Антон Михайлов →  Генетический подход в методологии правоведения: в порядке обсуждения

«Генезис» всегда – и в юриспруденции, и в гуманитарных дисциплинах в целом, предполагает идею изменения, перехода из одного состояния в другое. И историки, и юристы, говоря о генезисе объекта, рассматривают его становление и развитие.

Как исторический, так и генетический подход неразрывно связаны с идеей времени, нацелены на выявление устойчивой последовательности в изменении состояний рассматриваемого объекта. Исследуемые изменения должны носить не случайный, а устойчивый, последовательный, причинно обусловленный характер, должны быть доступны для познания, выражаться в рамках более широкой системы.

Исследовать объект исторически – значит проследить последовательность его изменения в определенном контексте, выявить взаимосвязь изменяющихся состояний объекта. Смыслом исторического подхода является реконструкция смены условий развития рассматриваемого объекта.

Генетический же подход рассматривает, как объект развивался сам по себе, базируясь большим образом на собственных основаниях. Иными словами, исторический подход связан с реконструкцией того культурного «контекста», в котором развивается определенный объект гуманитаристики, в то время как генетический подход связан с установлением «гена» самого объекта, выявлением тех объектов, от которых исследуемый происходит, последовательности изменений внутренней структуры объекта.

Исследования, направленные на изучение закономерностей развития права, имели место в советском правоведении, и основывались они, прежде всего, на философских основаниях марксизма. С методологической перспективы они являлись применением материалистической диалектики в юриспруденции, т.е. опредмечиванием всеобщего метода познания. Господствующим типом мышления в современных историко-правовых исследованиях до сих пор остается диалектико-материалистический, требующий рассматривать правовую подсистему общества во взаимосвязи со всеми иными ее подсистемами, определять экономические отношения как общественную субструктуру, из которой нужно вывести ту или иную «картину мира» юристов.

Тем не менее, для изучения генезиса юридической догматики как собственной корпоративной традиции континентальных юристов, сформировавшей их стиль мышления, диалектико-материалистический метод не представляется сообразным предмету и цели исследования. Исторический материализм как результат применения диалектического материализма к общественной материи не стимулирует исследование собственных закономерностей политико-правовой надстройки, поскольку в такой концептуализации у права изначально нет собственной истории, движение общественной суперструктуры обусловливается имманентным противоречием в экономической субструктуре между производительными силами и производственными отношениями. Поэтому и первичный «ген» права (например, идея права или первичная структура правового отношения) такую исследовательскую программу интересовать не может: ведь подлинный перводвигатель общественной структуры находится отнюдь не в политико-правовой надстройке.

Таким образом, актуализацию генетического подхода в методологии юриспруденции нельзя связывать с марксистской концептуализацией, а исследование, направленное на генетическую реконструкцию континентальной юридической догматики, следует основывать на иных методологических установках.

Каждый методологический подход основывается на ряде аксиоматичных положений, которые проистекают из философских «картин мира» и/или научных парадигм. На наш взгляд, генетический подход основывается на следующих посылках:
(а) объект естественно произошел от более раннего во времени объекта и вобрал в себя его структуру;
(б) объект способен к внутреннему развитию, т.е. источник его воспроизводства и развития заложен внутри;
(в) объект представляет собой развивающееся органическое целое, внутренняя структура которого производит эмерджентные свойства целого;
(г) объект помещен в среду, в зависимости от которой проявляются, актуализируются его внутренние потенциальные свойства;
(д) внутренняя структура целого задает пределы изменений свойств, которые актуализируются в зависимости от благоприятных или неблагоприятных внешних условий.

Применительно к изучению континентальной юридической догматики генетический методологический подход требует определить изначальный объект, от которого она берет свою родословную, указать, какие элементы его структуры были восприняты догматической юриспруденцией на континенте. Следующей значимой операцией в генетическом исследовании континентальной догматики выступает определение ее «гена», первичной структуры, воспроизводящейся в последующей традиции в качестве ее основания.

Важно определить социокультурные факторы, способствовавшие формированию такой первичной структуры и указать тот «внутренний механизм», который позволяет юридической догматике не только воспроизводиться, но и развиваться. Этот «внутренний механизм» следует рассматривать как с предметной, так и методологической перспективы: как некоторое специально-юридическое содержание, воспроизводящееся в юридической деятельности и как стиль юридического мышления, опосредующий юридическую деятельность и позволяющий переносить структуры юридической догмы на новых носителей профессиональной культуры и развивать их содержание.

