Вадим Павлов → О «постклассических атаках» на современное правоведение и полемических размышлениях моего коллеги (ответ на пост А.М. Михайлова о постклассическом правоведении)
Одной из побудительных причин размещения Антоном Михайловым поста о постклассическом правоведении (от 27.11.2012, 12:28) является, видимо, наша с ним дискуссия во время конференции в Москве осенью этого года, а также участие моего коллеги-правоведа в работе семинара Института синергийной антропологии Сергея Сергеевича Хоружего, на котором с докладом выступал Алексей Стовба по философии права Мартина Хайдеггера. После высказывания столь радикальной позиции относительно постклассики моим коллегой (признаться, на пост Антона Михайлова я наткнулся случайно), а также учитывая то, что основной подразумеваемый полемический диалог Антон Михайлович вел именно со мной (по крайней мере, об этом позволяет судить аргументация в посте), я счел необходимым прояснить некоторые позиции относительно постклассической правовой мысли и реакции на нее, высказанной в посте. Тем паче, радикальность и категоричность тона моего коллеги А.М. Михайлова в отсутствии должного ответа могут со-здать впечатление абсолютной правоты такой позиции, а также соблазнить тех правоведов, которые пока не работают в поле постклассической мысли. Как бы то ни было, но ответ, тем паче, ответ эксперту сайта, полагаю, вполне будет служить формату открытого и свободного, лишенного всякой репрессии обсуждения этой темы.
Итак, начнем по порядку. Непонимание деантропологичности «классического» правоведения моим коллегой может говорить только о том, что сам вопрос Антоном Михайловичем таким образом никогда не ставился. И это вполне понятно, поскольку очерчивает личные познавательные стратегии правоведа и показывает границу, в которой происходит опрашивание им правовой действительности. Иначе говоря, для того, чтобы поставить вопрос, нужно находиться в определенной позиции, с которой только и можно его поставить. В противном случае, со стороны, вопрос может показаться неактуальным и даже глупым.
Адекватное понимание критики поэтому зависит от понимания методологической позиции оппонента. Явно, наш оппонент не принадлежит к направлению постклассической правовой мысли. Возможно, первоначальное прояснение методологической позиции оппонента многие вещи расставит на места.
О догматической юриспруденции
Насколько я могу судить по работам моего коллеги А.М. Михайлова и его позиции, высказанной в постах, методологическим ядром его правового мышления является: 1) понимание правовой традиции как автономной и независящей от влияния философских и пр. направлений на протяжении двух тысячелетий – от римских юристов до немецкого концептуализма, точнее — современной общей теории права; 2) право, собственно, это и есть юридическая догматика, особый логико-понятийный мир, мир-удвоение социальной реальности, благодаря которому и возможно осуществлять функцию нормативного регулирования. Понятия, категории, идеи, принципы и пр. иное, что формируется корпусом формально-логического инструментария внутри догматической традиции, альфа и омега правового регулирования; 3) само это регулирование – идеально. Догматика самодостаточна в своих методологических ресурсах, на «втором этаже» она всегда способна юридизировать/клонировать любой социальный факт и это является наилучшим способом достижения правопорядка. Философско-правовая рефлексия, тем более какой-то иной (помимо корпуса юридико-догматических методов) метод (напр., герменевтика, дискурс-анализ, феноменологическая редукция и т.п.) не способны оказать помощь в правовом регулировании; 4) то, что было открыто глоссаторами в XII в., точнее тот корпус основных идей, который лег в основу работы с открытыми к тому времени текстами CJС – является аутентичным истоком правовой традиции – он священен и универсален в принципе для романо-германского мира. Восточно-славянский мир, номинально входящий в романо-германскую правовую семью (по Рене Давиду), также тотально схвачен этим истоком.
Приблизительно так, если я не ошибаюсь, можно описать догматиче-ское правовое мышление. Сейчас по существу.
О постклассической правовой мысли
Постклассическая правовая мысль, которая сегодня не является каким-то маргинальным направлением (в России, Украине, Беларуси, не говоря о Западной Европе и США – стоит лишь посмотреть переводы работ западноевропейских коллег в последних Ежегодниках ОТП – есть достаточно текстов, выполненных в этом направлении, защищены докторские работы, в которым в том числе обоснована и актуальность постклассики – странно (?), конечно, что при этом развитие этой мысли воспринимается как «атака»???), не концентрируется только в антропологической ветви, в утверждении о необходимости более внимательно присмотреться к типу антропологической фиксации человека в праве (субъекта). Постклассика включает в себя помимо антропологической линии коммуникативную (А.В. Поляков), гер-меневтическую (А.И. Овчинников), диалогическую или диалого-антропологическую (И.Л. Честнов), феноменологическую (Стовба А.В.), постструктуралистскую (А.С. Александров) и др. Для корректной критики постклассики (а ее, разумеется, есть за что критиковать) нужно входить в ее аппарат во всех его изводах, т.е. вначале понять ее, а затем уже соотносить с собственной позицией – иначе критика, как я уже говорил выше, может производиться из ненадлежащего места. Поэтому еще раз: постклассическая правовая мысль уже состоялась, как бы кому ни хотелось, и в истории правовой мысли через n- количество лет она обязательно будет вписана в учебники – она уже вошла в корпус традиции. Другое дело – какие отношения эта традиция будет выстраивать с общей теорией права, как она будет работать с той линией, которую мой оппонент представляет единственно аутентичной? Но об этом позже…(Кстати говоря, неплохо было бы создать сайт постклассической теории права, где свои тексты могли бы размещать правоведы, работающие в этой традиции).
