Nextons → Рейтинг изменений законодательства в области налогообложения за 2012 год
1. Первый год работы новых правил трансфертного ценообразования
Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 227-ФЗ, установивший новые правила трансфертного ценообразования, вступил в силу 01 января 2012 г.
В течение 2012 года налоговые органы проделали большую работу по подготовке базы для применения нового законодательства.
Так, в течение 2012 года ФНС РФ разработала порядок предоставления документации для налогового контроля (ст. 105.15 НК РФ), который содержит следующие важные разделы:
— Рекомендации по содержанию и составу документов;
— Рекомендации в отношении этапов подготовки документов.
Кроме того, налоговыми органами был разработан порядок заполнения уведомления о контролируемых сделках (ст. 105. 16 НК РФ). Первые уведомления будут подаваться налогоплательщиками до 20 мая 2013 года.
Также налоговые органы в течение 2012 года направили множество разъяснений по вопросам налогоплательщиков о применении новых правил трансфертного ценообразования, в том числе разъяснения о порядке отражения бонусов/премий, выплачиваемых покупателям при выполнении определенных условий договора, для целей заполнения уведомлений о контролируемых сделках.
В 2012 году налоговыми органами была сформулирована концепция «добросовестности» при определении контролируемых сделок: «если налогоплательщиком искусственно создаются условия для того, чтобы сделка не отвечала признакам контролируемой, или манипулирование налогоплательщиком ценами в сделках приводит к получению необоснованной налоговой выгоды, со стороны налоговых органов в рамках выездных и камеральных проверок возможно установление фактической взаимозависимости лиц, а также доказывание получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды».
Важной новостью для налогоплательщиков явилось исключение Кипра из «черного списка» юрисдикций с 01 января 2013 г. Таким образом, сделки с кипрскими компаниями, не являющимися взаимозависимыми с налогоплательщиками, теперь не будут приравниваться к контролируемым.
2. Налогообложение НДС премий розничным магазинам. Дело «Леруа Мерлен»
Постановление Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 г. № 11637/11
В 2012 году Высший Арбитражный Суд РФ вновь подтвердил свою позицию в отношении применения НДС к суммам премий и бонусов, выплачиваемых розничным магазинам, высказанную еще в 2009 году по делу Дирол Кэдбери.
В деле Леруа Мерлен суд рассматривал вопрос обложения НДС прогрессивной стимулирующей премии, выплачиваемой розничному продавцу поставщиком. Налоговый орган квалифицировал такие премии как оплату услуг, оказываемых магазином в пользу поставщика.
Суд указал, что такие премии не могут быть квалифицированы как услуги, и попутно подтвердил собственную позицию 2009 года – выплачиваемые розничным магазинам премии и бонусы уменьшают стоимость товаров, что влечет необходимость для обеих сторон изменять налоговую базу по НДС.
Суд указал, что «поскольку премии непосредственно связаны с поставками товаров, следует признать, что они также являются формой торговых скидок, применяемых к стоимости товаров, оказывающих влияние на налоговую базу по НДС. Это означает, что размер налоговых вычетов по НДС, ранее заявленных покупателем, также подлежит пропорциональному уменьшению в соответствующих налоговых периодах».
Важность этого дела в том, что оно фактически инициировало изменение позиции Министерства финансов РФ по вопросу влияния сумм ретро-премий и бонусов на расчет базы по НДС – начиная с лета 2012 года она стала значительно более консервативной. Так, Министерство финансов признало, что квалификация премии в качестве формы торговой скидки должна производиться с учетом положений вышеуказанного Постановления ПВАС РФ, что фактически означает согласие налоговых органов с тем, что НДС нужно корректировать.
Напомним, ранее Министерство финансов придерживалось позиции, что стороны договора вправе решать самостоятельно, корректируют ли бонусы цену товара или не корректируют, и в зависимости от этого применять или не применять НДС.
Мы не исключаем увеличения количества претензий налоговых органов к покупателям в 2013 году в связи с неправомерным занижением базы по НДС (для тех покупателей, которые проигнорировали предписания ПВАС РФ и не корректировали вычеты по НДС в связи с полученной премией). В свою очередь, покупатели могут потребовать у поставщиков выплатить им сумму НДС в качестве возврата неосновательного обогащения.
3. Новые правила расчета налога на имущество
Федеральный закон от 29 ноября 2012 г. № 202-ФЗ
С 01 января 2013 года расширен перечень основных средств, не признаваемых объектом обложения налогом на имущество организаций. Так, не будет облагаться налогом на имущество движимое имущество, принятое на учет в качестве основных средств с указанной даты (пп. 8 п.4 ст. 374 НК РФ).
Кроме того, с 2013 года не будут признаваться объектами налогообложения также:
— объекты культурного наследия федерального значения;
— ледоколы, суда с ядерными энергетическими установками;
— космические объекты;
— суда, зарегистрированные в РМРС;
— некоторые иные объекты.
В связи с указанными изменениями налогоплательщики задают вопрос, могут ли неотделимые улучшения в арендуемые помещения признаваться движимым имуществом и, следовательно, есть ли основания для исключения таких улучшений из перечня объектов налогообложения налогом на имущество?
Полагаем, что такие неотделимые улучшения должны для целей расчета налога на имущество квалифицироваться как недвижимое имущество, поскольку режим их налогообложения должен быть аналогичен режиму налогообложения здания/помещения, в котором они произведены.
4. Налогообложение «золотых парашютов»
Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 330-ФЗ, вступает в силу с 01 января 2012 г.
До вступления в силу указанного Федерального закона (т.е. до 2012 года) абз. 6 п. 3 ст. 217 НК РФ освобождал от обложения НДФЛ «установленные законодательством выплаты, связанные с увольнением работников».
При этом, как разъясняло Министерство финансов до 2012 года, выходное пособие, выплачиваемое работникам при расторжении трудового договора по соглашению сторон, должно облагаться НДФЛ, поскольку такое пособие нельзя квалифицировать как «установленную законодательством выплату» (ведь она прямо не поименована в ст. 178 ТК РФ), следовательно, льгота к таким пособиям не применяется. Эта позиция была весьма спорной, и не соответствовала законодательству, что приводило к многочисленным вопросам налогоплательщиков.
Указанная норма НК РФ с 01 января 2012 г. была изменена и теперь содержит дополнительные исключения из льготы – это выплаты в виде выходного пособия в части, превышающей 3-кратный размер среднего месячного заработка (или 6-кратный для работающих в районах Крайнего Севера).
После внесения изменений в налоговое законодательство Министерство финансов РФ скорректировало свою позицию и теперь подтверждает, что выходные пособия в пределах 3-месячного заработка не облагаются НДФЛ. Вместе с тем, Министерство указывает на тот факт, что условием применения такой льготы является включение соответствующих положений о выходном пособии в трудовой договор с работником. Мы согласны с тем, что это требование правомерно: статья 178 Трудового кодекса предусматривает, что трудовым договором или коллективным договором могут предусматриваться другие случаи выплаты выходных пособий.