Поскольку право является неотъемлемым компонентом духовной культуры человечества, постольку при исследовании генезиса специально-юридической «материи» нельзя отталкиваться от методологических постулатов естествознания и философского позитивизма с их механической причинностью, а необходимо объяснять развитие догмы права на основе методологических установок наук о духе, учитывать, что право соразмерно сознанию, а не природе.

«В генетическом развитии истории, – писал Ф.В. Тарановский, – не могут быть установлены законы механической причинности. В нем может быть только вскрыта известная последовательность ступеней развития, которая бы разумелась как необходимая».

Право воспроизводится и развивается благодаря работе профессионального и общественного правосознания; юридический мир – это когнитивный мир идей, понятий и конструкций, а не некая «фактическая данность», развивающаяся подобно явлениям, изучаемым естествознанием. Становление и развитие любой правовой традиции как явления культуры – это неповторимый, качественно отличный от иных правовых традиций процесс, в результате которого формируется «внутреннее» юридическое содержание – юридическая догма, позволяющая рассматривать правовую систему как с внешней, исторической, перспективы, так и с внутренней, генетической.

Именно в развитии явлений культуры следствие всегда превосходит причину (effectus exsuperat causam): «в созидании культурных ценностей добываемое произведение дает нечто большее, чем представлял собой потраченный на него труд». Иными словами, каждый последующий этап в развитии догматической юриспруденции производит больше, чем тот правовой материал и те специально-юридические средства, что имелись до формирования того или иного догматического направления. С каждым новым этапом в развитии континентальной юридической догматики необходимо установить тот качественный «прирост» специально-юридического знания и методологического инструментария, который сформировался благодаря последовательной работе юридического духа, профессионального юридического сознания. Предметное и методологическое расширение и углубление континентальной догматики нельзя объяснить исключительно через исследование внешнего социального и исторического контекстов: после этапа формирования догматической традиции в ней начинает работать внутренний механизм воспроизводства и развития, который и позволяет различать внешнюю, историческую, и внутреннюю, генетическую перспективы развития профессиональной юриспруденции.

Кроме того, генетический подход «вбирает» в себя представления из теории систем и требует описать континентальную юридическую догматику как целостную систему, обладающую эмерджентными свойствами, определяющими ее относительную автономию от социальной метасистемы. Это означает необходимость определения структуры континентальной догматики через обобщение тех свойств и элементов, которые лежат в основании преемственности развития догматической юриспруденции. Представляется, что эмерджентные свойства континентальной догматической юриспруденции наиболее отчетливо проявятся и при ее сопоставлении с англо-американской юридической догматикой.

Генетический подход вовсе не исключает необходимость обращения к философскому и социокультурному контекстам, в которых неизбежно развивается догматическая юриспруденция. Определенные предметные и методологические изменения догматической юриспруденции могут вызываться не только внутренними (структурными) основаниями и факторами, но и изменением господствующих философских «картин мира», принципиальными сдвигами в ценностно-целевых структурах общества, базовых представлениях определенной культурной традиции, в которую объективно «вписано» и юридическое сообщество.

Вместе с тем в качестве доминанты генетический подход к исследованию объекта требует принять интерналистскую установку в объяснении последовательных изменений его состояний. В юридическом исследовании это означает, что источником, обусловливающим развитие права как социокультурного института, являются изменения в концептуальных основаниях юридического мышления, в оперантах и/или операциях мышления, в юридической практике и/или в изменении знаковых систем, которые используют в этих практиках юристы.

На наш взгляд, в основании генетического развития права лежат когнитивные формы юриспруденции, профессиональная юридическая культура, мировоззрение юристов. Действительно, постоянными, устойчивыми элементами права выступают юридический язык и стиль мышления, фундирующие не только профессиональное правосознание, но и образующие фундамент той или иной правовой семьи. Именно обращение к юридическому мышлению позволяет выявить генетическую связь в становлении и развитии профессиональной юридической традиции. Специфика юридической мысли – есть идентификатор профессии юриста и отдифференциации правовой системы, а генетический подход позволяет проследить ее становление и постепенную «эмансипацию» от иных типов мышления, знаниевых систем и традиций.