О философии и правовой науке
Утверждение о том, что «Разве юристы не могут сами создавать философские концептуализации, производить значимые для правовой действительности идеи?» является противоречивым. Концептуализация – дело не юридическое, ибо концепт это сгусток смысла. Вряд ли уместно утверждать, что логико-понятийная форма юридической догматики работает с концептами. Догматика занимается дефинированием по преимуществу. Где в законодательстве мы можем встретиться с концептами? Или по-другому: да, юристы могут создавать философские концептуализации, но в этой части юрист (хотя мне лично сложно строго и вообще странно разграничивать эти вещи) уже мыслитель, философ. Однако когда он собирается создавать нормативный текст, он переводит концепты в конструкции (если это, конечно, не программный нормативный текст наподобие Концепции правовой политики Казахстана и т.д.). Но дело даже в другом: достаточно открыть работы русских дореволюционных правоведов, и мы увидим в каждой из них совершенно свою философскую систему, выступающую методологическим основанием для догматических взглядов русских правоведов. Возьмем, например, Н.М. Коркунова: известны его симпатии к позднему Иерингу. Вот в курсе его лекций по общей теории права и видим понимание права как разгра-ничения интересов. Вряд ли мой оппонент приведет хотя бы одного дореволюционного правоведа, который бы именно в таким образом пони-маемой юридической догматике усматривал методологические основания для правовой традиции и изолировал ее от философского знания. Парадок-сально, вопреки мнению А. Михайлова, но именно в советское время впер-вые появились учебники по общей теории права в русле так сказать «чистой» юридической догматики. Хотя в общей части, в методологии и говорилось о материалистической диалектике, однако как раз таки основной акцент переносился с философской платформы на работу с догмой, и это естественно. Неклассика, а за ней и постнеклассическая мысль делает акцент на сведении отраслей знания, их междисциплинаризации, и это, при определенных условиях, весьма продуктивно. Например, юридическая конфликтология позволила (этому вопросу уделяется сегодня серьезное внимание) в рамках системы романо-германского права активно использовать частные начала в публичных отраслях права по принципах, схожим с системой общего права, однако при условии серьезных исключений. Это стало возможным благодаря представлению правоотношения или правонарушения как юридического конфликта и т.д. Говорю об этих вещах не голословно, поскольку тесно ра-ботаю с практическими подразделениями Национального центра законодательства и правовых исследований Республики Беларусь.
Конечно, можно не обращаться к философской мысли и самому строить философскую систему, однако наше главное профессиональное занятие в основном этого не предполагает, да и вряд ли «догматическим методом» можно построить философскую систему.
О глоссаторах, С.С. Хоружем и М. Фуко
На мой взгляд, каждый правовед решает сам, следить ему о том, что пишут философы или нет. Каждый решает, что «брать под козырек» или не брать. Каждый выбирает то, что ему симпатично. Однако, по-моему, стан-дарт образованности правоведа предполагает хотя бы общее знакомство с философскими системами прошлого и современности. Впрочем, в прошлом они никогда изолированно как сугубо юридические или философские не существовали, да и сейчас на Западе это не принято. Но можно утверждать точно: если правовед претендует на самостоятельность мышления и тем более на обоснование собственной правовой позиции, он четко должен ее располагать в системе философских координат. И даже если он этого не хочет делать, то такой квалификации ему не избежать.
Читаем у оппонента: «Увлечение юристов философией начинается не ранее школы Г. Гроция. Однако к началу XVII столетия уже существовала мощная профессиональная традиция …». Еще раз подтверждаю: позиция каждого юриста может быть философски квалифицирована, даже если он считает, что он «только профессиональный юрист». Может быть многие из таких юристов и не подозревают, что юридическая догматика, которая представляется собственно за профессиональную юридическую традицию, в своей основе в качестве одного из мощнейших компонентов также имела совершенно определенную философскую, метафизическую систему: западноевропейскую схоластику, или, как говорил М. Хайдеггер, онто-тео-логию. И весьма не случайно именно в XII-XIII вв., после разрыва с Византией, в которой до середины XV в. сохраняется совершенно иной тип отношения к правовой регламентации, и создается исключительно западноевропейский извод технического аппарата права.