Соответственно, выплаты при расторжении трудового договора по соглашению сторон, установленные отдельным договором (не трудовым договором), должны облагаться НДФЛ, ведь льгота на такие выплаты не распространяется.
5. Дело «СаНиВа» по вычету процентов получило свое развитие
Постановления ФАС МО от 19.10 2012 г. № А 40-28488/12-140-137; от 03.07.2012 г. по делу А41-24998/11 и другие.
Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, сформулированной в Постановлении от 24.11.2009 № 11200/09 по делу СаНиВа, расходы в виде процентов по займу не могут возникнуть в налоговом учете организации-заемщика ранее срока, установленного договором займа для их исчисления и уплаты. Эта позиция не повлияла, однако, на позицию контролирующих органов, которые продолжают разъяснять, что проценты включаются в расходы/доходы равномерно в течение всего срока действия договора займа, и сроки фактической уплаты таких процентов, установленные в договоре, значения не имеют. В отсутствие обширной судебной практики по этому вопросу в 2010-2011 гг. налогоплательщики чаще всего игнорировали позицию ПВАС РФ и продолжали, руководствуясь положениями НК РФ и разъяснениями контролирующих органов, вести равномерный учет процентов.
Однако в 2012 году неожиданное развитие получила позиция ПВАС РФ, и мы стали свидетелями значительного количества судебных решений, которые подтвердили обоснованность подхода, использованного судом в деле СаНиВа:
В деле Управления инженерным обеспечением «Домодедово» налогоплательщику было отказано в признании расходов до возникновения обязательств по уплате процентов;
В деле Корпорации Югранефть суд указал, что налогоплательщик правомерно уточнил свои налоговые обязательства по налогу на прибыль за предшествующие периоды, исключив из состава доходов суммы начисленных процентов по договору займа, который предусматривал выплату процентов в конце срока займа (или погашения его части);
В деле Русской Недвижимости суд подтвердил, что расходы по договору займа, предусматривающему уплату начисленных процентов одновременно с возвратом займа, должны признаваться для целей налога на прибыль в момент возникновения обязанности по их уплате в соответствии с договором;
Дело Петрол Комплекс Эквипмент Кампани – аналогично обстоятельствам предыдущего дела, в налоговом учете учитываются доходы заимодавца.
6. Вывод нематериальных активов за рубеж не признан получением необоснованной налоговой выгоды
Постановление ФАС УО от 17.05.2012 № Ф09-3637/11
17 мая 2012 года Федеральный арбитражный суд Уральского округа поставил точку в весьма резонансном деле компании «Элемент-Трейд». Суть дела сводилась к тому, что физическое лицо, являющееся косвенным участником российской компании, передало исключительные права на известный товарный знак иностранной организации – резиденту Британских Виргинских островов. Компания – резидент БВО впоследствии через промежуточную кипрскую компанию передала права на использование товарного знака указанной российской компании.
Налоговые органы оспорили вычет лицензионных платежей российской компанией, ссылаясь на отсутствие у данной цепочки транзакций разумных экономических причин. По мнению налогового органа, российская компания могла получить право на использование товарного знака непосредственно от физического лица – первоначального правообладателя товарного знака. Соответственно, налоговый орган посчитал, что вычет расходов на выплату лицензионных платежей в пользу иностранной компании представляет собой необоснованную налоговую выгоду российской компании.
Свою позицию налоговый орган обосновал тем, что:
— операции по уступке прав на товарный знак в адрес компании – резидента БВО носили мнимый характер и осуществлялись через цепочку аффилированных лиц;
— кипрская компания, предоставившая российской компании «Элемент-Трейд» сублицензию на использование товарного знака, является взаимозависимой по отношению к российской компании;
— отсутствует деловая цель в получении сублицензии от кипрской компании, поскольку права на использование товарного знака могли быть получены непосредственно от физического лица, которое было правообладателем до уступки прав на товарный знак в пользу компании – резидента БВО.
Федеральный арбитражный суд Уральского округа согласился с нижестоящими судами и отклонил претензии налоговых органов. Факторами, повлиявшими на принятие положительного для налогоплательщика судебного акта, послужило то, что:
— российская компания фактически использовала товарный знак в своей коммерческой деятельности (и это налоговыми органами не оспаривалось);
— получено подтверждение реальности сделок по уступке прав на товарный знак и передаче прав на использование товарного знака;
— льготный режим налогообложения лицензионных платежей при их перечислении в адрес кипрской компании предусмотрен российским налоговым законодательством (в части включения данных платежей в состав расходов для целей налога на прибыль) и Соглашением об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром (в части освобождения лицензионных платежей от налога на доходы иностранных организаций), в связи с чем отвергнут довод о наличии у налогоплательщика цели вывода прибыли из-под налогообложения в России;
— возможность получения российской компанией лицензии непосредственно у предыдущего правообладателя (российского физического лица) не влияет на вычитаемость лицензионных платежей, поскольку такой аргумент означает оценку затрат, произведенных российской компанией, с точки зрения экономической целесообразности, что противоречит позиции Конституционного суда РФ;
— взаимозависимость российской и кипрской компаний налоговым органом не доказана и сама по себе не может являться основанием для признания полученной налоговой выгоды необоснованной.
Претензии налоговых органов, а также сделанные судами выводы представляют несомненный интерес с точки зрения оценки рисков существующей практики налогового планирования. Однако насколько данные выводы могут рассматриваться в качестве универсальных, применимых к любым ситуациям? Были бы выводы суда аналогичными, если бы, например, товарный знак изначально принадлежал компании «Элемент-Трейд», которая бы передала его резиденту БВО и затем получила бы лицензию на использование этого же товарного знака через посредника – кипрскую компанию? Ответ на этот вопрос мы, возможно, получим в недалеком будущем.
7. Суд подтвердил применение льготы по соглашению об избежании двойного налогообложения к каскадной структуре заемного финансирования
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2012 г. по делу № А40-60755/12-20-388
Рассматриваемое дело стало в какой-то степени пробным шаром по вопросу применения концепции «бенефициарного собственника» (beneficial owner), присутствующей в большинстве российских соглашений (договоров, конвенций) об избежании двойного налогообложения.
Суть дела довольно проста: компания – резидент Британских Виргинских островов (Exelor) предоставила заем кипрской компании (Hypo Real), которая, в свою очередь, передала полученные денежные средства другой кипрской компании (Eastern Value Partners). Последняя использовала полученные средства для приобретения недвижимости на территории РФ.
Налоговые органы посчитали, что при выплате процентов по займу компания Eastern Value Partners должна была удерживать российский налог на доходы иностранных организаций (20%). Налогоплательщик, в свою очередь, ссылался на положения Соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром, позволяющие освобождать компании – резидентов Кипра (в данном случае – Hypo Real) от данного налога.
