного долженствования и его применения к фактам действительности, позитивного права и форм его реализации). Вследствие этого классический юснатурализм стремится реализовать совершенство (по аналогии с религиозными текстами) естественного права, оформить национальную правовую систему в единый кодекс [8], как всеобщий стандарт должного. Справедливо указывает Р. Давид: «Выдвижение на первый план разума как силы, творящей право, подчеркивало новую важную роль, отводимую закону, и открывало путь кодификациям» [9].
Вместе с тем мысль, разделяемая многими юснатуралистами, что история общества не представляет собой нечто, на что необходимо ориентироваться для выяснения «подлинного» права, и приводящая к практически полному отсутствию «исторического измерения» в их трудах, не должна дезориентировать чуткого исследователя. Если бы юснатуралисты классической школы действительно полагали, что право является безусловным постулатом должного, то в таком случае они ничем бы не отличались от самых типичных юридических позитивистов, поскольку именно последние верят, что право представляет собой приказ суверена, т.е. по сути легализованный произвол законодателя (П.И. Новгородцев). Однако именно с субъективистским волюнтаризмом государственного законодателя более всего боролось – начиная с софистов – естественно-правовое течение юридической мысли, выдвигая в качестве противовеса условному праву, основывающемуся на силе или соглашении, идею безусловного, объективно существующего, укорененного в самой природе, неконвенционального – естественного права [10].
Суть доктрины естественного права, его основная идея – «противопоставление позитивного права, провозглашаемого и проводимого в жизнь властями предержащими, и «высшего» права, опирающегося на глубинную природу человека» [11]. Уже у Аристотеля позитивное право проистекает из конвенции и стремления к порядку, а естественное право непроизвольно («не зависит от чьего-либо мнения») и универсально («повсюду действует одна и та же сила») [12].
Совершенно прав был Н.Н. Алексеев, когда утверждал, что одним из традиционных выходов из условности позитивного права и изучающей его юридической догматики, является теория естественного права: «порок условности, неизбежно связанный с ними, побуждает исследователя к исканию каких-то «действительных», «естественных», «существенных» определений права» [13]. «В основе учения об естественном праве, в качестве его всем понятной психологической предпосылки, лежит элементарно простая, но в то же время научно чрезвычайно неясная мысль: всему произвольно установленному противостоит непроизвольное, неустановленное, само по себе и необходимо существующее; образцом таких свойств является природа; следовательно, неустановленное право есть право природное или естественное. /…/ Общим для всех учений естественного права являются определения «вечности», «постоянства» и «всеобщего распространения», которые приписываются естественному праву в отличие от положительного. /…/ Основной предпосылкой естественно-правовых теорий являлось утверждение, что «постоянный», «вечный», «всеобщий» момент в праве в свою очередь является правом, – особой правовой нормой, противостоящей нормам права положительного» [14] (курсив мой – А.М.). Сходным образом Х. Лломпарт полагает, что «основная аксиома учения о естественном праве заключает в себе понятие антипроизвольности, обусловленности» [15].
П.И. Новгородцев совершенно верно указывал, что юснатуралисты классической школы «с помощью гипотезы естественного состояния, в сущности, хотели вывести начала права, предшествующего всяким законодательным установлениям и вытекающего непосредственно из человеческой природы. В этом выражалось основное стремление философии права к открытию высших и последних оснований юридических установлений» (выделено мной – А.М.) [16].
Уже сами декларации многих юснатуралистов XVII–XVIII столетий (Г. Гроций, Т. Гоббс, Дж. Локк и др.) следовать в процессе исследования права гносеологической установке классической научной рациональности, ориентированной на строгие языки анализа (математика), последовательно применяемые формально-логические операции [17] (дедукция, индукция, и др.), говорит в пользу утверждения, что они не проводили никаких различий между объективно действующими законами физического мира, открываемыми естествознанием, и законами jus naturale. Последние, как и законы, открываемые физиками, воспринимались юснатуралистами нерукотворными, действующими объективно, независимо от их осознания людьми, а потому неизменными и универсальными.
Безусловно, общественные отношения их исторической эпохи, «социальное сущее» не являлись для юснатуралистов не только неким мерилом должного, но и не выступали даже в качестве социальной среды, которая определяет конкретное позитивно-правовое содержание естественно-правового идеала (как в учениях Р. Штаммлера, В.М. Гессена и других версиях «возрожденного естественного права»).
Однако очень важно понимать, что юснатуралистами XVII–XVIIIвв. двигало отнюдь не стремление официально установить и навязать обществу новый, теперь уже «правильный» субъективистский волюнтаризм «просвещенного разума» в государственно-правовой сфере, а, напротив, лишь закрепить в действующем законодательстве объективно существующие и умозрительно постигаемые нормативы разумно устроенной природы. Ни Локк, ни Вольтер, ни Руссо не провозглашали себя творцами естественного права, а, скорее, считали свой разум достаточно «просвещенным», чтобы полноценно познать устройство природы, и потому быть способным выступить «проводником» ее разума, который, в силу объективности своего существования, и может претендовать называться общечеловеческим.
Справедливо указание Л.И. Яковлевой, отмечающей, что философы Нового времени были убеждены в том, что «поскольку мир в своей основе рационален, люди могут своими силами создать правильное общественное устройство. Но сделать это возможно только по непреложным принципам и законам, которые открывает разум в самом себе» [18]. Таким образом, «право природы» для классических юснатуралистов «не повисает в воздухе», оно не является ни сферой «чистого», безусловного долженствования (как у И. Канта), ни совокупностью высших предписаний, опирающейся исключительно на произвол властного субъекта (как у Дунса Скота), но зиждется на объективно существующем, рациональном устройстве природы и фактически легитимируется им. «Логическая процедура теории естественного права состоит в выведении правовых норм из онтологически приписанных фактов естественного права», — справедливо указывает С.П. Синха [19].
Таким образом, «сущее» для многих юснатуралистов XVII-XVIIIвв. раздваивается: есть неправильное, неподлинное социальное сущее, развившееся на основе человеческих произвола, стереотипов, невежества и являющееся не более чем податливым материалом для правовых идей просвещенного сознания, но имеется и правильное сущее – устройство природы, которое безусловно должно найти свое выражение в законодательстве и социальном «сущем». «Опыт как привычка (привычка – вторая натура) и опыт как ясное осознание и понимание причин происходящего (знание естественного), когда «сами устанавливаем себе правила, позволяющие подняться на вершину человеческого познания». Первый складывается случайно и не по необходимости, т.е. неосознанно, второй – индивидуально осознанный опыт, следовательно, необходимый» [20].
Соответственно, в восприятии классических юснатуралистов «раздваивается» и право: действующее позитивное право, как часть неправильного сущего, является реальностью, сконструированной, «волеустановленной» человеком, в то время как право естественное представляет собой объективно существующую данность природы, которую человек не в состоянии создавать, изменять или отменять. «Трансцендентальное является не просто когнитивным фокусом, но это есть сама реальность, сама субстанция, которая порождает нормы поведения. Поскольку разнообразие основанного на опыте мира невозможно отрицать, желанное единство и согласованность в мире достигается путем превращения познавательной методологии в сами факты. Постулаты разума становятся онтологическими фактами, существующими независимо от познавательного процесса» [21]
Важно также подчеркнуть, что отождествление многими юснатуралистами XVII-XVIIIвв. законов физического мира и юридических норм как правил поведения [22] также берет свои истоки из трактовки естественного права как отраженной в разуме совершенной и законченной системы социальных норм (неперсонофицированных стандартов должного поведения), согласных с объективно существующим устройством мироздания и природы человека.
