Курбатов Алексей → Обеспечение беспристрастности третейских судей в судебно-арбитражной практике и в законодательстве
Текст включён в книгу «Третейское (арбитражное) разбирательство в России: реалии и перспективы», М., ЮСТИЦИНФОРМ, 2014.
В статье доказывается, что подход Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, согласно которому нарушением принципа беспристрастности третейских судей является рассмотрение дела третейским судом, созданным при организации, в отношении которой одна из сторон является аффилированной, основан на подмене и смешении правовых понятий, а также на игнорировании законодательного механизма обеспечения беспристрастности третейских судей и практики деятельности конкретных третейских судов. Предложения об открытии третейских судов только при некоммерческих организациях с точки зрения обеспечения беспристрастности третейских судей являются бессмысленными.
Подход к определению беспристрастности третейских судей в судебно-арбитражной практике
С интервалом в один год Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ принял два аналогичных по содержанию постановления (от 24.05.2011 № 17020/10 по делу N А55-11220/2010 и от 22.05.2012 № 16541/11 по делу N А50-5130/2011), которыми отказал в выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений двух третейских судов.
Причиной таких решений послужило то, что дела были рассмотрены третейскими судами, созданными при коммерческих организациях, в отношении которых выигравшие дела истцы выступали аффилированными лицами. По мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, «…создание и финансирование третейского суда одним из контрагентов по гражданско-правовому договору (или аффилированным с ним лицом) с одновременной возможностью рассмотрения споров, вытекающих из этого договора, в таком третейском суде,… свидетельствуют о нарушении гарантии объективной беспристрастности суда…».
Мало того, что при вынесении указанных постановлений Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в противоречие с законом признал аффилированность правонарушением и распространил это понятие на третейские суды, в них допущена серьезная подмена и смешение понятий. Судебные дела рассматриваются третейскими судьями, а не третейскими судами. Поэтому беспристрастность может отсутствовать только у третейского судьи, а не у третейского суда как организации. В результате такой подмены понятий получилось, что вопрос о беспристрастности третейских судей стал решаться арбитражными судами через действительность или недействительность третейской (арбитражной) оговорки, т. е. смешиваться с вопросом о компетенции третейского суда. (1)
В то же время действующий Федеральный закон от 24.07.2002 N 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» четко различает вопросы образования третейского суда (ст.3) и формирования состава третейского суда для разрешения конкретного спора (ст.10), а понятие беспристрастности употребляет исключительно к третейским судьям (ст.ст. 8, 18).
Согласно ст.3 этого Федерального закона постоянно действующие третейские суды могут быть созданы при любом юридическом лице. Исключение составляют федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления. Для создания третейского суда требуется утверждение определенных документов (решение об образовании постоянно действующего третейского суда, положение о нем, список третейских судей) и направление их в государственный суд. А вот беспристрастность третейских судей обеспечивается другими мерами.
Законодательное обеспечение беспристрастности третейских судей
В соответствии со п.1 ст.8 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» третейским судьей избирается (назначается) физическое лицо, способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи.
Соответственно в третейских судах беспристрастность судей зависит от трех моментов:
1) отсутствия заинтересованности в исходе дела;
2) независимости от сторон;
3) выражения согласия судьи.
Первый момент в части материальной заинтересованности обеспечивается за счет того, что в отличие от судей государственных судов, третейские судьи не получают зарплаты от третейского суда. Отношения между третейским судьей и третейским судом возникают на период и только по поводу рассмотрения конкретного дела. На основании п.2 ст.13 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» полномочия третейского судьи прекращаются после принятия решения по конкретному делу. Отношения между третейского судом и третейским судьей методом исключения можно отнести к гражданско-правовым, возникающим из договора, который заключается путем направления предложения третейским судом участвовать в рассмотрении дела и дачи согласия на это третейским судьей. Помимо того, что такое согласие выступает акцептом, оно одновременно служит подтверждением со стороны третейского судьи его беспристрастности.
Размер вознаграждения (гонорара) третейского судьи согласно ст.15 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» зависит от заранее определенного локальным актом третейского суда размера третейского сбора. При этом этот третейский сбор уплачивается истцом до рассмотрения дела и соответственно его часть подлежит распределению между третейскими судьями вне зависимости от результатов рассмотрения дела.
Обеспечение отсутствия иной заинтересованности в силу неурегулированности этого вопроса в законе может решаться в правилах третейских судов.
Независимость предполагает отсутствие отношений подчинения между третейским судьей и одной из сторон, т. е. отсутствия между ними, прежде всего, трудовых отношений. Как раз понятие аффилированности здесь ничем не поможет, поскольку наличие трудовых отношений не относится к признакам данного понятия. Обеспечение независимости третейских судей производится через процедуру выбора (назначения) третейских судей.
В силу того, что полного перечня фактов, свидетельствующих об отсутствии беспристрастности третейских судей дать в законе невозможно, иные аспекты их заинтересованности и зависимости должны решаться за счет института отвода и самоотвода третейских судей (ст. ст. 8, 11, 12 и 13 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»). Для самоотвода ключевое значение приобретает правило о подтверждении третейским судьей своей беспристрастности.
Важное значение имеет право сторон выбирать третейских судей не только из списка, предложенного третейским судом, поскольку такой список может иметь рекомендательный характер для сторон (п/п 3 п.3 ст.3 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»).
Для обеспечения независимости третейских судей определенное значение имеет вопрос об их квалификации, поскольку от этого зависит возможность выработки третейским судьей собственного мнения по разрешаемому спору. В настоящее время согласно п.3 ст.8 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» требования, предъявляемые к квалификации третейского судьи, могут быть согласованы сторонами непосредственно или определены правилами третейского разбирательства. Требования закона заключаются в том, что третейский судья, разрешающий спор единолично, должен иметь высшее юридическое образование. В случае коллегиального разрешения спора высшее юридическое образование должен иметь председатель состава третейского суда (п.2 ст.8 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»).