Возражая налогоплательщику, налоговый орган заявлял о неприменимости освобождения, предусмотренного международным налоговым договором, вследствие несоблюдения условия о наличии у получателя «фактического права» на получаемые проценты. При этом налоговый орган обосновывал свою позицию ссылкой на следующие обстоятельства:
— компания Hypo Real была создана за несколько месяцев для осуществления операции по получению заемного финансирования от компании Exelor и предоставлению полученных денежных средств компании Eastern Value Partners, а банковский счет был открыт компанией Hypo Real непосредственно перед проведением указанной операции;
— с момента открытия счета и до окончания соответствующего календарного года операция по получению заемного финансирования от компании Exelor и передаче полученных денежных средств компании Eastern Value Partners была единственной сделкой компании Hypo Real;
— получение денежных средств от компании Exelor и передача полученных денежных средств компании Eastern Value Partners были осуществлены в течение одного дня;
— у компании Hypo Real отсутствовала экономическая выгода от предоставления займа компании Eastern Value Partners;
— фактическим приобретателем здания, купленного компанией Eastern Value Partners с помощью заемного финансирования, была компания Exelor;
— возврат займа, полученного от компании Hypo Real, осуществлялся путем перечисления денежных средств непосредственно в адрес компании Exelor;
— компании Exelor и Eastern Value Partners аффилированы.
Как видно, у налогового органа имелись весьма серьезные аргументы для того, чтобы утверждать о том, что компания Hypo Real является лишь «прослойкой», внедренной в структуру финансирования лишь с одной целью – применить налоговую льготу, предусмотренную Соглашением с Кипром.
Однако вопреки очевидным тенденциям по ужесточению борьбы со злоупотреблениями в сфере налогообложения суды подошли к данному делу весьма либерально.
Суд первой инстанции, а за ним и апелляция поддержали налогоплательщика. Не помогли ни ссылки налогового органа на письма Минфина РФ (как компетентного органа в сфере применения международных налоговых договоров), ни упоминания популярных ныне комментариев к Модельной конвенции ОЭСР.
Суды обосновали свой отказ поддержать налоговые органы, в частности, следующими доводами:
— перечисление компанией Eastern Value Partners денежных средств непосредственно компании Exelor является выполнением требования кредитора (компании Hypo Real) и должно рассматриваться в качестве возврата займа самой компании Hypo Real;
— аффилированность компаний Exelor и Eastern Value Partners не повлияла на размер процентов по займу (в сравнении с рыночным уровнем процентов по займам);
— компания Hypo Real получала и признавала доход (и прибыль) по займу, предоставленному компании Eastern Value Partners, уплачивая с него налоги на Кипре;
— отсутствие в п.1 ст.11 Соглашения понятия «фактическое право на доход»;
— отсутствие оснований для применения Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР в связи с тем, что Россия не является членом ОЭСР.
— суд первой инстанции дополнительно сослался на то, что лишить организацию льгот по Соглашению возможно лишь в порядке, предусмотренном п.1 ст.29 Соглашения (в новой редакции), то есть путем консультаций между компетентными органами, что не было сделано.
Таким образом, можно констатировать, что концепция «бенефициарного собственника», весьма часто применяемая судами зарубежных стран, пока не находит отклика у отечественного правосудия. Однако история с применением российских правил недостаточной капитализации со всей очевидностью демонстрирует, что применение механизмов предотвращения злоупотреблениями в налоговой сфере – это вопрос времени. А это значит, что хозяйствующим субъектам следует задумать о том, насколько надежны средства, с помощью которых они пытаются экономить на российских налогах.
8. Легитимация механизма капитализации процентов для целей налогообложения
Постановление ФАС МО от 02.07.2012 № А40-107122/11-99-461
До недавнего времени учет «сложных процентов» (то есть процентов, начисленных за пользование процентами, капитализированными в основную сумму долга) для целей российского налога на прибыль был проблематичен. Налоговые органы всячески сопротивлялись вычету «процентов на проценты», используя для этого различные аргументы. Одним из них было то, что в соответствии с российским законодательством договор займа является заключенным с момента передачи денег или других вещей (п.1 ст.807 ГК РФ). Поскольку при капитализации процентов денежные средства в виде начисленных, но не выплаченных процентов заемщику не передаются, по мнению налоговых органов, следовал вывод о том, что данная сумма юридически не может быть признана частью заемных средств.
В рассматриваемом деле, помимо указанного выше аргумента, налоговые органы утверждали, что заемщик (иностранная организация, осуществляющая деятельность на территории России) получил необоснованную налоговую выгоду путем принятия к вычету «сложных процентов» в связи с тем, что договор займа был заключен с взаимозависимым лицом и его заключение не было вызвано разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
Суды отклонили указанный довод по фактическим обстоятельствам, связанным с получением и использованием займа.
Что касается аргумента налогового органа о невозможности признания капитализированных процентов частью заемных средств, суды сослались на ст.818 ГК РФ, предусматривающую возможность замены долга, возникшего из купли-продажи, аренды или иного основания на заемное обязательство и не предполагающую передачу денег. При этом суды также применили положения российского гражданского законодательства (ст.414 ГК РФ), устанавливающую возможность замены существующего обязательства обязательством между теми же сторонами, но имеющим иной предмет или способ исполнения. В этой связи суды указали, что при осуществлении новации соблюдение ст.807 ГК РФ о фактической передаче денежных средств не требуется. При этом суды рассматривали обязательство по уплате основной суммы долга и обязательство по уплате начисленных процентов в качестве самостоятельных видов обязательств, в связи с чем признали проведение новации допустимым.
Кроме того, суды учли тот факт, что первоначальный заимодавец уступил основную сумму долга и сумму начисленных на определенный момент времени процентов новому кредитору, что, по мнению судов, экономически равнозначно рефинансированию задолженности (то есть получению займа от нового кредитора для погашения задолженности перед первоначальным займодавцем).
По нашему мнению, данное дело может, несомненно, использоваться в качестве прецедента для отстаивания налогоплательщиками права на вычет «сложных процентов» и в ситуации, когда сделка по заемному финансированию заключена между двумя российскими хозяйствующими субъектами.
9. Основные направления развития российской налоговой политики по вопросам международного налогообложения
Основные направления налоговой политики РФ на 2013 год и на плановый период 2014 и 2015 годов
В минувшем году Министерство финансов РФ озвучило в качестве приоритетов для своей деятельности несколько довольно важных проектов в области международного налогообложения. Некоторые из них уже несколько лет фиксируются в качестве переходящих целей, некоторые зафиксированы впервые. Перечислим наиболее существенные из них:
— заключение соглашений об обмене информации с низконалоговыми юрисдикциями. Данное положение отражает общий курс стран с высоким уровнем налогообложения на принуждение так называемых «налоговых оазисов» к информационному сотрудничеству с целью выявления «схем», создаваемых резидентами этих стран с целью минимизации налогообложения. Следует отметить, что ведущие экономики мира уже много лет ведут успешную работу с низконалоговыми юрисдикциями по налаживанию процесса обмена информации и что Россия в этом вопросе отстает. При этом подписание Россией многосторонней Конвенции ОЭСР о взаимной административной помощи по налоговым делам (Convention on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters), которая, возможно, будет ратифицирована в этом году, должно способствовать достижению поставленной задачи.