В исследованиях юридической мысли практически общепризнанной является позиция, согласно которой историческая школа постулировала полную, безграничную историко-культурную обусловленность подлинного обычного права народа. Для апологетов исторической школы не существует никакого «естественного права», а есть лишь метафизические изыскания философов, умозрительные, абстрактные и отвлеченные от жизни.
По мнению корифеев немецкой исторической школы Г. Гуго (1764—1844) и Г.Ф. Пухты (1798—1846) естественное право представляет собой «фантастическое порождение философов», не имеющее никакого юридического смысла вне и без права позитивного; естественное право — не более чем абстрактные моральные нормы, порождение гнилого разума, далекое от действительной истории страны и народа [23]. При этом, отвергая спекулятивное естественное право, Г. Гуго (подобно Аристотелю) верил в возможность создания – посредством сравнения права всех стран – эмпирически обоснованного «естественного права», представляющего собой общую часть позитивного права [24]. Основатель же исторической школы Ф.К. фон Савиньи признавал действительным лишь историческое право; «рядом с ним он не допускает никакого естественного или идеального, ни в виде целой системы права, ни в виде одних только общих начал» [25]. Последователь исторической школы Б. Виндшайд в своей речи «О праве и правоведении» (1854г.) ясно определил отношение «истористов» к идее естественного права: «Для нас нет никакого абсолютного права. Иллюзии естественного права рассеялись, и титанические попытки более новой философии не добились невозможного» [26]. В «Лекциях по истории философии права» П.И. Новгородцев писал: «Под влиянием Савиньи, Шталя и некоторых других писателей на естественное право и до сих пор многие смотрят как на старое заблуждение, которому нет места среди теорий современной науки» [27]. Немецкий историк права М. Авенариус также указывает: «Подобно большинству выдающихся правоведов XIX в. Савиньи дистанцировался от докритического (до критики И. Канта – А.М.) естественного права. Представление об укорененности права в уникальной культурной истории каждого народа и, прежде всего, программа исторической «переработки права» в качестве дополнения систематизированной науки обусловили его критическое отношение к естественному праву, а также к основанным на нем кодексам эпохи Просвещения. /…/ Савиньи в своей знаменитой вводной статье к «Журналу по историческому правоведению» (1815) отнес естественно-правовое учение целиком к конкурирующей школе, названной им «неисторической» [28]. Именно в этом отношении немецкие позитивисты второй половины XIX столетия К. Бергбом и А. Меркель оправданно считали себя продолжателями дела исторической школы – борьбы за позитивизацию права против абстрактных, спекулятивно выведенных рационалистических положений естественно-правовой доктрины.
Согласно представлениям «истористов» подлинное же право всегда существует как сущее, как данность исторической действительности, образованной постепенным органическим «вызреванием» из «национального духа», общественного сознания нации различных социальных институтов, образующих живую растущую целостность. Например, Г.Ф. Пухта в «Энциклопедии права» отмечал: «Мы можем приписать праву реальность его природе только тогда, когда жизненные отношения действительно регулируются его предписаниями» [29]. Поэтому законодатель должен «максимально точно выражать «общее убеждение нации», тогда правовые нормы будут обладать ценностью божественного и приобретут самодовлеющее значение» [30]. Следовательно, имеются основания для утверждения, что «историческая доктрина определяет сущее как условие должного» [31] и видит обычное право единственно подлинным не только потому, что оно максимально приближено к народному духу, непосредственно проистекает из него, но и потому, что обычай – ярчайший образец того, как постепенно социальные отношения, право как сущее, типизируясь и объективируясь, становятся правовой нормой, т.е. правом как стандартом должного.
«Апологетика сущего» школы Ф.К. Савиньи [32] исторически объяснима: только «вызревшее» право народа является подлинным, поскольку, по мнению представителей исторической школы права, сама же история явственно показала, что политические революции не властны над особенностями национального духа, что умозрительно-спекулятивные естественно-правовые принципы, даже будучи закрепленными в национальном законодательстве, не в состоянии кардинально и в весьма короткие сроки трансформировать национально-социальную данность определенной исторической эпохи. Здесь вполне уместно привести высказывание Г.В.Ф. Гегеля, четко отразившее диалектику взаимоотношений сущего и должного и вполне адекватно, на наш взгляд, выразившее взгляды «естественников» и истористов» на данный вопрос: «Не то, что есть, вызывает в нас чувство нетерпения и страдания, а то, что оно не таково, каким оно должно быть (взгляд «естественников» — А.М.). Осознав же, что оно не таково, каким оно должно быть, т.е. не является результатом произвола и случайности, мы тем самым осознаем, что оно таким и должно быть (убеждение «истористов» — А.М.)» [33].
Таким образом, классический юснатурализм является учением прескриптивным; его основная цель – коренная трансформация общественного устройства с позиций естественного права как безусловного стандарта должного, выводимого разумом человека из объективно существующего устройства природы человека; учение немецкой исторической школы права является дескриптивным [34]; его основная заявленная цель — адекватное описание объективно существующего права народа; идея долженствования не имеет здесь никакого самостоятельного значения: исторический факт становится нормой, а сущее — должным [35].
Не случайно С.В. Пахман определял историческую задачу позитивной науки права объяснением причин, «почему изучаемое право является таким или иным». Далее ученый указывает, что историческая теория права «не ставит и не решает прямо вопроса, каким должно быть право. В этом смысле реалистическая теория права сходится с науками естественными, и если исследователь исторических законов права сочтет полезным отнестись к явлениям критически, дать им практическую оценку и даже какой-либо закон явления, как это нередко делается вследствие смешения понятий, обратить в желательную норму, то всего этого никто, конечно, ему воспретить не может, но это будет, очевидно, контрабанда, инородная примесь, так как практическая оценка и идеализация какого-либо принципа по существу дела совершенно выходит за пределы задач исторической теории права» [36].
______________________________
1. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 288.
2. Известный французский юрист Ф. Жени сходным образом различал, с одной стороны, право «данное», идущее от фактических реалий или от законов природы к общему устройству мира, который таит в себе некоторое постоянство и довлеет над ними, и, с другой стороны, «созданное», сконструированное право – совокупность элементов, созданных искусственным путем, вариативных и условных, ценность и действительность которым придает человеческая воля и которые составляют необходимые средства для оживления основных направлений развития, проистекающих из основ человеческого общества. См.: Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 33.
3. Между волюнтаризмом и фатализмом пытается разместить концепции правопонимания П.А. Оль. См.: Оль П.А. Правопонимание: от плюрализма к двуединству. СПб., 2005.