Позиция Н.Н. Тарасова Генетический подход позволяет, в частности, акцентировать внимание на юридическом мышлении, рассматривать его как фактор правовой культуры, говорить об относительной самостоятельности движения юридической мысли, преемственности достижений юридической науки, вне прямой зависимости от смены экономических и политических эпох в истории человечества.

В генетическом подходе к праву артикулируются моменты, связанные с автономностью времени правогенеза, с изменением темпов развития права, с его периодизацией, а так же с выделением в процессе развития права его особых генетических подсистем, которые могут развиваться различными темпами, взаимодействовать друг с другом.

У ряда отечественных авторов для исследования генезиса права методологически используются некоторые представления диалектики (закон перехода количественных изменений к качественным). Например, В.М. Сырых говорит о том, что смена этапов в процессе развития права, возникновение нового этапа, признается реальностью только тогда, когда совокупность существенных свойств, характеристик права, претерпела значительные качественные и количественные изменения.

Для генетического изменения (как пишет Сырых) процесс развития права не может быть взят любой его признак, любой его элемент. Автор указывает, что неправомерно устанавливать некие универсальные критерии генетического членения. В одних случаях таким основанием может быть главный элемент членения, в котором выражается его сущность. В других случаях основанием членения может быть элемент, который на ранних стадиях правогенеза был неразвитым, но со временем его значение постепенно осмысливалось и достигло ведущей роли в современности. При этом каждый этап возникает на основе предшествующего. Каждый новый этап выдерживает определенные моменты предшествующего ему состояния. Вследствие такой преемственности отдельный элемент генезиса права не может быть понят в отрыве от предшествующих ему исторических процессов. В этом и состоит принцип преемственности характерный для генетического подхода к праву.

Генетический подход не следует путать с подходом историческим.

Исторический подход связан с реконструкцией того культурного «контекста», в котором развивается определенное явление, в то время как генетический связан с определением «гена» самого явления, выявлением тех явлений, от которых исследуемое явление происходит. Генетический подход в понимании Н.Н. Тарасова есть средство, позволяющее правоведению «эмансипироваться» от жесткой детерминистской установки марксизма.

Михайлов: комментарий. Здесь генетический подход связывается с интерналистской установкой в методологии правоведения: генетический, в отличие, скажем, от социологического подхода, позволяет рассматривать внутренние «механизмы» в развитии юридической мысли, правовой культуры.

Тем самым допустимо утверждать, что данный подход противостоит всем подходам, которые детерминируют становление и развитие юриспруденции экономическими, политическими, религиозными, географическими и иными факторами (экстерналистская исследовательская установка). Осознавая известную инерцию профессиональной мысли, автор делает реверанс в сторону марксизма и говорит об относительной самостоятельности движения юридической мысли.

Внутреннее для профессиональной традиции всегда заключается в мышлении. Мышление как деятельность неизбежно проявится и в знаковых формах (текстах), и во внешней деятельности, практиках. Внутренняя деятельность, мышление, и внешняя деятельность, практика, диалектически связаны, обусловливают одна другую: если в Риме сначала формируется внешняя деятельность, а потом она цементируется внутренней, то в эпоху глоссаторов все происходит по обратному сценарию. Интернализм будет утверждать, что источник движения права как социокультурного института внутренний и связан он либо с изменением правовой идеологии, либо с изменением категориально-понятийного аппарата, либо системы, по которым идут операции профессионального мышления. Экстернализм будет ставить источник движения права вне юридического мышления.

Второе, что бросается в глаза, это то, что генетический подход связывается с когнитивными формами юриспруденции (мышление, культура, наука): именно обращение к мыслительным формам позволяет выявить генетическую связь в формах проявления юридического. (На ум приходит сразу известное высказывание Р. Давида о том, что законодатель не властен изменить юридический язык и стиль мышления.) Если через мышление определяется преемственность в развитии юридической науки, то именно юридическое мышление рассматривается как первичное, а правовые нормы и отношения, встроенность права в социальные институты, по-видимому, рассматриваются как производные.

Позиция Д.Е. Пономарева. Проблема различения исторического и генетического обретает смысл при условии, если мы откажемся от понимания генетического подхода как изображающего нечто (право, правоведение) в динамике «откуда есть пошла» и начнем понимать под «генетическим» именно структурно-генетическое изображение права, которое дано в пятой главе монографии Тарасова. Структурно-генетический подход в таком случае направлен на рассмотрение права не в динамике, а в статике – из каких структурных единиц, выражающих его природу специфику, состоит право.