— введение правил контролируемых иностранных компаний (налогообложение нераспределенной прибыли иностранных «дочек» российских организаций или физических лиц). Данное нововведение должно способствовать прекращению практики избежания налогообложения путем отсрочки распределения прибыли с низконалоговых юрисдикций в пользу российских организаций и физических лиц.
— введение обязанности для компаний – налоговых резидентов России раскрывать полную структуру своих иностранных аффилированных лиц.
— введение дополнительных критериев определения российского налогового резидентства для организаций. В настоящий момент для организаций используется только один критерий налогового резидентства – критерий инкорпорации: все организации, созданные по законодательству РФ являются российскими налоговыми резидентами, все иностранные организации налоговыми резидентами РФ не являются. Скорее всего, критерий инкорпорации будет дополнен критерием места управления и контроля (то есть резидентами РФ будут являться иностранные организации, управление и контроль за деятельностью которых фактически осуществляется с территории России). Могут появиться и иные критерии.
10. Кампания по борьбе с «однодневками»
Постановление ВАС РФ от 14.02.2012 № 12093/11
Постановление ВАС РФ от 03.07.2012 № 2341/12
Решения и постановления нижестоящих судов
Письмо ЦБ РФ от 28.06.2012 № 90-Т
Письмо ФНС РФ от 17.10.2012 № АС-4-2/17710
Минувший год охарактеризовался дальнейшим усилением борьбы налоговых органов с фирмами–«однодневками». При этом примечательным является факт увеличения количества судебных дел по «однодневкам», разрешенных судами в пользу налоговых органов. Тон здесь задает Высший арбитражный суд РФ.
Так, в деле Тулажелдормаш высшая судебная инстанция указала на фиктивность отношений между российским налогоплательщиком и иностранной организацией как на основание для отказа в вычете затрат, понесенных российским налогоплательщиком. При этом суд анализировал, в том числе, возможности иностранной организации по оказанию заявленных услуг, а также фактические обстоятельства оказания данных услуг.
Нижестоящие суды, двигаясь в обозначенном Высшим арбитражным судом РФ направлении, фактически расширили стандарты должной осмотрительности. Теперь помимо получения учредительных и иных корпоративных документов от контрагента налогоплательщика может потребоваться обоснование выбора определенного контрагента; фиксация и демонстрация порядка взаимодействия с контрагентом (в том числе ведения переговоров) и порядка совершения хозяйственных операций (в том числе, передачи первичных документов); сбор сведений не только о самом контрагенте (из Интернета, рекламы, печатных изданий), но и о его представителях (телефоны, адреса, электронная почта, визитки, копии паспортов), деловой репутации, платежеспособности, квалификации сотрудников, материальных и трудовых ресурсах (см. дела Производственно-коммерческой дирекции, Торгового дома «РусЕвроШина», Издательства АСТ, Полимикс-Центр, Астин, Пятый океан и др.).
Факт неоднократного ведения операций с организацией, не зарегистрированной в ЕГРЮЛ, имеющей неправильный ИНН, имеющей незарегистрированный КТТ рассматривается как непроявление должной осмотрительности со стороны налогоплательщика, даже если в отношения с данной организацией по своей инициативе вступали сотрудники налогоплательщика, не наделенные правом принятия решения о выборе контрагента и расходующие денежные средства налогоплательщика, полученные под отчет, например, командированные сотрудники (дело Новокуйбышевского нефтеперерабатывающего завода).
Вместе с тем, квалификация контрагента налогоплательщика в качестве фирмы-«однодневки» не обязательно влечет за собой полный отказ в вычете расходов налогоплательщика или НДС, относящихся к данным расходам. Часть налоговой выгоды, определенная исходя из рыночных цен на реально приобретенные товары (работы, услуги), должна приниматься к вычету.
Так, в деле Камского завода Высший арбитражный суд, не оспаривая доводы судов относительно наличия оснований для признания налоговой выгоды необоснованно полученной, указал на необходимость перерасчета налоговых обязательств налогоплательщика, исходя из действительного экономического смысла отношений, сложившихся с участием данного налогоплательщика.
Минувший год показал, что с «однодневками» государство пытается бороться не только налоговыми мерами, но и с помощью ужесточения банковской дисциплины. Так, Центральный Банк РФ рекомендовал банкам использовать информацию налоговых органов о фирмах-«однодневках» для контроля за осуществлением финансовых операций через такие фирмы, в том числе отказывать данным фирмам в открытии банковских счетов или использовании системы расчетов «банк-клиент».
В то же время налоговые органы не всегда занимают конструктивную позицию в этом вопросе. С одной стороны, позиция налоговых органов (зачастую поддерживаемая судами) фактически приводит к перекладыванию на налогоплательщика обязанностей по тотальному контролю за деятельностью его контрагентов. С другой стороны, налоговые органы не готовы предоставлять налогоплательщику всю полноту информации о его контрагенте, ссылаясь при этом на несовершенные положения налогового законодательства о налоговой тайне. В частности, налоговые органы не готовы предоставлять по запросам налогоплательщиков информацию о соблюдении их контрагентами обязанностей по уплате налогов или о допущенных ими налоговых нарушениях. При этом налогоплательщику рекомендуется исследовать сугубо гражданско-правовые аспекты деятельности контрагентов (документальное подтверждение полномочий представителей контрагентов; регистрационные документы и наличие регистрации по «адресу массовой регистрации»; документы, удостоверяющие личность представителей контрагентов; информацию о фактическом месте нахождения контрагентов; наличие необходимых для ведения деятельности материальных и трудовых ресурсов).
Между тем, неисполнение контрагентом налогоплательщика налоговых обязательств может являться основанием для признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком в результате взаимодействия с этим контрагентом, необоснованной. При этом четкого и исчерпывающего перечня случаев, в которых налогоплательщик должен был знать о неисполнении контрагентом своих налоговых обязательств, Постановление Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 12.10.2006 № 53 не содержит. Это может послужить для налоговых органов основанием утверждать, что налогоплательщик не проявил в конкретном случае должную осмотрительность именно в силу отсутствия у него информации об исполнении контрагентом своих налоговых обязательств. Очевидно некоторое несоответствие требований, предъявляемых к налогоплательщикам с точки зрения соблюдения критерия должной осмотрительности, и имеющихся у налогоплательщика возможностей для получения необходимой информации. Хочется надеяться, что данный перекос будет в ближайшее время устранен.
Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 227-ФЗ, установивший новые правила трансфертного ценообразования, вступил в силу 01 января 2012 г.
В течение 2012 года налоговые органы проделали большую работу по подготовке базы для применения нового законодательства.
Так, в течение 2012 года ФНС РФ разработала порядок предоставления документации для налогового контроля (ст. 105.15 НК РФ), который содержит следующие важные разделы:
— Рекомендации по содержанию и составу документов;
— Рекомендации в отношении этапов подготовки документов.
Кроме того, налоговыми органами был разработан порядок заполнения уведомления о контролируемых сделках (ст. 105. 16 НК РФ). Первые уведомления будут подаваться налогоплательщиками до 20 мая 2013 года.
Также налоговые органы в течение 2012 года направили множество разъяснений по вопросам налогоплательщиков о применении новых правил трансфертного ценообразования, в том числе разъяснения о порядке отражения бонусов/премий, выплачиваемых покупателям при выполнении определенных условий договора, для целей заполнения уведомлений о контролируемых сделках.
В 2012 году налоговыми органами была сформулирована концепция «добросовестности» при определении контролируемых сделок: «если налогоплательщиком искусственно создаются условия для того, чтобы сделка не отвечала признакам контролируемой, или манипулирование налогоплательщиком ценами в сделках приводит к получению необоснованной налоговой выгоды, со стороны налоговых органов в рамках выездных и камеральных проверок возможно установление фактической взаимозависимости лиц, а также доказывание получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды».
Важной новостью для налогоплательщиков явилось исключение Кипра из «черного списка» юрисдикций с 01 января 2013 г. Таким образом, сделки с кипрскими компаниями, не являющимися взаимозависимыми с налогоплательщиками, теперь не будут приравниваться к контролируемым.
2. Налогообложение НДС премий розничным магазинам. Дело «Леруа Мерлен»
Постановление Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 г. № 11637/11
В 2012 году Высший Арбитражный Суд РФ вновь подтвердил свою позицию в отношении применения НДС к суммам премий и бонусов, выплачиваемых розничным магазинам, высказанную еще в 2009 году по делу Дирол Кэдбери.
В деле Леруа Мерлен суд рассматривал вопрос обложения НДС прогрессивной стимулирующей премии, выплачиваемой розничному продавцу поставщиком. Налоговый орган квалифицировал такие премии как оплату услуг, оказываемых магазином в пользу поставщика.
Суд указал, что такие премии не могут быть квалифицированы как услуги, и попутно подтвердил собственную позицию 2009 года – выплачиваемые розничным магазинам премии и бонусы уменьшают стоимость товаров, что влечет необходимость для обеих сторон изменять налоговую базу по НДС.
Суд указал, что «поскольку премии непосредственно связаны с поставками товаров, следует признать, что они также являются формой торговых скидок, применяемых к стоимости товаров, оказывающих влияние на налоговую базу по НДС. Это означает, что размер налоговых вычетов по НДС, ранее заявленных покупателем, также подлежит пропорциональному уменьшению в соответствующих налоговых периодах».
Важность этого дела в том, что оно фактически инициировало изменение позиции Министерства финансов РФ по вопросу влияния сумм ретро-премий и бонусов на расчет базы по НДС – начиная с лета 2012 года она стала значительно более консервативной. Так, Министерство финансов признало, что квалификация премии в качестве формы торговой скидки должна производиться с учетом положений вышеуказанного Постановления ПВАС РФ, что фактически означает согласие налоговых органов с тем, что НДС нужно корректировать.
Напомним, ранее Министерство финансов придерживалось позиции, что стороны договора вправе решать самостоятельно, корректируют ли бонусы цену товара или не корректируют, и в зависимости от этого применять или не применять НДС.
Мы не исключаем увеличения количества претензий налоговых органов к покупателям в 2013 году в связи с неправомерным занижением базы по НДС (для тех покупателей, которые проигнорировали предписания ПВАС РФ и не корректировали вычеты по НДС в связи с полученной премией). В свою очередь, покупатели могут потребовать у поставщиков выплатить им сумму НДС в качестве возврата неосновательного обогащения.
3. Новые правила расчета налога на имущество
Федеральный закон от 29 ноября 2012 г. № 202-ФЗ
С 01 января 2013 года расширен перечень основных средств, не признаваемых объектом обложения налогом на имущество организаций. Так, не будет облагаться налогом на имущество движимое имущество, принятое на учет в качестве основных средств с указанной даты (пп. 8 п.4 ст. 374 НК РФ).
Кроме того, с 2013 года не будут признаваться объектами налогообложения также:
— объекты культурного наследия федерального значения;
— ледоколы, суда с ядерными энергетическими установками;
— космические объекты;
— суда, зарегистрированные в РМРС;
— некоторые иные объекты.
В связи с указанными изменениями налогоплательщики задают вопрос, могут ли неотделимые улучшения в арендуемые помещения признаваться движимым имуществом и, следовательно, есть ли основания для исключения таких улучшений из перечня объектов налогообложения налогом на имущество?
Полагаем, что такие неотделимые улучшения должны для целей расчета налога на имущество квалифицироваться как недвижимое имущество, поскольку режим их налогообложения должен быть аналогичен режиму налогообложения здания/помещения, в котором они произведены.
4. Налогообложение «золотых парашютов»
Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. № 330-ФЗ, вступает в силу с 01 января 2012 г.
До вступления в силу указанного Федерального закона (т.е. до 2012 года) абз. 6 п. 3 ст. 217 НК РФ освобождал от обложения НДФЛ «установленные законодательством выплаты, связанные с увольнением работников».
При этом, как разъясняло Министерство финансов до 2012 года, выходное пособие, выплачиваемое работникам при расторжении трудового договора по соглашению сторон, должно облагаться НДФЛ, поскольку такое пособие нельзя квалифицировать как «установленную законодательством выплату» (ведь она прямо не поименована в ст. 178 ТК РФ), следовательно, льгота к таким пособиям не применяется. Эта позиция была весьма спорной, и не соответствовала законодательству, что приводило к многочисленным вопросам налогоплательщиков.
Указанная норма НК РФ с 01 января 2012 г. была изменена и теперь содержит дополнительные исключения из льготы – это выплаты в виде выходного пособия в части, превышающей 3-кратный размер среднего месячного заработка (или 6-кратный для работающих в районах Крайнего Севера).
После внесения изменений в налоговое законодательство Министерство финансов РФ скорректировало свою позицию и теперь подтверждает, что выходные пособия в пределах 3-месячного заработка не облагаются НДФЛ. Вместе с тем, Министерство указывает на тот факт, что условием применения такой льготы является включение соответствующих положений о выходном пособии в трудовой договор с работником. Мы согласны с тем, что это требование правомерно: статья 178 Трудового кодекса предусматривает, что трудовым договором или коллективным договором могут предусматриваться другие случаи выплаты выходных пособий.