4. Далеко не случайно в советской литературе неоднократно указывалось, что в своих конечных выводах нормативизм Кельзена имеет естественно-правовые основания. См.: Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм // Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 231, 236. Ср.: «Учение Ганса Кельзена при всей кажущейся противоположности доктрине «естественного» права глубоко связано с ней тем, что и в том, и в другом случае источником правового поведения мыслится внешнее долженствование, исходящее от обладающего абсолютным авторитетом законодателя». Пермяков Ю.Е. Основания права. Самара, 2003. С. 48. «В основе учения Кельзена лежит идея некоего априорного начала, «основной нормы», из которой Кельзен пытается логическим путем дедуцировать всю систему права, что характерно для естественноправовых учений». Мережко А.А. История международно-правовых учений. Киев, 2006. С. 257.
5. Царьков И.И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 268.
6. Новгородцев П.И. Нравственный идеализм в философии права. К вопросу о возрождении естественного права // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половина XX века). Отв. ред. М.А. Абрамов. М., 2000. С. 605.
7. Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 293–294.
8. О. Шпенглер не без оснований указывает, что стремление к кодификации права, впервые выразившееся в Corpus iuris, является чертой арабской религиозной культуры. «Corpus iuris представляет собой, несмотря ни на что, арабское, т.е. религиозное, творение; это доказывается и христианской тенденцией многих интерполяций, и тем, что относящиеся к церковному праву конституции, которые находились еще в «Кодексе Феодосия» в конце, здесь поставлены в начало, и – с величайшей отчетливостью – предисловиями к многим его новеллам». Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 73, 77. Ср.: Мальцев Г.В. Нравственные основания права. М., 2008. С. 492. Как известно, всякая религиозная культура воспринимает право как продукт воли Бога, который безусловно совершенен, как и данные им священные тексты. Вместе с тем традиционное представление романистов состоит в том, что движущей причиной составления Дигест Юстиниана выступала, помимо вполне очевидных политических интенций, практическая целесообразность – необходимость замены множества источников одним, устранения повторов и устаревших норм.
9. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009. С. 45.
10. Ср.: «Смысл идеи естественного права только в одном: так или иначе выделить нечто отличное от права установленного…». Малахов В.П. Философия права. Идеи и предположения. М., 2008. С. 183.
11. Мизес Л. фон, Теория и история: интерпретация социально-экономической эволюции. Челябинск, 2009. С. 41.
12. Аристотель Политика. 1256b. 25. См. также: Хёффе О. Справедливость. М., 2007. С. 32.
13. Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 24.
14. Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 30, 194. Ср.: Михайловский И.В. Очерки философии права // Русская философия и социология права. Авторы-составители Ю.А. Агафонов, В.В, Шалин, Н.А. Зимонина. Ростов н./Д., 2004. С. 186.
15. См.: Llompart J. Die geschichtliche und ubergeschichtliche Unbeliebigkeit im Naturrechtsdenken der Gegenwart // Das Naturrechtsdenken Heute und Morgen: Gedachtnisschrift fur Rene Marcic / Hrsg. Von Nayer-Maly D.; Simmons P.M. B., 1983. S. 97–116. Цит. по: Право XX века: идеи и ценности. М., 2001. С. 224. Ср.: «Естественное право есть не искусственно созданная (например, писаная) система команд, приказов, указов, декретов, кодексов и т.п. какого-то авторитетного (суверенного) субъекта, зависящая всецело от произвола этого субъекта, навязанная исключительно его силой всем подчиненным ему субъектам в качестве нормы их поведения, а наоборот, — естественно возникшая (в частности, неписаная) система объективных (не зависящих от какого бы то ни было субъекта) общечеловеческих ценностей поведения. Эта система абсолютных правовых ценностей (объективных правовых оценок) не создана ни людьми, ни государством, она надындивидуальна, имеет сверхчеловеческий (естественный, божественный, космический и т.п.) характер и не нуждается для своего существования и функционирования ни в создании репрессивного аппарата типа государства, ни в явной формулировке своих законов». Лобовиков В.О. Математическое правоведение. Часть 1: Естественное право. Екатеринбург, 1998. С. 37.
16. Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 21.
17. См.: Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 209–211; Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 39.
18. Яковлева Л.И. Очерки по философии Нового времени // Хрестоматия по западной философии XVII–XVIII веков. М., 2003. С. 113.
19. Синха С.П. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996. С. 80. «Очень важно пояснить, что наш вопрос стоит таким образом: могут ли абсолютные ценности или нормы (должное) естественного права быть выведены из природы, которая существует объективно (сущее), как это утверждается данной теорией… Рассматривая это утверждение теории естественного права, важно подчеркнуть, что фундаментальный принцип дедуктивной логики состоит в том, что нельзя логически вывести чего бы то ни было, что уже не содержалось бы в посылке или эксплицитно, или имплицитно. Аналогично в индуктивной логике, являющейся процессом обобщения свойств всего класса вещей, исходя из рассмотрения свойств некоторого ограниченного ряда предметов этого класса, фундаментальным принципом является невозможность индукции от каких-либо качеств вещи к той, которая не является этой вещью. Следовательно, ценности не могут быть выведены из фактов, и когда теория естественного права пытается выводить нормативные акты из онтологически приписанных ею фактов природы, абстрактного разума или Бога, она просто предлагает нам иллюзию. Ценности происходят не из фактов, а от примешивания ценностей к этим фактам». Там же. С. 80, 81. Именно поэтому, на наш взгляд, был абсолютно прав Г. Радбрух, когда писал, что критическая философия И. Канта нанесла решающий удар по классическому юснатурализму XVII–XVIIIвв. (Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 27. см. также: Аннерс Э. история европейского права. М., 1996. С. 297–298.), поскольку именно кантианская философия своим базовым постулатом определила принципиальную несводимость и логическую невыводимость «должного» из «сущего» (в логике данный постулат известен как парадокс Юма; см.: Юм Д. Трактат о человеческой природе. Книга вторая. Об аффектах. Книга третья. О морали. М., 1995. С. 229; Милль Дж.С. Система логики силлогистической и индуктивной. М., 1899. С. 763.); «должное» — есть особая доопытная, априорная сфера, сознаваемая человеческим разумом и независимая от «сущего», т.е. природы и общества. Право, в том числе и естественное, как система правил должного поведения, по Канту, лежит в сфере «должного» и потому не может быть выведено из «сущего», принципиально не может быть им детерминировано. В дальнейшем данная идея послужила основой как для складывания школы «возрожденного естественного права» в конце XIX – начале XX столетий (В.С. Соловьев, Р. Штаммлер, П.И. Новгородцев, Е.Н. Трубецкой, Б.А. Кистяковский, В.М. Гессен и др.), так и для формирования в XX веке юридического нормативизма известного австрийского ученого Г. Кельзена.
20. Царьков И.И. Указ. соч. С. 75.
21. Синха С.П. Указ. соч. С. 79.