Кому-то нравится Грациан и Ирнерий, которые осуществляли аппли-кацию схоластической техники работы со Священным Писанием к работе с законодательством. Ведь вначале в XI в. глоссируются Псалтирь, отдельные послания Павла, Евангелия. Не следует упускать из вида, что глосса есть процедура понимания текста на основании патристических текстов латин-ского извода. Чьи тексты писались на полях и между строк G.o. и M.g.? Ориген, Августин, Иероним, Алкуин, Скот Эриугена, Страбон и пр. Отцы западной церкви в эпоху расцвета папства адаптировались к новому пониманию Латинской церкви и мира. Восточные же отцы не глоссировали Священное Писание – оно выковывалось жизнью в монастырях Афона. Однако ключевое событие столкновения уже окрепшей к тому времени латинской традиции произошло на Соборах 1350 х гг. в Константинополе, когда Григорий Палама в споре с Варлаамом Калабрийцем ставит под радикальное сомнение роль формально-логических структур в познании и бытии – Святогорский Томос осуждает учение Варлаама как еретическое и тот уезжает на Запад, получая должность епископа и, по совпадению или нет, учителем греческого у Франческо Петрарки. Так начинается Возрождение.
Это небольшое отступление я привел для того, чтобы показать про-блематичность признания юридической догматики в изводе глоссаторов аутентичной традицией правового мышления. При этом речь не идет о том, что аппарат догматической юриспруденции не работает – однако вопрос в критериологии его работы, а также в его результатах, в его эффективности.
Именно поэтому я считаю более актуальным сегодня обращение к М. Фуко и С.С. Хоружему (но это лично мой вариант, разумеется, который некорректно распространять на всех постклассиков). Но я не обосновываю общую теорию права (хотя какие-то частные фрагменты, разумеется, разрабатываются). Речь идет пока о постклассической антропологии права, или, энергийно-правовом дискурсе (раскрывать ее здесь не имеет смысла, есть ряд текстов, в том числе и в сети). В чем смысл такого обращения?
О кризисе классических правовых понятий
Мне кажется, что сегодня только мало интересующийся правовед мо-жет не замечать тех проблем, с которыми сталкивается современное право-ведение, правовая практика в первую очередь, прежде всего, как раз таки, на уровне догматики. Что это за проблемы? Вкратце:
1) кризис новоевропейских правовых концепций, в особенности, уче-ния о правах человека. Как бы оппонент не критиковал рационалистическую традицию Нового времени и утверждал независимость юридической догматики от новоевропейского рационализма, но, увы – именно догматика позволила дефинировать новоевропейские концепты, создав на их основе вполне конкретные правовые нормы и институты. Они выступили сообща. Заглянем в постсоветские Конституции – и все станет понятно. Хочется спросить – какова ценностно-правовая основа догматической юриспруденции? Может быть все-таки она представляет собой исключительно юридическую технику? Сегодня для России, как и Беларуси актуальна проблема юве-нальной юстиции, нормативного закрепления соматических прав человека, проблема гражданского общества как почему-то общества, обязательно противостоящего государству и, как показывает белорусский опыт, финансируемому из-за рубежа – и т.д. и т.п. Что юридическая догматика может предложить в ответ на эти проблемы? Международная концепция интервенции против защиты, санирование образования под предлогом введения болонской системы в соответствии с международными стандартами и пр.пр. — разве догматика может что-либо сказать на этот счет? Нет, она позволяет юридизировать эти вещи, и делает это неплохо.
2) низкая эффективность самого догматического аппарата. Пример: показатели преступности и эффективность института уголовного наказания. М. Фуко достаточно аргументировано доказал, что дефинировав по всем правилам догматического метода понятие преступления в XIX в. как запрещенного законом деяния, был упущен сам феномен преступления как таковой – точнее он был отдан на откуп криминологии и выпал из квалификации. С этих пор эффективность уголовного закона зависит от степени криминализации. Она симулятивна. Эффективна ли наша уголовно-исполнительная система? Или она, вместе с корпусом догматического инструментария исправления осужденного, справляется со своей задачей, после того, как говорит тот же М. Фуко, в Новое время наказывать стали не тело, а душу? Тюрьма – это во многом производство девиантной субъективности, или не так? Что юридическая догматика может предложить в ответ на эти проблемы? Постклассическая мысль — деконструкцию состава и обсуждение возможности пересмотра базового аппарата уголовного права. Еще пример: злоупотребление правом. Техника позволяет творить чудеса – оказывать услуги по оказанию помощи (= написанию) дипломов, диссертаций, курсовых (нужно сказать, что именно техника, как и предполагал Хайдеггер, создает классическим типам нормативной регламентации (не только правовой) множество хлопот – наподобие времени и места совершения компьютерного преступления и т.п.)