Соответственно, выплаты при расторжении трудового договора по соглашению сторон, установленные отдельным договором (не трудовым договором), должны облагаться НДФЛ, ведь льгота на такие выплаты не распространяется.
5. Дело «СаНиВа» по вычету процентов получило свое развитие
Постановления ФАС МО от 19.10 2012 г. № А 40-28488/12-140-137; от 03.07.2012 г. по делу А41-24998/11 и другие.
Согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, сформулированной в Постановлении от 24.11.2009 № 11200/09 по делу СаНиВа, расходы в виде процентов по займу не могут возникнуть в налоговом учете организации-заемщика ранее срока, установленного договором займа для их исчисления и уплаты. Эта позиция не повлияла, однако, на позицию контролирующих органов, которые продолжают разъяснять, что проценты включаются в расходы/доходы равномерно в течение всего срока действия договора займа, и сроки фактической уплаты таких процентов, установленные в договоре, значения не имеют. В отсутствие обширной судебной практики по этому вопросу в 2010-2011 гг. налогоплательщики чаще всего игнорировали позицию ПВАС РФ и продолжали, руководствуясь положениями НК РФ и разъяснениями контролирующих органов, вести равномерный учет процентов.
Однако в 2012 году неожиданное развитие получила позиция ПВАС РФ, и мы стали свидетелями значительного количества судебных решений, которые подтвердили обоснованность подхода, использованного судом в деле СаНиВа:
В деле Управления инженерным обеспечением «Домодедово» налогоплательщику было отказано в признании расходов до возникновения обязательств по уплате процентов;
В деле Корпорации Югранефть суд указал, что налогоплательщик правомерно уточнил свои налоговые обязательства по налогу на прибыль за предшествующие периоды, исключив из состава доходов суммы начисленных процентов по договору займа, который предусматривал выплату процентов в конце срока займа (или погашения его части);
В деле Русской Недвижимости суд подтвердил, что расходы по договору займа, предусматривающему уплату начисленных процентов одновременно с возвратом займа, должны признаваться для целей налога на прибыль в момент возникновения обязанности по их уплате в соответствии с договором;
Дело Петрол Комплекс Эквипмент Кампани – аналогично обстоятельствам предыдущего дела, в налоговом учете учитываются доходы заимодавца.
6. Вывод нематериальных активов за рубеж не признан получением необоснованной налоговой выгоды
Постановление ФАС УО от 17.05.2012 № Ф09-3637/11
17 мая 2012 года Федеральный арбитражный суд Уральского округа поставил точку в весьма резонансном деле компании «Элемент-Трейд». Суть дела сводилась к тому, что физическое лицо, являющееся косвенным участником российской компании, передало исключительные права на известный товарный знак иностранной организации – резиденту Британских Виргинских островов. Компания – резидент БВО впоследствии через промежуточную кипрскую компанию передала права на использование товарного знака указанной российской компании.
Налоговые органы оспорили вычет лицензионных платежей российской компанией, ссылаясь на отсутствие у данной цепочки транзакций разумных экономических причин. По мнению налогового органа, российская компания могла получить право на использование товарного знака непосредственно от физического лица – первоначального правообладателя товарного знака. Соответственно, налоговый орган посчитал, что вычет расходов на выплату лицензионных платежей в пользу иностранной компании представляет собой необоснованную налоговую выгоду российской компании.
Свою позицию налоговый орган обосновал тем, что:
— операции по уступке прав на товарный знак в адрес компании – резидента БВО носили мнимый характер и осуществлялись через цепочку аффилированных лиц;
— кипрская компания, предоставившая российской компании «Элемент-Трейд» сублицензию на использование товарного знака, является взаимозависимой по отношению к российской компании;
— отсутствует деловая цель в получении сублицензии от кипрской компании, поскольку права на использование товарного знака могли быть получены непосредственно от физического лица, которое было правообладателем до уступки прав на товарный знак в пользу компании – резидента БВО.
Федеральный арбитражный суд Уральского округа согласился с нижестоящими судами и отклонил претензии налоговых органов. Факторами, повлиявшими на принятие положительного для налогоплательщика судебного акта, послужило то, что:
— российская компания фактически использовала товарный знак в своей коммерческой деятельности (и это налоговыми органами не оспаривалось);
— получено подтверждение реальности сделок по уступке прав на товарный знак и передаче прав на использование товарного знака;
— льготный режим налогообложения лицензионных платежей при их перечислении в адрес кипрской компании предусмотрен российским налоговым законодательством (в части включения данных платежей в состав расходов для целей налога на прибыль) и Соглашением об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром (в части освобождения лицензионных платежей от налога на доходы иностранных организаций), в связи с чем отвергнут довод о наличии у налогоплательщика цели вывода прибыли из-под налогообложения в России;
— возможность получения российской компанией лицензии непосредственно у предыдущего правообладателя (российского физического лица) не влияет на вычитаемость лицензионных платежей, поскольку такой аргумент означает оценку затрат, произведенных российской компанией, с точки зрения экономической целесообразности, что противоречит позиции Конституционного суда РФ;
— взаимозависимость российской и кипрской компаний налоговым органом не доказана и сама по себе не может являться основанием для признания полученной налоговой выгоды необоснованной.
Претензии налоговых органов, а также сделанные судами выводы представляют несомненный интерес с точки зрения оценки рисков существующей практики налогового планирования. Однако насколько данные выводы могут рассматриваться в качестве универсальных, применимых к любым ситуациям? Были бы выводы суда аналогичными, если бы, например, товарный знак изначально принадлежал компании «Элемент-Трейд», которая бы передала его резиденту БВО и затем получила бы лицензию на использование этого же товарного знака через посредника – кипрскую компанию? Ответ на этот вопрос мы, возможно, получим в недалеком будущем.
7. Суд подтвердил применение льготы по соглашению об избежании двойного налогообложения к каскадной структуре заемного финансирования
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.12.2012 г. по делу № А40-60755/12-20-388
Рассматриваемое дело стало в какой-то степени пробным шаром по вопросу применения концепции «бенефициарного собственника» (beneficial owner), присутствующей в большинстве российских соглашений (договоров, конвенций) об избежании двойного налогообложения.
Суть дела довольно проста: компания – резидент Британских Виргинских островов (Exelor) предоставила заем кипрской компании (Hypo Real), которая, в свою очередь, передала полученные денежные средства другой кипрской компании (Eastern Value Partners). Последняя использовала полученные средства для приобретения недвижимости на территории РФ.
Налоговые органы посчитали, что при выплате процентов по займу компания Eastern Value Partners должна была удерживать российский налог на доходы иностранных организаций (20%). Налогоплательщик, в свою очередь, ссылался на положения Соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром, позволяющие освобождать компании – резидентов Кипра (в данном случае – Hypo Real) от данного налога.