22. На принципиальные различия между законами физического мира и социальными, в т.ч. юридическими, правилами-нормами впервые указали лишь мыслители XIXв. «Существуют законы двоякого рода: законы природы и законы права… Различие между этими двумя типами законов состоит в том, что при изучении правовых законов действует дух рассмотрения и уже само различие законов заставляет обратить внимание на то, что они не абсолютны. Правовые законы — это законы, идущие от людей… Человек не останавливается на налично сущем, а утверждает, что внутри себя обладает масштабом правового: он может подчиниться необходимости и власти внешнего авторитета, но никогда не подчиняется им так, как необходимости природы…». Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 57. См. также: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 75; Муромцев С.А. Естественное право (jus naturale) // Очерки общей теории гражданского права // Муромцев С.А. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 444—445; Кокошкин Ф.Ф. Лекции по общему государственному праву. М., 2004. С. 93; Синха С.П. Указ. соч. С. 81—82; Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 188—189. “Даже если признать, что норма возникает как отражение каких-то закономерностей социального бытия, из этого, как нам представляется, отнюдь не следует, что между законами природы и социальными нормами можно поставить знак равенства. Как давным-давно установлено философией, коренное отличие “закона” от “правила” заключается в том, что “закон” подчиняется каузальности, отражает причинно-следственные отношения, и поэтому он такой, какой есть. Он постоянен и неизменен. Его невозможно нарушить, так как он не адресуется никакому субъекту. Совсем иную природу имеет “правило”. Оно текстуально “устанавливается” для того, чтобы его выполняли. То есть “правило” как потенциальное основание нормы всегда рассчитано на субъекта, способного этому правилу следовать. “Объективная закономерность” такого правила выражается лишь в его психосоциокультурной обоснованности и, соответственно, в “закономерности” его социальной легитимации. Отсюда вытекает и такой важный признак нормы как принципиальная фактическая возможность ее нарушения — при эйдетическом требовании не совершать подобных действий. Иными словами, норма всегда отражает не какой-либо “факт” существования, а принципиально иной факт долженствования. В этом смысле норма есть функционирующее в рамках социума правило должного поведения”, — совершенно справедливо отмечает А.В. Поляков. Поляков А.В. Общая теория права. С. 695.
Вместе с тем необходимо указать и на противоположную позицию, присутствовавшую по большей части в «стихийном», концептуально неоформленном виде, и в античной цивилизации (естественный закон Аристотеля, стоиков, римских юристов), и в учениях западного Средневековья (ratio naturalis постглоссаторов) и Нового времени (инстинктивное естественное право Гоббса и Спинозы), и утверждавшую, что существуют такие социальные нормы, которые в своей социокультурной инвариантности аналогичны законам объективного мира. Первую ее концептуализацию предложил, по нашему мнению, И. Кант, в учении которого категорический моральный императив абсолютно независит от социального мира «сущего», не изменяется в историческом времени и культурном пространстве. Данная позиция нашла развитие в учениях русских дореволюционных неокантианцев – философов и ученых-юристов. Так, например, Б.А. Кистяковский считал, что, подобно законам природы, предписания морали типа «не убий», «не укради», «не делай другому того, чего себе не желаешь» находятся вне эволюции. См.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 183—184.
23. Hugo G. Lehrbuch eines civilistischen Cursus. Zweite Band, welcher das Naturrecht, als eine Philosophie des positiven Rechts enthalt. Berlin, 1798. S. 129; Puchta G.F. Die Gewohnheitrecht. Erster Teil. 1828, S. 133. Цит. по: Баскин Ю.Я. Павел Иванович Новгородцев // Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 7. Подробнее см.: Новгородцев П.И. Указ. соч. С. 39—42.
24. Цвайгерт К., Кётц. Х. Указ. соч. С. 79.
25. Сергеевич В.И. Задача и метода государственных наук. М., 2011. С. 150.
26. Windscheid В. Gesammelte Reden und Abhandlungen. Leipzig, 1904. S. 8.
27. Новгородцев П.И. Лекции по истории философии права. Учения Нового времени XVI – XIX вв. М., 2011. С. 160.
28. Авенариус М. Римское право в России. М., 2008. С. 28–29.
29. Пухта Г.Ф. Энциклопедия права // История философии права. СПб., 1998. С. 337.
30. Мамут Л.С. Историческая школа права // История политических и правовых учений. XIX в. М., 1993. С. 7.
31. Царьков И.И. Указ. соч. С. 268.
32. Исследовательская установка «истористов» на действующее право была подвергнута критике в конце XIX – начале XX вв. Л.И. Петражицким и П.И. Новгородцевым, которые по разным идеологическим основаниям утверждали, что «за изучением действительности прошлой и настоящей легко позабыть о требованиях, которые к нам предъявляет будущее», что историческая школа «позабыла право, которое «должно» действовать», т.е. исключила из предмета юриспруденции политику права. Кузнецов К.А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 3–4.
33. Гегель Г.В.Ф. Конституция Германии. Политические произведения. М., 1978. С. 67.
34. Аналогичным образом, К. Ллевеллин квалифицирует социологический позитивизм в качестве «дескриптивной социологии». Llewellyn K. Jurisprudence. Chicago, 1962. P. 69.
35. Исключение составляет воззрение Г.Ф. Пухты о том, что в любом случае законодатель выражает общее убеждение народа, даже если он, принимая закон только содействует образованию юридических воззрений, а не только «принимает в свой закон уже установившееся юридическое воззрение». Иными словами, ученик Ф.К. Савиньи допускает, что законодатель может заниматься не только санкционированием, но и конституированием правовых норм, создавать новую правовую реальность. Законодатель может санкционировать «такое воззрение народа или юристов, которое еще не выработалось в твердое убеждение, в право или без помощи законодателя, быть может, никогда и не выработалось бы». Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 30; Кареев Н.И. Два взгляда на процесс правообразования // Немецкая историческая школа права. Челябинск, 2010.С. 326.
36. Пахман С.В. О современном движении в науке права // Вестник гражданского права. 2008. №3.
Соответственно все существующие концепции правопонимания могут быть классифицированы на те, которые рассматривают право как конструируемую – в соответствии с идеалами, ценностями, целями – человеком реальность должного (право – результат правотворчества), и на те, которые воспринимают право как элемент сущего, как некую данность (Бога, природы, исторической эпохи и т.д.), которая лишь стихийно образуется, но никогда не создается целенаправленно человеком или обществом (право – «естественный» продукт правообразования) [2].
Наиболее яркими представителями первой, конструктивистской установки являются позитивистские и нормативистские концепции; вторую позицию, близкую к юридическому «фатализму», наиболее последовательно отстаивают многие представители социологической юриспруденции [3].
Базовые представления школы классического юснатурализма сформировались в ситуации жесткого напряжения и расхождения между системой норм действующего позитивного права и доктринальным правосознанием юридической и экономической элиты. Именно поэтому естественное право, как плод доктринального правосознания, не могло быть обосновано социокультурным развитием или политико-правовой действительностью, напротив, естественное право трактовалось как безусловный стандарт должного, действенность и подлинность которого нисколько не зависит от существующей социокультурной действительности, которую необходимо в корне реформировать чтобы действующее право (сущее) соответствовало идее естественного права (должное) [4].
«Естественно-правовая доктрина утверждает, что первичное условие должного определяет сущее («закон природы» Д. Локка есть должное как необходимое условие сущего: есть естественная норма – есть право; нет естественной нормы – нет права» [5].