3) деантропологичность права. Согласен с моим оппонентом, что догматика стремится к формализации. Догматике не нужен человек, ей нужен субъект. Но неужели это предел глубины и качества правового регулирования? В этом плане постклассическая антропология права делает попытку распредмечивания субъектно-правового представления – но пока попытку на уровне концепции, а не техники. Лично мне несимпатично, когда юрист работает со мной как с абстракцией или идеализацией. Ведь все мы знаем, что в любой юридической ситуации очень важен человек – судья, прокурор, адвокат и пр., который работает с нами. Так может быть попытаться найти места, чтобы по иному сконфигурировать правовую субъектность – так, чтобы она позволяла более глубокого дотягиваться до человекомерности в праве?
О языке
Насколько мне известно, эту тему сегодня серьезно проблематизиро-вали Ю.Е. Пермяков И. А.С. Александров. Последний, причем, на уровне отрасли – российского уголовного процесса.
Мой коллега критически отмечает: «Вместе с тем возникает – вновь и вновь – нестерпимое желание найти такие языковые конструкции, которые схватывают правовую действительность «как она есть на самом деле. Хотя это, как и много раз прежде в истории правоведения, чистой воды идеологизация, попытка создать зеркальные языковые отражения правовой действительности».
Не соглашусь с моим коллегой А.Михайловым. Язык, тем паче язык нормативного правового акта – дело серьезное. Будучи сцеплен с техникой нормативного конструирования как формализации реальности, он задает способ представления реальности – категорирует ее, фрагментирует, задает тип восприятия и отношения к ней. Пример: существует уголовно-наказуемое деяние и административный проступок. Мелкое хищение как деликт и кража как преступление (по части 1). Максимальный порог санкции первого и минимальный второго фактически сравнивает два деяния. Но язык «проступок/преступление» не дает нам этого сделать. Отсюда и эффективность закона. А что, если все запрещенные законом деяния именовать проступками и классифицировать их по иной шкале? Т.е. упразднить отраслевое членение? И т.п. Язык – штука серьезная. «Как назовешь, так и поплывет» ?
О юридической практике
Оппонент утверждает: «Невозможно создать действенное правовое регулирование на основе исследования плывущей динамики индивидуального мира каждой личности». Конечно, на основе индивидуального мира каждой личности сложно. Однако речь идет не об этом. Речь идет о ревизии догматики на предмет человекомерности. Там, где можно глубже проникнуть в практики правовой субъективации и при этом сохранить параметры правовой регламентации (не могу утверждать, что при этом они останутся в том виде, в каком их представляет догматическая традиция) – там нужно это делать. За счет введения новых инструментов, м.б. и нивелирующих классические, традиционные догматические способы нормативной регламентации. Пример нам дает концепция немецкого правоведа Ладёра.
О ММК и деятельностном подходе
Сопоставление догматической юриспруденции и традиции ММК в свою пользу моим оппонентом, полагаю, не совсем удачным. Подход Г.П.Щедровицкого вряд ли подойдет представителям догматической юриспруденции, поскольку в СМД-методологии деятельность это мыследеятельность и место оператора возможно за счет схематизации деятельности. В. Марача же, по-моему, в своей диссертации писал несколько об ином.
О постклассической юриспруденции и школе естественного права
Мой коллега отмечает: «На мой взгляд, представители «постклассиче-ской» юриспруденции пытаются на новый лад проделать работу школы естественного права, выразить право как некоторый объект в адекватно вы-ражающих его языковых конструкциях, схватывающих его идею, а суть правоведения, если брать его как социальный институт и соответствующие социальные практики – в знании практическом». Постклассика не рассматривает познание как субъект-объектное отношение, отсюда и внимание к месту субъекта в познавательных практиках – это азбука постклассической рациональности.
О субъекте права
Мой коллега пишет: «И язык нас не должен вводить в заблуждение: понятие субъекта в философии не является родовым для понятия субъекта права в правоведении, понятие отношения в философии не является родо-вым по отношению к понятию правового отношения».
Субъекту, индивиду, личности в праве посвящена моя отдельная ста-тья. Скажу только, что формирование типа человекомерности в праве берет начало не в Новое время, а в римском праве довизантийского периода (в доктрине первым об этом пишет Боэций), а заканчивается в субъектологии Декарта и Канта. В законодательстве же нужно внимательно исследовать отдельно римско-варварско-католическое право и византийское законодательство.
Несмотря на то (что, кстати, является закономерным), что в учебниках по общей теории права отсутствует самостоятельная тема «Субъект права», при анализе всех основных юридических конструкций (состав правонарушения, структура правоотношения и все вытекающие из них отраслевые спецификации) выясняется, что субъект правоотношения, правонарушения занимает место классического субъекта в традиционной субъект-объектной схеме познания. Этому посвящена докторская С.И. Архипова. Отдельного исследования о том, в какой момент, кем именно и каким образом произошло первое определение субъекта в нормативном тексте пока нет – но это не значит, что этот вопрос нельзя поставить на вид представителям юридической догматики? Но сейчас это не так важно. Достаточно разобрать любую догматическую конструкцию и все станет понятно.