Возражая налогоплательщику, налоговый орган заявлял о неприменимости освобождения, предусмотренного международным налоговым договором, вследствие несоблюдения условия о наличии у получателя «фактического права» на получаемые проценты. При этом налоговый орган обосновывал свою позицию ссылкой на следующие обстоятельства:
— компания Hypo Real была создана за несколько месяцев для осуществления операции по получению заемного финансирования от компании Exelor и предоставлению полученных денежных средств компании Eastern Value Partners, а банковский счет был открыт компанией Hypo Real непосредственно перед проведением указанной операции;
— с момента открытия счета и до окончания соответствующего календарного года операция по получению заемного финансирования от компании Exelor и передаче полученных денежных средств компании Eastern Value Partners была единственной сделкой компании Hypo Real;
— получение денежных средств от компании Exelor и передача полученных денежных средств компании Eastern Value Partners были осуществлены в течение одного дня;
— у компании Hypo Real отсутствовала экономическая выгода от предоставления займа компании Eastern Value Partners;
— фактическим приобретателем здания, купленного компанией Eastern Value Partners с помощью заемного финансирования, была компания Exelor;
— возврат займа, полученного от компании Hypo Real, осуществлялся путем перечисления денежных средств непосредственно в адрес компании Exelor;
— компании Exelor и Eastern Value Partners аффилированы.
Как видно, у налогового органа имелись весьма серьезные аргументы для того, чтобы утверждать о том, что компания Hypo Real является лишь «прослойкой», внедренной в структуру финансирования лишь с одной целью – применить налоговую льготу, предусмотренную Соглашением с Кипром.
Однако вопреки очевидным тенденциям по ужесточению борьбы со злоупотреблениями в сфере налогообложения суды подошли к данному делу весьма либерально.
Суд первой инстанции, а за ним и апелляция поддержали налогоплательщика. Не помогли ни ссылки налогового органа на письма Минфина РФ (как компетентного органа в сфере применения международных налоговых договоров), ни упоминания популярных ныне комментариев к Модельной конвенции ОЭСР.
Суды обосновали свой отказ поддержать налоговые органы, в частности, следующими доводами:
— перечисление компанией Eastern Value Partners денежных средств непосредственно компании Exelor является выполнением требования кредитора (компании Hypo Real) и должно рассматриваться в качестве возврата займа самой компании Hypo Real;
— аффилированность компаний Exelor и Eastern Value Partners не повлияла на размер процентов по займу (в сравнении с рыночным уровнем процентов по займам);
— компания Hypo Real получала и признавала доход (и прибыль) по займу, предоставленному компании Eastern Value Partners, уплачивая с него налоги на Кипре;
— отсутствие в п.1 ст.11 Соглашения понятия «фактическое право на доход»;
— отсутствие оснований для применения Комментариев к Модельной конвенции ОЭСР в связи с тем, что Россия не является членом ОЭСР.
— суд первой инстанции дополнительно сослался на то, что лишить организацию льгот по Соглашению возможно лишь в порядке, предусмотренном п.1 ст.29 Соглашения (в новой редакции), то есть путем консультаций между компетентными органами, что не было сделано.
Таким образом, можно констатировать, что концепция «бенефициарного собственника», весьма часто применяемая судами зарубежных стран, пока не находит отклика у отечественного правосудия. Однако история с применением российских правил недостаточной капитализации со всей очевидностью демонстрирует, что применение механизмов предотвращения злоупотреблениями в налоговой сфере – это вопрос времени. А это значит, что хозяйствующим субъектам следует задумать о том, насколько надежны средства, с помощью которых они пытаются экономить на российских налогах.
8. Легитимация механизма капитализации процентов для целей налогообложения
Постановление ФАС МО от 02.07.2012 № А40-107122/11-99-461
До недавнего времени учет «сложных процентов» (то есть процентов, начисленных за пользование процентами, капитализированными в основную сумму долга) для целей российского налога на прибыль был проблематичен. Налоговые органы всячески сопротивлялись вычету «процентов на проценты», используя для этого различные аргументы. Одним из них было то, что в соответствии с российским законодательством договор займа является заключенным с момента передачи денег или других вещей (п.1 ст.807 ГК РФ). Поскольку при капитализации процентов денежные средства в виде начисленных, но не выплаченных процентов заемщику не передаются, по мнению налоговых органов, следовал вывод о том, что данная сумма юридически не может быть признана частью заемных средств.
В рассматриваемом деле, помимо указанного выше аргумента, налоговые органы утверждали, что заемщик (иностранная организация, осуществляющая деятельность на территории России) получил необоснованную налоговую выгоду путем принятия к вычету «сложных процентов» в связи с тем, что договор займа был заключен с взаимозависимым лицом и его заключение не было вызвано разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).
Суды отклонили указанный довод по фактическим обстоятельствам, связанным с получением и использованием займа.
Что касается аргумента налогового органа о невозможности признания капитализированных процентов частью заемных средств, суды сослались на ст.818 ГК РФ, предусматривающую возможность замены долга, возникшего из купли-продажи, аренды или иного основания на заемное обязательство и не предполагающую передачу денег. При этом суды также применили положения российского гражданского законодательства (ст.414 ГК РФ), устанавливающую возможность замены существующего обязательства обязательством между теми же сторонами, но имеющим иной предмет или способ исполнения. В этой связи суды указали, что при осуществлении новации соблюдение ст.807 ГК РФ о фактической передаче денежных средств не требуется. При этом суды рассматривали обязательство по уплате основной суммы долга и обязательство по уплате начисленных процентов в качестве самостоятельных видов обязательств, в связи с чем признали проведение новации допустимым.
Кроме того, суды учли тот факт, что первоначальный заимодавец уступил основную сумму долга и сумму начисленных на определенный момент времени процентов новому кредитору, что, по мнению судов, экономически равнозначно рефинансированию задолженности (то есть получению займа от нового кредитора для погашения задолженности перед первоначальным займодавцем).
По нашему мнению, данное дело может, несомненно, использоваться в качестве прецедента для отстаивания налогоплательщиками права на вычет «сложных процентов» и в ситуации, когда сделка по заемному финансированию заключена между двумя российскими хозяйствующими субъектами.
9. Основные направления развития российской налоговой политики по вопросам международного налогообложения
Основные направления налоговой политики РФ на 2013 год и на плановый период 2014 и 2015 годов
В минувшем году Министерство финансов РФ озвучило в качестве приоритетов для своей деятельности несколько довольно важных проектов в области международного налогообложения. Некоторые из них уже несколько лет фиксируются в качестве переходящих целей, некоторые зафиксированы впервые. Перечислим наиболее существенные из них:
— заключение соглашений об обмене информации с низконалоговыми юрисдикциями. Данное положение отражает общий курс стран с высоким уровнем налогообложения на принуждение так называемых «налоговых оазисов» к информационному сотрудничеству с целью выявления «схем», создаваемых резидентами этих стран с целью минимизации налогообложения. Следует отметить, что ведущие экономики мира уже много лет ведут успешную работу с низконалоговыми юрисдикциями по налаживанию процесса обмена информации и что Россия в этом вопросе отстает. При этом подписание Россией многосторонней Конвенции ОЭСР о взаимной административной помощи по налоговым делам (Convention on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters), которая, возможно, будет ратифицирована в этом году, должно способствовать достижению поставленной задачи.