По мнению П.И. Новгородцева, все естественно-правовые учения обращались «не к тому, что будет в силу естественных причин, а к тому, что должно быть в соответствии с нравственным законом. /…/ построение будущего было вместе с тем и оценкой настоящего, а эта оценка производилась не с точки зрения причинной исторической последовательности, а с точки зрения нравственного долженствования» [6].
«Естественники» полагают, что невозможно знать, в чем состоит право, если одновременно не рассматривать вопрос о том, каким оно должно быть, поскольку, по их мнению, в нормах права изначально заложена необходимость анализировать, интерпретировать и применять их в свете моральных целей их существования», — отмечает известный историк права современности Г.Дж. Берман[7].
Среди всех известных западной традиции форм права именно закон в наибольшей степени отвечает безусловному приоритету должного над сущим в праве; закон является законом отнюдь не потому, что он соответствует социальной действительности, а потому, что он безусловно постулирует стандарт должного, действительность которого заключена в нем самом (самолегитимация любых идеологий) и не зависит от степени его воплощения в сущем, в социальных практиках, т.н. общественных отношениях (отсюда и аксиома правового регулирования – различение нормативного долженствования и его применения к фактам действительности, позитивного права и форм его реализации). Вследствие этого классический юснатурализм стремится реализовать совершенство (по аналогии с религиозными текстами) естественного права, оформить национальную правовую систему в единый кодекс [8], как всеобщий стандарт должного. Справедливо указывает Р. Давид: «Выдвижение на первый план разума как силы, творящей право, подчеркивало новую важную роль, отводимую закону, и открывало путь кодификациям» [9].
Вместе с тем мысль, разделяемая многими юснатуралистами, что история общества не представляет собой нечто, на что необходимо ориентироваться для выяснения «подлинного» права, и приводящая к практически полному отсутствию «исторического измерения» в их трудах, не должна дезориентировать чуткого исследователя. Если бы юснатуралисты классической школы действительно полагали, что право является безусловным постулатом должного, то в таком случае они ничем бы не отличались от самых типичных юридических позитивистов, поскольку именно последние верят, что право представляет собой приказ суверена, т.е. по сути легализованный произвол законодателя (П.И. Новгородцев). Однако именно с субъективистским волюнтаризмом государственного законодателя более всего боролось – начиная с софистов – естественно-правовое течение юридической мысли, выдвигая в качестве противовеса условному праву, основывающемуся на силе или соглашении, идею безусловного, объективно существующего, укорененного в самой природе, неконвенционального – естественного права [10].
Суть доктрины естественного права, его основная идея – «противопоставление позитивного права, провозглашаемого и проводимого в жизнь властями предержащими, и «высшего» права, опирающегося на глубинную природу человека» [11]. Уже у Аристотеля позитивное право проистекает из конвенции и стремления к порядку, а естественное право непроизвольно («не зависит от чьего-либо мнения») и универсально («повсюду действует одна и та же сила») [12].
Совершенно прав был Н.Н. Алексеев, когда утверждал, что одним из традиционных выходов из условности позитивного права и изучающей его юридической догматики, является теория естественного права: «порок условности, неизбежно связанный с ними, побуждает исследователя к исканию каких-то «действительных», «естественных», «существенных» определений права» [13]. «В основе учения об естественном праве, в качестве его всем понятной психологической предпосылки, лежит элементарно простая, но в то же время научно чрезвычайно неясная мысль: всему произвольно установленному противостоит непроизвольное, неустановленное, само по себе и необходимо существующее; образцом таких свойств является природа; следовательно, неустановленное право есть право природное или естественное. /…/ Общим для всех учений естественного права являются определения «вечности», «постоянства» и «всеобщего распространения», которые приписываются естественному праву в отличие от положительного. /…/ Основной предпосылкой естественно-правовых теорий являлось утверждение, что «постоянный», «вечный», «всеобщий» момент в праве в свою очередь является правом, – особой правовой нормой, противостоящей нормам права положительного» [14] (курсив мой – А.М.). Сходным образом Х. Лломпарт полагает, что «основная аксиома учения о естественном праве заключает в себе понятие антипроизвольности, обусловленности» [15].
П.И. Новгородцев совершенно верно указывал, что юснатуралисты классической школы «с помощью гипотезы естественного состояния, в сущности, хотели вывести начала права, предшествующего всяким законодательным установлениям и вытекающего непосредственно из человеческой природы. В этом выражалось основное стремление философии права к открытию высших и последних оснований юридических установлений» (выделено мной – А.М.) [16].
Уже сами декларации многих юснатуралистов XVII–XVIII столетий (Г. Гроций, Т. Гоббс, Дж. Локк и др.) следовать в процессе исследования права гносеологической установке классической научной рациональности, ориентированной на строгие языки анализа (математика), последовательно применяемые формально-логические операции [17] (дедукция, индукция, и др.), говорит в пользу утверждения, что они не проводили никаких различий между объективно действующими законами физического мира, открываемыми естествознанием, и законами jus naturale. Последние, как и законы, открываемые физиками, воспринимались юснатуралистами нерукотворными, действующими объективно, независимо от их осознания людьми, а потому неизменными и универсальными.
Безусловно, общественные отношения их исторической эпохи, «социальное сущее» не являлись для юснатуралистов не только неким мерилом должного, но и не выступали даже в качестве социальной среды, которая определяет конкретное позитивно-правовое содержание естественно-правового идеала (как в учениях Р. Штаммлера, В.М. Гессена и других версиях «возрожденного естественного права»).
Однако очень важно понимать, что юснатуралистами XVII–XVIIIвв. двигало отнюдь не стремление официально установить и навязать обществу новый, теперь уже «правильный» субъективистский волюнтаризм «просвещенного разума» в государственно-правовой сфере, а, напротив, лишь закрепить в действующем законодательстве объективно существующие и умозрительно постигаемые нормативы разумно устроенной природы. Ни Локк, ни Вольтер, ни Руссо не провозглашали себя творцами естественного права, а, скорее, считали свой разум достаточно «просвещенным», чтобы полноценно познать устройство природы, и потому быть способным выступить «проводником» ее разума, который, в силу объективности своего существования, и может претендовать называться общечеловеческим.
Справедливо указание Л.И. Яковлевой, отмечающей, что философы Нового времени были убеждены в том, что «поскольку мир в своей основе рационален, люди могут своими силами создать правильное общественное устройство. Но сделать это возможно только по непреложным принципам и законам, которые открывает разум в самом себе» [18]. Таким образом, «право природы» для классических юснатуралистов «не повисает в воздухе», оно не является ни сферой «чистого», безусловного долженствования (как у И. Канта), ни совокупностью высших предписаний, опирающейся исключительно на произвол властного субъекта (как у Дунса Скота), но зиждется на объективно существующем, рациональном устройстве природы и фактически легитимируется им. «Логическая процедура теории естественного права состоит в выведении правовых норм из онтологически приписанных фактов естественного права», — справедливо указывает С.П. Синха [19].