«Плохо это или хорошо – это уже другой вопрос»
Именно этот вопрос меня и интересует. Хочу искренне поблагодарить моего оппонента А.М. Михайлова за возможность обсудить эту тему. На мой взгляд, тема постклассической правовой мысли заслуживает того, чтобы о ней можно было говорить в том числе и в резких тонах ?!
Итак, начнем по порядку. Непонимание деантропологичности «классического» правоведения моим коллегой может говорить только о том, что сам вопрос Антоном Михайловичем таким образом никогда не ставился. И это вполне понятно, поскольку очерчивает личные познавательные стратегии правоведа и показывает границу, в которой происходит опрашивание им правовой действительности. Иначе говоря, для того, чтобы поставить вопрос, нужно находиться в определенной позиции, с которой только и можно его поставить. В противном случае, со стороны, вопрос может показаться неактуальным и даже глупым.
Адекватное понимание критики поэтому зависит от понимания методологической позиции оппонента. Явно, наш оппонент не принадлежит к направлению постклассической правовой мысли. Возможно, первоначальное прояснение методологической позиции оппонента многие вещи расставит на места.
О догматической юриспруденции
Насколько я могу судить по работам моего коллеги А.М. Михайлова и его позиции, высказанной в постах, методологическим ядром его правового мышления является: 1) понимание правовой традиции как автономной и независящей от влияния философских и пр. направлений на протяжении двух тысячелетий – от римских юристов до немецкого концептуализма, точнее — современной общей теории права; 2) право, собственно, это и есть юридическая догматика, особый логико-понятийный мир, мир-удвоение социальной реальности, благодаря которому и возможно осуществлять функцию нормативного регулирования. Понятия, категории, идеи, принципы и пр. иное, что формируется корпусом формально-логического инструментария внутри догматической традиции, альфа и омега правового регулирования; 3) само это регулирование – идеально. Догматика самодостаточна в своих методологических ресурсах, на «втором этаже» она всегда способна юридизировать/клонировать любой социальный факт и это является наилучшим способом достижения правопорядка. Философско-правовая рефлексия, тем более какой-то иной (помимо корпуса юридико-догматических методов) метод (напр., герменевтика, дискурс-анализ, феноменологическая редукция и т.п.) не способны оказать помощь в правовом регулировании; 4) то, что было открыто глоссаторами в XII в., точнее тот корпус основных идей, который лег в основу работы с открытыми к тому времени текстами CJС – является аутентичным истоком правовой традиции – он священен и универсален в принципе для романо-германского мира. Восточно-славянский мир, номинально входящий в романо-германскую правовую семью (по Рене Давиду), также тотально схвачен этим истоком.
Приблизительно так, если я не ошибаюсь, можно описать догматиче-ское правовое мышление. Сейчас по существу.
О постклассической правовой мысли
Постклассическая правовая мысль, которая сегодня не является каким-то маргинальным направлением (в России, Украине, Беларуси, не говоря о Западной Европе и США – стоит лишь посмотреть переводы работ западноевропейских коллег в последних Ежегодниках ОТП – есть достаточно текстов, выполненных в этом направлении, защищены докторские работы, в которым в том числе обоснована и актуальность постклассики – странно (?), конечно, что при этом развитие этой мысли воспринимается как «атака»???), не концентрируется только в антропологической ветви, в утверждении о необходимости более внимательно присмотреться к типу антропологической фиксации человека в праве (субъекта). Постклассика включает в себя помимо антропологической линии коммуникативную (А.В. Поляков), гер-меневтическую (А.И. Овчинников), диалогическую или диалого-антропологическую (И.Л. Честнов), феноменологическую (Стовба А.В.), постструктуралистскую (А.С. Александров) и др. Для корректной критики постклассики (а ее, разумеется, есть за что критиковать) нужно входить в ее аппарат во всех его изводах, т.е. вначале понять ее, а затем уже соотносить с собственной позицией – иначе критика, как я уже говорил выше, может производиться из ненадлежащего места. Поэтому еще раз: постклассическая правовая мысль уже состоялась, как бы кому ни хотелось, и в истории правовой мысли через n- количество лет она обязательно будет вписана в учебники – она уже вошла в корпус традиции. Другое дело – какие отношения эта традиция будет выстраивать с общей теорией права, как она будет работать с той линией, которую мой оппонент представляет единственно аутентичной? Но об этом позже…(Кстати говоря, неплохо было бы создать сайт постклассической теории права, где свои тексты могли бы размещать правоведы, работающие в этой традиции).