— введение правил контролируемых иностранных компаний (налогообложение нераспределенной прибыли иностранных «дочек» российских организаций или физических лиц). Данное нововведение должно способствовать прекращению практики избежания налогообложения путем отсрочки распределения прибыли с низконалоговых юрисдикций в пользу российских организаций и физических лиц.
— введение обязанности для компаний – налоговых резидентов России раскрывать полную структуру своих иностранных аффилированных лиц.
— введение дополнительных критериев определения российского налогового резидентства для организаций. В настоящий момент для организаций используется только один критерий налогового резидентства – критерий инкорпорации: все организации, созданные по законодательству РФ являются российскими налоговыми резидентами, все иностранные организации налоговыми резидентами РФ не являются. Скорее всего, критерий инкорпорации будет дополнен критерием места управления и контроля (то есть резидентами РФ будут являться иностранные организации, управление и контроль за деятельностью которых фактически осуществляется с территории России). Могут появиться и иные критерии.
10. Кампания по борьбе с «однодневками»
Постановление ВАС РФ от 14.02.2012 № 12093/11
Постановление ВАС РФ от 03.07.2012 № 2341/12
Решения и постановления нижестоящих судов
Письмо ЦБ РФ от 28.06.2012 № 90-Т
Письмо ФНС РФ от 17.10.2012 № АС-4-2/17710
Минувший год охарактеризовался дальнейшим усилением борьбы налоговых органов с фирмами–«однодневками». При этом примечательным является факт увеличения количества судебных дел по «однодневкам», разрешенных судами в пользу налоговых органов. Тон здесь задает Высший арбитражный суд РФ.
Так, в деле Тулажелдормаш высшая судебная инстанция указала на фиктивность отношений между российским налогоплательщиком и иностранной организацией как на основание для отказа в вычете затрат, понесенных российским налогоплательщиком. При этом суд анализировал, в том числе, возможности иностранной организации по оказанию заявленных услуг, а также фактические обстоятельства оказания данных услуг.
Нижестоящие суды, двигаясь в обозначенном Высшим арбитражным судом РФ направлении, фактически расширили стандарты должной осмотрительности. Теперь помимо получения учредительных и иных корпоративных документов от контрагента налогоплательщика может потребоваться обоснование выбора определенного контрагента; фиксация и демонстрация порядка взаимодействия с контрагентом (в том числе ведения переговоров) и порядка совершения хозяйственных операций (в том числе, передачи первичных документов); сбор сведений не только о самом контрагенте (из Интернета, рекламы, печатных изданий), но и о его представителях (телефоны, адреса, электронная почта, визитки, копии паспортов), деловой репутации, платежеспособности, квалификации сотрудников, материальных и трудовых ресурсах (см. дела Производственно-коммерческой дирекции, Торгового дома «РусЕвроШина», Издательства АСТ, Полимикс-Центр, Астин, Пятый океан и др.).
Факт неоднократного ведения операций с организацией, не зарегистрированной в ЕГРЮЛ, имеющей неправильный ИНН, имеющей незарегистрированный КТТ рассматривается как непроявление должной осмотрительности со стороны налогоплательщика, даже если в отношения с данной организацией по своей инициативе вступали сотрудники налогоплательщика, не наделенные правом принятия решения о выборе контрагента и расходующие денежные средства налогоплательщика, полученные под отчет, например, командированные сотрудники (дело Новокуйбышевского нефтеперерабатывающего завода).
Вместе с тем, квалификация контрагента налогоплательщика в качестве фирмы-«однодневки» не обязательно влечет за собой полный отказ в вычете расходов налогоплательщика или НДС, относящихся к данным расходам. Часть налоговой выгоды, определенная исходя из рыночных цен на реально приобретенные товары (работы, услуги), должна приниматься к вычету.
Так, в деле Камского завода Высший арбитражный суд, не оспаривая доводы судов относительно наличия оснований для признания налоговой выгоды необоснованно полученной, указал на необходимость перерасчета налоговых обязательств налогоплательщика, исходя из действительного экономического смысла отношений, сложившихся с участием данного налогоплательщика.
Минувший год показал, что с «однодневками» государство пытается бороться не только налоговыми мерами, но и с помощью ужесточения банковской дисциплины. Так, Центральный Банк РФ рекомендовал банкам использовать информацию налоговых органов о фирмах-«однодневках» для контроля за осуществлением финансовых операций через такие фирмы, в том числе отказывать данным фирмам в открытии банковских счетов или использовании системы расчетов «банк-клиент».
В то же время налоговые органы не всегда занимают конструктивную позицию в этом вопросе. С одной стороны, позиция налоговых органов (зачастую поддерживаемая судами) фактически приводит к перекладыванию на налогоплательщика обязанностей по тотальному контролю за деятельностью его контрагентов. С другой стороны, налоговые органы не готовы предоставлять налогоплательщику всю полноту информации о его контрагенте, ссылаясь при этом на несовершенные положения налогового законодательства о налоговой тайне. В частности, налоговые органы не готовы предоставлять по запросам налогоплательщиков информацию о соблюдении их контрагентами обязанностей по уплате налогов или о допущенных ими налоговых нарушениях. При этом налогоплательщику рекомендуется исследовать сугубо гражданско-правовые аспекты деятельности контрагентов (документальное подтверждение полномочий представителей контрагентов; регистрационные документы и наличие регистрации по «адресу массовой регистрации»; документы, удостоверяющие личность представителей контрагентов; информацию о фактическом месте нахождения контрагентов; наличие необходимых для ведения деятельности материальных и трудовых ресурсов).
Между тем, неисполнение контрагентом налогоплательщика налоговых обязательств может являться основанием для признания налоговой выгоды, полученной налогоплательщиком в результате взаимодействия с этим контрагентом, необоснованной. При этом четкого и исчерпывающего перечня случаев, в которых налогоплательщик должен был знать о неисполнении контрагентом своих налоговых обязательств, Постановление Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 12.10.2006 № 53 не содержит. Это может послужить для налоговых органов основанием утверждать, что налогоплательщик не проявил в конкретном случае должную осмотрительность именно в силу отсутствия у него информации об исполнении контрагентом своих налоговых обязательств. Очевидно некоторое несоответствие требований, предъявляемых к налогоплательщикам с точки зрения соблюдения критерия должной осмотрительности, и имеющихся у налогоплательщика возможностей для получения необходимой информации. Хочется надеяться, что данный перекос будет в ближайшее время устранен.
Нет комментариев