Таким образом, «сущее» для многих юснатуралистов XVII-XVIIIвв. раздваивается: есть неправильное, неподлинное социальное сущее, развившееся на основе человеческих произвола, стереотипов, невежества и являющееся не более чем податливым материалом для правовых идей просвещенного сознания, но имеется и правильное сущее – устройство природы, которое безусловно должно найти свое выражение в законодательстве и социальном «сущем». «Опыт как привычка (привычка – вторая натура) и опыт как ясное осознание и понимание причин происходящего (знание естественного), когда «сами устанавливаем себе правила, позволяющие подняться на вершину человеческого познания». Первый складывается случайно и не по необходимости, т.е. неосознанно, второй – индивидуально осознанный опыт, следовательно, необходимый» [20].
Соответственно, в восприятии классических юснатуралистов «раздваивается» и право: действующее позитивное право, как часть неправильного сущего, является реальностью, сконструированной, «волеустановленной» человеком, в то время как право естественное представляет собой объективно существующую данность природы, которую человек не в состоянии создавать, изменять или отменять. «Трансцендентальное является не просто когнитивным фокусом, но это есть сама реальность, сама субстанция, которая порождает нормы поведения. Поскольку разнообразие основанного на опыте мира невозможно отрицать, желанное единство и согласованность в мире достигается путем превращения познавательной методологии в сами факты. Постулаты разума становятся онтологическими фактами, существующими независимо от познавательного процесса» [21]
Важно также подчеркнуть, что отождествление многими юснатуралистами XVII-XVIIIвв. законов физического мира и юридических норм как правил поведения [22] также берет свои истоки из трактовки естественного права как отраженной в разуме совершенной и законченной системы социальных норм (неперсонофицированных стандартов должного поведения), согласных с объективно существующим устройством мироздания и природы человека.
В исследованиях юридической мысли практически общепризнанной является позиция, согласно которой историческая школа постулировала полную, безграничную историко-культурную обусловленность подлинного обычного права народа. Для апологетов исторической школы не существует никакого «естественного права», а есть лишь метафизические изыскания философов, умозрительные, абстрактные и отвлеченные от жизни.
По мнению корифеев немецкой исторической школы Г. Гуго (1764—1844) и Г.Ф. Пухты (1798—1846) естественное право представляет собой «фантастическое порождение философов», не имеющее никакого юридического смысла вне и без права позитивного; естественное право — не более чем абстрактные моральные нормы, порождение гнилого разума, далекое от действительной истории страны и народа [23]. При этом, отвергая спекулятивное естественное право, Г. Гуго (подобно Аристотелю) верил в возможность создания – посредством сравнения права всех стран – эмпирически обоснованного «естественного права», представляющего собой общую часть позитивного права [24]. Основатель же исторической школы Ф.К. фон Савиньи признавал действительным лишь историческое право; «рядом с ним он не допускает никакого естественного или идеального, ни в виде целой системы права, ни в виде одних только общих начал» [25]. Последователь исторической школы Б. Виндшайд в своей речи «О праве и правоведении» (1854г.) ясно определил отношение «истористов» к идее естественного права: «Для нас нет никакого абсолютного права. Иллюзии естественного права рассеялись, и титанические попытки более новой философии не добились невозможного» [26]. В «Лекциях по истории философии права» П.И. Новгородцев писал: «Под влиянием Савиньи, Шталя и некоторых других писателей на естественное право и до сих пор многие смотрят как на старое заблуждение, которому нет места среди теорий современной науки» [27]. Немецкий историк права М. Авенариус также указывает: «Подобно большинству выдающихся правоведов XIX в. Савиньи дистанцировался от докритического (до критики И. Канта – А.М.) естественного права. Представление об укорененности права в уникальной культурной истории каждого народа и, прежде всего, программа исторической «переработки права» в качестве дополнения систематизированной науки обусловили его критическое отношение к естественному праву, а также к основанным на нем кодексам эпохи Просвещения. /…/ Савиньи в своей знаменитой вводной статье к «Журналу по историческому правоведению» (1815) отнес естественно-правовое учение целиком к конкурирующей школе, названной им «неисторической» [28]. Именно в этом отношении немецкие позитивисты второй половины XIX столетия К. Бергбом и А. Меркель оправданно считали себя продолжателями дела исторической школы – борьбы за позитивизацию права против абстрактных, спекулятивно выведенных рационалистических положений естественно-правовой доктрины.
Согласно представлениям «истористов» подлинное же право всегда существует как сущее, как данность исторической действительности, образованной постепенным органическим «вызреванием» из «национального духа», общественного сознания нации различных социальных институтов, образующих живую растущую целостность. Например, Г.Ф. Пухта в «Энциклопедии права» отмечал: «Мы можем приписать праву реальность его природе только тогда, когда жизненные отношения действительно регулируются его предписаниями» [29]. Поэтому законодатель должен «максимально точно выражать «общее убеждение нации», тогда правовые нормы будут обладать ценностью божественного и приобретут самодовлеющее значение» [30]. Следовательно, имеются основания для утверждения, что «историческая доктрина определяет сущее как условие должного» [31] и видит обычное право единственно подлинным не только потому, что оно максимально приближено к народному духу, непосредственно проистекает из него, но и потому, что обычай – ярчайший образец того, как постепенно социальные отношения, право как сущее, типизируясь и объективируясь, становятся правовой нормой, т.е. правом как стандартом должного.
«Апологетика сущего» школы Ф.К. Савиньи [32] исторически объяснима: только «вызревшее» право народа является подлинным, поскольку, по мнению представителей исторической школы права, сама же история явственно показала, что политические революции не властны над особенностями национального духа, что умозрительно-спекулятивные естественно-правовые принципы, даже будучи закрепленными в национальном законодательстве, не в состоянии кардинально и в весьма короткие сроки трансформировать национально-социальную данность определенной исторической эпохи. Здесь вполне уместно привести высказывание Г.В.Ф. Гегеля, четко отразившее диалектику взаимоотношений сущего и должного и вполне адекватно, на наш взгляд, выразившее взгляды «естественников» и истористов» на данный вопрос: «Не то, что есть, вызывает в нас чувство нетерпения и страдания, а то, что оно не таково, каким оно должно быть (взгляд «естественников» — А.М.). Осознав же, что оно не таково, каким оно должно быть, т.е. не является результатом произвола и случайности, мы тем самым осознаем, что оно таким и должно быть (убеждение «истористов» — А.М.)» [33].
Таким образом, классический юснатурализм является учением прескриптивным; его основная цель – коренная трансформация общественного устройства с позиций естественного права как безусловного стандарта должного, выводимого разумом человека из объективно существующего устройства природы человека; учение немецкой исторической школы права является дескриптивным [34]; его основная заявленная цель — адекватное описание объективно существующего права народа; идея долженствования не имеет здесь никакого самостоятельного значения: исторический факт становится нормой, а сущее — должным [35].
Не случайно С.В. Пахман определял историческую задачу позитивной науки права объяснением причин, «почему изучаемое право является таким или иным». Далее ученый указывает, что историческая теория права «не ставит и не решает прямо вопроса, каким должно быть право. В этом смысле реалистическая теория права сходится с науками естественными, и если исследователь исторических законов права сочтет полезным отнестись к явлениям критически, дать им практическую оценку и даже какой-либо закон явления, как это нередко делается вследствие смешения понятий, обратить в желательную норму, то всего этого никто, конечно, ему воспретить не может, но это будет, очевидно, контрабанда, инородная примесь, так как практическая оценка и идеализация какого-либо принципа по существу дела совершенно выходит за пределы задач исторической теории права» [36].