О философии и правовой науке
Утверждение о том, что «Разве юристы не могут сами создавать философские концептуализации, производить значимые для правовой действительности идеи?» является противоречивым. Концептуализация – дело не юридическое, ибо концепт это сгусток смысла. Вряд ли уместно утверждать, что логико-понятийная форма юридической догматики работает с концептами. Догматика занимается дефинированием по преимуществу. Где в законодательстве мы можем встретиться с концептами? Или по-другому: да, юристы могут создавать философские концептуализации, но в этой части юрист (хотя мне лично сложно строго и вообще странно разграничивать эти вещи) уже мыслитель, философ. Однако когда он собирается создавать нормативный текст, он переводит концепты в конструкции (если это, конечно, не программный нормативный текст наподобие Концепции правовой политики Казахстана и т.д.). Но дело даже в другом: достаточно открыть работы русских дореволюционных правоведов, и мы увидим в каждой из них совершенно свою философскую систему, выступающую методологическим основанием для догматических взглядов русских правоведов. Возьмем, например, Н.М. Коркунова: известны его симпатии к позднему Иерингу. Вот в курсе его лекций по общей теории права и видим понимание права как разгра-ничения интересов. Вряд ли мой оппонент приведет хотя бы одного дореволюционного правоведа, который бы именно в таким образом пони-маемой юридической догматике усматривал методологические основания для правовой традиции и изолировал ее от философского знания. Парадок-сально, вопреки мнению А. Михайлова, но именно в советское время впер-вые появились учебники по общей теории права в русле так сказать «чистой» юридической догматики. Хотя в общей части, в методологии и говорилось о материалистической диалектике, однако как раз таки основной акцент переносился с философской платформы на работу с догмой, и это естественно. Неклассика, а за ней и постнеклассическая мысль делает акцент на сведении отраслей знания, их междисциплинаризации, и это, при определенных условиях, весьма продуктивно. Например, юридическая конфликтология позволила (этому вопросу уделяется сегодня серьезное внимание) в рамках системы романо-германского права активно использовать частные начала в публичных отраслях права по принципах, схожим с системой общего права, однако при условии серьезных исключений. Это стало возможным благодаря представлению правоотношения или правонарушения как юридического конфликта и т.д. Говорю об этих вещах не голословно, поскольку тесно ра-ботаю с практическими подразделениями Национального центра законодательства и правовых исследований Республики Беларусь.
Конечно, можно не обращаться к философской мысли и самому строить философскую систему, однако наше главное профессиональное занятие в основном этого не предполагает, да и вряд ли «догматическим методом» можно построить философскую систему.
О глоссаторах, С.С. Хоружем и М. Фуко
На мой взгляд, каждый правовед решает сам, следить ему о том, что пишут философы или нет. Каждый решает, что «брать под козырек» или не брать. Каждый выбирает то, что ему симпатично. Однако, по-моему, стан-дарт образованности правоведа предполагает хотя бы общее знакомство с философскими системами прошлого и современности. Впрочем, в прошлом они никогда изолированно как сугубо юридические или философские не существовали, да и сейчас на Западе это не принято. Но можно утверждать точно: если правовед претендует на самостоятельность мышления и тем более на обоснование собственной правовой позиции, он четко должен ее располагать в системе философских координат. И даже если он этого не хочет делать, то такой квалификации ему не избежать.
Читаем у оппонента: «Увлечение юристов философией начинается не ранее школы Г. Гроция. Однако к началу XVII столетия уже существовала мощная профессиональная традиция …». Еще раз подтверждаю: позиция каждого юриста может быть философски квалифицирована, даже если он считает, что он «только профессиональный юрист». Может быть многие из таких юристов и не подозревают, что юридическая догматика, которая представляется собственно за профессиональную юридическую традицию, в своей основе в качестве одного из мощнейших компонентов также имела совершенно определенную философскую, метафизическую систему: западноевропейскую схоластику, или, как говорил М. Хайдеггер, онто-тео-логию. И весьма не случайно именно в XII-XIII вв., после разрыва с Византией, в которой до середины XV в. сохраняется совершенно иной тип отношения к правовой регламентации, и создается исключительно западноевропейский извод технического аппарата права.