______________________________
1. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 288.
2. Известный французский юрист Ф. Жени сходным образом различал, с одной стороны, право «данное», идущее от фактических реалий или от законов природы к общему устройству мира, который таит в себе некоторое постоянство и довлеет над ними, и, с другой стороны, «созданное», сконструированное право – совокупность элементов, созданных искусственным путем, вариативных и условных, ценность и действительность которым придает человеческая воля и которые составляют необходимые средства для оживления основных направлений развития, проистекающих из основ человеческого общества. См.: Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 33.
3. Между волюнтаризмом и фатализмом пытается разместить концепции правопонимания П.А. Оль. См.: Оль П.А. Правопонимание: от плюрализма к двуединству. СПб., 2005.
4. Далеко не случайно в советской литературе неоднократно указывалось, что в своих конечных выводах нормативизм Кельзена имеет естественно-правовые основания. См.: Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм // Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 231, 236. Ср.: «Учение Ганса Кельзена при всей кажущейся противоположности доктрине «естественного» права глубоко связано с ней тем, что и в том, и в другом случае источником правового поведения мыслится внешнее долженствование, исходящее от обладающего абсолютным авторитетом законодателя». Пермяков Ю.Е. Основания права. Самара, 2003. С. 48. «В основе учения Кельзена лежит идея некоего априорного начала, «основной нормы», из которой Кельзен пытается логическим путем дедуцировать всю систему права, что характерно для естественноправовых учений». Мережко А.А. История международно-правовых учений. Киев, 2006. С. 257.
5. Царьков И.И. Развитие правопонимания в европейской традиции права. СПб., 2006. С. 268.
6. Новгородцев П.И. Нравственный идеализм в философии права. К вопросу о возрождении естественного права // О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половина XX века). Отв. ред. М.А. Абрамов. М., 2000. С. 605.
7. Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 2008. С. 293–294.
8. О. Шпенглер не без оснований указывает, что стремление к кодификации права, впервые выразившееся в Corpus iuris, является чертой арабской религиозной культуры. «Corpus iuris представляет собой, несмотря ни на что, арабское, т.е. религиозное, творение; это доказывается и христианской тенденцией многих интерполяций, и тем, что относящиеся к церковному праву конституции, которые находились еще в «Кодексе Феодосия» в конце, здесь поставлены в начало, и – с величайшей отчетливостью – предисловиями к многим его новеллам». Шпенглер О. Закат Европы. В 2 т. Т. 2. М., 2004. С. 73, 77. Ср.: Мальцев Г.В. Нравственные основания права. М., 2008. С. 492. Как известно, всякая религиозная культура воспринимает право как продукт воли Бога, который безусловно совершенен, как и данные им священные тексты. Вместе с тем традиционное представление романистов состоит в том, что движущей причиной составления Дигест Юстиниана выступала, помимо вполне очевидных политических интенций, практическая целесообразность – необходимость замены множества источников одним, устранения повторов и устаревших норм.
9. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009. С. 45.
10. Ср.: «Смысл идеи естественного права только в одном: так или иначе выделить нечто отличное от права установленного…». Малахов В.П. Философия права. Идеи и предположения. М., 2008. С. 183.
11. Мизес Л. фон, Теория и история: интерпретация социально-экономической эволюции. Челябинск, 2009. С. 41.
12. Аристотель Политика. 1256b. 25. См. также: Хёффе О. Справедливость. М., 2007. С. 32.
13. Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1999. С. 24.
14. Алексеев Н.Н. Указ. соч. С. 30, 194. Ср.: Михайловский И.В. Очерки философии права // Русская философия и социология права. Авторы-составители Ю.А. Агафонов, В.В, Шалин, Н.А. Зимонина. Ростов н./Д., 2004. С. 186.
15. См.: Llompart J. Die geschichtliche und ubergeschichtliche Unbeliebigkeit im Naturrechtsdenken der Gegenwart // Das Naturrechtsdenken Heute und Morgen: Gedachtnisschrift fur Rene Marcic / Hrsg. Von Nayer-Maly D.; Simmons P.M. B., 1983. S. 97–116. Цит. по: Право XX века: идеи и ценности. М., 2001. С. 224. Ср.: «Естественное право есть не искусственно созданная (например, писаная) система команд, приказов, указов, декретов, кодексов и т.п. какого-то авторитетного (суверенного) субъекта, зависящая всецело от произвола этого субъекта, навязанная исключительно его силой всем подчиненным ему субъектам в качестве нормы их поведения, а наоборот, — естественно возникшая (в частности, неписаная) система объективных (не зависящих от какого бы то ни было субъекта) общечеловеческих ценностей поведения. Эта система абсолютных правовых ценностей (объективных правовых оценок) не создана ни людьми, ни государством, она надындивидуальна, имеет сверхчеловеческий (естественный, божественный, космический и т.п.) характер и не нуждается для своего существования и функционирования ни в создании репрессивного аппарата типа государства, ни в явной формулировке своих законов». Лобовиков В.О. Математическое правоведение. Часть 1: Естественное право. Екатеринбург, 1998. С. 37.
16. Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 21.
17. См.: Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. СПб., 2001. С. 209–211; Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 39.
18. Яковлева Л.И. Очерки по философии Нового времени // Хрестоматия по западной философии XVII–XVIII веков. М., 2003. С. 113.
19. Синха С.П. Юриспруденция. Философия права. Краткий курс. М., 1996. С. 80. «Очень важно пояснить, что наш вопрос стоит таким образом: могут ли абсолютные ценности или нормы (должное) естественного права быть выведены из природы, которая существует объективно (сущее), как это утверждается данной теорией… Рассматривая это утверждение теории естественного права, важно подчеркнуть, что фундаментальный принцип дедуктивной логики состоит в том, что нельзя логически вывести чего бы то ни было, что уже не содержалось бы в посылке или эксплицитно, или имплицитно. Аналогично в индуктивной логике, являющейся процессом обобщения свойств всего класса вещей, исходя из рассмотрения свойств некоторого ограниченного ряда предметов этого класса, фундаментальным принципом является невозможность индукции от каких-либо качеств вещи к той, которая не является этой вещью. Следовательно, ценности не могут быть выведены из фактов, и когда теория естественного права пытается выводить нормативные акты из онтологически приписанных ею фактов природы, абстрактного разума или Бога, она просто предлагает нам иллюзию. Ценности происходят не из фактов, а от примешивания ценностей к этим фактам». Там же. С. 80, 81. Именно поэтому, на наш взгляд, был абсолютно прав Г. Радбрух, когда писал, что критическая философия И. Канта нанесла решающий удар по классическому юснатурализму XVII–XVIIIвв. (Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 27. см. также: Аннерс Э. история европейского права. М., 1996. С. 297–298.), поскольку именно кантианская философия своим базовым постулатом определила принципиальную несводимость и логическую невыводимость «должного» из «сущего» (в логике данный постулат известен как парадокс Юма; см.: Юм Д. Трактат о человеческой природе. Книга вторая. Об аффектах. Книга третья. О морали. М., 1995. С. 229; Милль Дж.С. Система логики силлогистической и индуктивной. М., 1899. С. 763.); «должное» — есть особая доопытная, априорная сфера, сознаваемая человеческим разумом и независимая от «сущего», т.е. природы и общества. Право, в том числе и естественное, как система правил должного поведения, по Канту, лежит в сфере «должного» и потому не может быть выведено из «сущего», принципиально не может быть им детерминировано. В дальнейшем данная идея послужила основой как для складывания школы «возрожденного естественного права» в конце XIX – начале XX столетий (В.С. Соловьев, Р. Штаммлер, П.И. Новгородцев, Е.Н. Трубецкой, Б.А. Кистяковский, В.М. Гессен и др.), так и для формирования в XX веке юридического нормативизма известного австрийского ученого Г. Кельзена.