Кому-то нравится Грациан и Ирнерий, которые осуществляли аппли-кацию схоластической техники работы со Священным Писанием к работе с законодательством. Ведь вначале в XI в. глоссируются Псалтирь, отдельные послания Павла, Евангелия. Не следует упускать из вида, что глосса есть процедура понимания текста на основании патристических текстов латин-ского извода. Чьи тексты писались на полях и между строк G.o. и M.g.? Ориген, Августин, Иероним, Алкуин, Скот Эриугена, Страбон и пр. Отцы западной церкви в эпоху расцвета папства адаптировались к новому пониманию Латинской церкви и мира. Восточные же отцы не глоссировали Священное Писание – оно выковывалось жизнью в монастырях Афона. Однако ключевое событие столкновения уже окрепшей к тому времени латинской традиции произошло на Соборах 1350 х гг. в Константинополе, когда Григорий Палама в споре с Варлаамом Калабрийцем ставит под радикальное сомнение роль формально-логических структур в познании и бытии – Святогорский Томос осуждает учение Варлаама как еретическое и тот уезжает на Запад, получая должность епископа и, по совпадению или нет, учителем греческого у Франческо Петрарки. Так начинается Возрождение.
Это небольшое отступление я привел для того, чтобы показать про-блематичность признания юридической догматики в изводе глоссаторов аутентичной традицией правового мышления. При этом речь не идет о том, что аппарат догматической юриспруденции не работает – однако вопрос в критериологии его работы, а также в его результатах, в его эффективности.
Именно поэтому я считаю более актуальным сегодня обращение к М. Фуко и С.С. Хоружему (но это лично мой вариант, разумеется, который некорректно распространять на всех постклассиков). Но я не обосновываю общую теорию права (хотя какие-то частные фрагменты, разумеется, разрабатываются). Речь идет пока о постклассической антропологии права, или, энергийно-правовом дискурсе (раскрывать ее здесь не имеет смысла, есть ряд текстов, в том числе и в сети). В чем смысл такого обращения?
О кризисе классических правовых понятий
Мне кажется, что сегодня только мало интересующийся правовед мо-жет не замечать тех проблем, с которыми сталкивается современное право-ведение, правовая практика в первую очередь, прежде всего, как раз таки, на уровне догматики. Что это за проблемы? Вкратце:
1) кризис новоевропейских правовых концепций, в особенности, уче-ния о правах человека. Как бы оппонент не критиковал рационалистическую традицию Нового времени и утверждал независимость юридической догматики от новоевропейского рационализма, но, увы – именно догматика позволила дефинировать новоевропейские концепты, создав на их основе вполне конкретные правовые нормы и институты. Они выступили сообща. Заглянем в постсоветские Конституции – и все станет понятно. Хочется спросить – какова ценностно-правовая основа догматической юриспруденции? Может быть все-таки она представляет собой исключительно юридическую технику? Сегодня для России, как и Беларуси актуальна проблема юве-нальной юстиции, нормативного закрепления соматических прав человека, проблема гражданского общества как почему-то общества, обязательно противостоящего государству и, как показывает белорусский опыт, финансируемому из-за рубежа – и т.д. и т.п. Что юридическая догматика может предложить в ответ на эти проблемы? Международная концепция интервенции против защиты, санирование образования под предлогом введения болонской системы в соответствии с международными стандартами и пр.пр. — разве догматика может что-либо сказать на этот счет? Нет, она позволяет юридизировать эти вещи, и делает это неплохо.
2) низкая эффективность самого догматического аппарата. Пример: показатели преступности и эффективность института уголовного наказания. М. Фуко достаточно аргументировано доказал, что дефинировав по всем правилам догматического метода понятие преступления в XIX в. как запрещенного законом деяния, был упущен сам феномен преступления как таковой – точнее он был отдан на откуп криминологии и выпал из квалификации. С этих пор эффективность уголовного закона зависит от степени криминализации. Она симулятивна. Эффективна ли наша уголовно-исполнительная система? Или она, вместе с корпусом догматического инструментария исправления осужденного, справляется со своей задачей, после того, как говорит тот же М. Фуко, в Новое время наказывать стали не тело, а душу? Тюрьма – это во многом производство девиантной субъективности, или не так? Что юридическая догматика может предложить в ответ на эти проблемы? Постклассическая мысль — деконструкцию состава и обсуждение возможности пересмотра базового аппарата уголовного права. Еще пример: злоупотребление правом. Техника позволяет творить чудеса – оказывать услуги по оказанию помощи (= написанию) дипломов, диссертаций, курсовых (нужно сказать, что именно техника, как и предполагал Хайдеггер, создает классическим типам нормативной регламентации (не только правовой) множество хлопот – наподобие времени и места совершения компьютерного преступления и т.п.)
3) деантропологичность права. Согласен с моим оппонентом, что догматика стремится к формализации. Догматике не нужен человек, ей нужен субъект. Но неужели это предел глубины и качества правового регулирования? В этом плане постклассическая антропология права делает попытку распредмечивания субъектно-правового представления – но пока попытку на уровне концепции, а не техники. Лично мне несимпатично, когда юрист работает со мной как с абстракцией или идеализацией. Ведь все мы знаем, что в любой юридической ситуации очень важен человек – судья, прокурор, адвокат и пр., который работает с нами. Так может быть попытаться найти места, чтобы по иному сконфигурировать правовую субъектность – так, чтобы она позволяла более глубокого дотягиваться до человекомерности в праве?