20. Царьков И.И. Указ. соч. С. 75.
21. Синха С.П. Указ. соч. С. 79.
22. На принципиальные различия между законами физического мира и социальными, в т.ч. юридическими, правилами-нормами впервые указали лишь мыслители XIXв. «Существуют законы двоякого рода: законы природы и законы права… Различие между этими двумя типами законов состоит в том, что при изучении правовых законов действует дух рассмотрения и уже само различие законов заставляет обратить внимание на то, что они не абсолютны. Правовые законы — это законы, идущие от людей… Человек не останавливается на налично сущем, а утверждает, что внутри себя обладает масштабом правового: он может подчиниться необходимости и власти внешнего авторитета, но никогда не подчиняется им так, как необходимости природы…». Гегель Г.В.Ф. Философия права. М., 1990. С. 57. См. также: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 75; Муромцев С.А. Естественное право (jus naturale) // Очерки общей теории гражданского права // Муромцев С.А. Избранные труды по римскому и гражданскому праву. М., 2004. С. 444—445; Кокошкин Ф.Ф. Лекции по общему государственному праву. М., 2004. С. 93; Синха С.П. Указ. соч. С. 81—82; Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 188—189. “Даже если признать, что норма возникает как отражение каких-то закономерностей социального бытия, из этого, как нам представляется, отнюдь не следует, что между законами природы и социальными нормами можно поставить знак равенства. Как давным-давно установлено философией, коренное отличие “закона” от “правила” заключается в том, что “закон” подчиняется каузальности, отражает причинно-следственные отношения, и поэтому он такой, какой есть. Он постоянен и неизменен. Его невозможно нарушить, так как он не адресуется никакому субъекту. Совсем иную природу имеет “правило”. Оно текстуально “устанавливается” для того, чтобы его выполняли. То есть “правило” как потенциальное основание нормы всегда рассчитано на субъекта, способного этому правилу следовать. “Объективная закономерность” такого правила выражается лишь в его психосоциокультурной обоснованности и, соответственно, в “закономерности” его социальной легитимации. Отсюда вытекает и такой важный признак нормы как принципиальная фактическая возможность ее нарушения — при эйдетическом требовании не совершать подобных действий. Иными словами, норма всегда отражает не какой-либо “факт” существования, а принципиально иной факт долженствования. В этом смысле норма есть функционирующее в рамках социума правило должного поведения”, — совершенно справедливо отмечает А.В. Поляков. Поляков А.В. Общая теория права. С. 695.
Вместе с тем необходимо указать и на противоположную позицию, присутствовавшую по большей части в «стихийном», концептуально неоформленном виде, и в античной цивилизации (естественный закон Аристотеля, стоиков, римских юристов), и в учениях западного Средневековья (ratio naturalis постглоссаторов) и Нового времени (инстинктивное естественное право Гоббса и Спинозы), и утверждавшую, что существуют такие социальные нормы, которые в своей социокультурной инвариантности аналогичны законам объективного мира. Первую ее концептуализацию предложил, по нашему мнению, И. Кант, в учении которого категорический моральный императив абсолютно независит от социального мира «сущего», не изменяется в историческом времени и культурном пространстве. Данная позиция нашла развитие в учениях русских дореволюционных неокантианцев – философов и ученых-юристов. Так, например, Б.А. Кистяковский считал, что, подобно законам природы, предписания морали типа «не убий», «не укради», «не делай другому того, чего себе не желаешь» находятся вне эволюции. См.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 183—184.
23. Hugo G. Lehrbuch eines civilistischen Cursus. Zweite Band, welcher das Naturrecht, als eine Philosophie des positiven Rechts enthalt. Berlin, 1798. S. 129; Puchta G.F. Die Gewohnheitrecht. Erster Teil. 1828, S. 133. Цит. по: Баскин Ю.Я. Павел Иванович Новгородцев // Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. СПб., 1999. С. 7. Подробнее см.: Новгородцев П.И. Указ. соч. С. 39—42.
24. Цвайгерт К., Кётц. Х. Указ. соч. С. 79.
25. Сергеевич В.И. Задача и метода государственных наук. М., 2011. С. 150.
26. Windscheid В. Gesammelte Reden und Abhandlungen. Leipzig, 1904. S. 8.
27. Новгородцев П.И. Лекции по истории философии права. Учения Нового времени XVI – XIX вв. М., 2011. С. 160.
28. Авенариус М. Римское право в России. М., 2008. С. 28–29.
29. Пухта Г.Ф. Энциклопедия права // История философии права. СПб., 1998. С. 337.
30. Мамут Л.С. Историческая школа права // История политических и правовых учений. XIX в. М., 1993. С. 7.
31. Царьков И.И. Указ. соч. С. 268.
32. Исследовательская установка «истористов» на действующее право была подвергнута критике в конце XIX – начале XX вв. Л.И. Петражицким и П.И. Новгородцевым, которые по разным идеологическим основаниям утверждали, что «за изучением действительности прошлой и настоящей легко позабыть о требованиях, которые к нам предъявляет будущее», что историческая школа «позабыла право, которое «должно» действовать», т.е. исключила из предмета юриспруденции политику права. Кузнецов К.А. К характеристике исторической школы юристов. Одесса, 1914. С. 3–4.
33. Гегель Г.В.Ф. Конституция Германии. Политические произведения. М., 1978. С. 67.
34. Аналогичным образом, К. Ллевеллин квалифицирует социологический позитивизм в качестве «дескриптивной социологии». Llewellyn K. Jurisprudence. Chicago, 1962. P. 69.
35. Исключение составляет воззрение Г.Ф. Пухты о том, что в любом случае законодатель выражает общее убеждение народа, даже если он, принимая закон только содействует образованию юридических воззрений, а не только «принимает в свой закон уже установившееся юридическое воззрение». Иными словами, ученик Ф.К. Савиньи допускает, что законодатель может заниматься не только санкционированием, но и конституированием правовых норм, создавать новую правовую реальность. Законодатель может санкционировать «такое воззрение народа или юристов, которое еще не выработалось в твердое убеждение, в право или без помощи законодателя, быть может, никогда и не выработалось бы». Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 30; Кареев Н.И. Два взгляда на процесс правообразования // Немецкая историческая школа права. Челябинск, 2010.С. 326.
36. Пахман С.В. О современном движении в науке права // Вестник гражданского права. 2008. №3.
Нет комментариев