О языке
Насколько мне известно, эту тему сегодня серьезно проблематизиро-вали Ю.Е. Пермяков И. А.С. Александров. Последний, причем, на уровне отрасли – российского уголовного процесса.
Мой коллега критически отмечает: «Вместе с тем возникает – вновь и вновь – нестерпимое желание найти такие языковые конструкции, которые схватывают правовую действительность «как она есть на самом деле. Хотя это, как и много раз прежде в истории правоведения, чистой воды идеологизация, попытка создать зеркальные языковые отражения правовой действительности».
Не соглашусь с моим коллегой А.Михайловым. Язык, тем паче язык нормативного правового акта – дело серьезное. Будучи сцеплен с техникой нормативного конструирования как формализации реальности, он задает способ представления реальности – категорирует ее, фрагментирует, задает тип восприятия и отношения к ней. Пример: существует уголовно-наказуемое деяние и административный проступок. Мелкое хищение как деликт и кража как преступление (по части 1). Максимальный порог санкции первого и минимальный второго фактически сравнивает два деяния. Но язык «проступок/преступление» не дает нам этого сделать. Отсюда и эффективность закона. А что, если все запрещенные законом деяния именовать проступками и классифицировать их по иной шкале? Т.е. упразднить отраслевое членение? И т.п. Язык – штука серьезная. «Как назовешь, так и поплывет» ?
О юридической практике
Оппонент утверждает: «Невозможно создать действенное правовое регулирование на основе исследования плывущей динамики индивидуального мира каждой личности». Конечно, на основе индивидуального мира каждой личности сложно. Однако речь идет не об этом. Речь идет о ревизии догматики на предмет человекомерности. Там, где можно глубже проникнуть в практики правовой субъективации и при этом сохранить параметры правовой регламентации (не могу утверждать, что при этом они останутся в том виде, в каком их представляет догматическая традиция) – там нужно это делать. За счет введения новых инструментов, м.б. и нивелирующих классические, традиционные догматические способы нормативной регламентации. Пример нам дает концепция немецкого правоведа Ладёра.
О ММК и деятельностном подходе
Сопоставление догматической юриспруденции и традиции ММК в свою пользу моим оппонентом, полагаю, не совсем удачным. Подход Г.П.Щедровицкого вряд ли подойдет представителям догматической юриспруденции, поскольку в СМД-методологии деятельность это мыследеятельность и место оператора возможно за счет схематизации деятельности. В. Марача же, по-моему, в своей диссертации писал несколько об ином.
О постклассической юриспруденции и школе естественного права
Мой коллега отмечает: «На мой взгляд, представители «постклассиче-ской» юриспруденции пытаются на новый лад проделать работу школы естественного права, выразить право как некоторый объект в адекватно вы-ражающих его языковых конструкциях, схватывающих его идею, а суть правоведения, если брать его как социальный институт и соответствующие социальные практики – в знании практическом». Постклассика не рассматривает познание как субъект-объектное отношение, отсюда и внимание к месту субъекта в познавательных практиках – это азбука постклассической рациональности.
О субъекте права
Мой коллега пишет: «И язык нас не должен вводить в заблуждение: понятие субъекта в философии не является родовым для понятия субъекта права в правоведении, понятие отношения в философии не является родо-вым по отношению к понятию правового отношения».
Субъекту, индивиду, личности в праве посвящена моя отдельная ста-тья. Скажу только, что формирование типа человекомерности в праве берет начало не в Новое время, а в римском праве довизантийского периода (в доктрине первым об этом пишет Боэций), а заканчивается в субъектологии Декарта и Канта. В законодательстве же нужно внимательно исследовать отдельно римско-варварско-католическое право и византийское законодательство.
Несмотря на то (что, кстати, является закономерным), что в учебниках по общей теории права отсутствует самостоятельная тема «Субъект права», при анализе всех основных юридических конструкций (состав правонарушения, структура правоотношения и все вытекающие из них отраслевые спецификации) выясняется, что субъект правоотношения, правонарушения занимает место классического субъекта в традиционной субъект-объектной схеме познания. Этому посвящена докторская С.И. Архипова. Отдельного исследования о том, в какой момент, кем именно и каким образом произошло первое определение субъекта в нормативном тексте пока нет – но это не значит, что этот вопрос нельзя поставить на вид представителям юридической догматики? Но сейчас это не так важно. Достаточно разобрать любую догматическую конструкцию и все станет понятно.
«Плохо это или хорошо – это уже другой вопрос»
Именно этот вопрос меня и интересует. Хочу искренне поблагодарить моего оппонента А.М. Михайлова за возможность обсудить эту тему. На мой взгляд, тема постклассической правовой мысли заслуживает того, чтобы о ней можно было говорить в том числе и в резких тонах ?!
Нет комментариев