Развитие положений законов о беспристрастности третейских судей в правилах третейских судов
В соответствии со ст.2 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» к правилам постоянно действующего третейского суда относятся уставы, положения, регламенты, содержащие правила третейского разбирательства и утвержденные организацией — юридическим лицом, образовавшей постоянно действующий третейский суд. Данные локальные акты имеют ключевое значение для развития положений законодательных актов, в том числе о беспристрастности третейских судей.
Для примера возьмем Регламент Третейского суда при ОАО «Газпром» (далее — Регламент). (2) Данный выбор обусловлен двумя моментами:
1) Регламент данного Третейского суда является наиболее юридически проработанным из числа регламентов действующих третейских судов;
2) в Третейском суде при ОАО «Газпром» по сравнению с другими третейскими судами рассматривается достаточно большое количество дел.
В качестве подтверждения серьезной юридической проработанности Регламента можно привести наличие в нем положений, которые, как правило, отсутствуют в правилах других третейских судов.
Так, в Регламенте прямо закреплено, что правила третейского разбирательства могут определяться либо по Закону РФ от 07.07.1993 N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» либо по Федеральному закону «О третейских судах в Российской Федерации». Это находит отражение и в правилах оценки заключенности третейских (арбитражных) соглашений (п. п. 4 и 5 ст.2 Регламента), и в применяемых при разрешении споров нормах права (п.1 ст.4 Регламента), и в сроках третейского разбирательства (п.2 ст.8 Регламента), и в процедуре избрания (назначения) третейских судей (ст.22 Регламента), и в порядке отвода третейского судьи (ст.27 Регламента), и в других положениях.
Дело в том, что в настоящее время деятельность третейских судов (коммерческих арбитражей) регулируется двумя указанными законодательными актами, у которых «перекрещиваются» предметы регулирования. Согласно абз.3 п.2 ст.1 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» к компетенции международного коммерческого арбитража отнесены споры между такими субъектами права как предприятия с иностранными инвестициями; созданные на территории Российской Федерации международные объединения и организации; участники этих организаций, а также споры с участием перечисленных субъектов. Поэтому третейские суды, в целом руководствующиеся Федеральным законом «О третейских судах в Российской Федерации», например, при передаче к ним спора с участием организаций с иностранными инвестициями должны применять Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже».
К положениям Регламента, которые развивают нормы закона об обеспечении беспристрастности третейских судей, можно отнести те из них, которые закрепляют следующее:
1) для рассмотрения споров, в которых одна или обе стороны не являются дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром» (за исключением споров при цене иска до 500 тыс. руб.), либо в которых участвует само ОАО «Газпром» (без исключений), избирается (назначается) состав третейского суда, состоящий из трех третейских судей, если стороны не договорились о единоличном рассмотрении споров (п.п. 4 и 5 ст.18 Регламента);
2) разные процедуры избрания (назначения) третейских судей для споров между дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром» и для споров, в которых одна или обе стороны не являются дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром» или в которых участвует само ОАО «Газпром» (соответственно ст. ст. 19, 20 и 21 Регламента).
Важной гарантией прав сторон является то, что по спорам, в которых одна или обе стороны не являются дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром», стороны могут избирать не только одного из трех судей, но по соглашению между собой и единоличного третейского судью (п.1 ст.20 Регламента).
При неизбрании в установленном порядке третейских судей назначение единоличного третейского судьи, третейского судьи за сторону, а также председателя состава третейского суда производится заместителем Председателя Третейского суда при ОАО «Газпром», который не входит в состав органов управления и не является сотрудником ОАО «Газпром», его дочерних обществ и организаций, их акционером или участником, а также не имеет прочных деловых или финансовых связей с кем-либо из перечисленных лиц и органов. При этом в этих случаях третейские судьи (за исключением третейского судьи, назначенного за сторону, являющуюся дочерним обществом или организацией ОАО «Газпром») также должны отвечать данным требованиям (п/п «д» п.1, п/п «е» п.2 ст.20 Регламента).
В случае, когда одной из сторон спора является само ОАО «Газпром», все третейские судьи должны соответствовать перечисленным требованиям, если стороны не договорились об ином (п/п «а» ст.21 Регламента).
Через установление таких требований решаются вопросы об отсутствии любой, а не только материальной, заинтересованности третейских судей в исходе дела, а также какой-либо их зависимости от организации, создавшей третейский суд, и ее аффилированных организаций;
3) по спорам, в которых одна или обе стороны не являются дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром» или в которых участвует само ОАО «Газпром», стороны, не являющиеся дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром», и противоположная сторона в споре с ОАО «Газпром» вправе избирать судей не только из Списка третейских судей Третейского суда при ОАО «Газпром» (п/п «б» п.2 ст.20, п/п «в» ст.21 Регламента).
При этом предложенная стороной кандидатура третейского судьи не из Списка третейских судей проходит утверждение Президиумом Третейского суда при ОАО «Газпром» с учетом его квалификации и способности обеспечить справедливое и беспристрастное рассмотрение спора (п.2 ст.24 Регламента).
В Президиум Третейского суда при ОАО «Газпром» входят: Председатель Президиума, которым является начальник Юридического департамента ОАО «Газпром» (по должности), Председатель третейского суда и три его заместителя. Президиум не рассматривает споры и не вправе давать указания третейским судьям или каким-либо иным образом влиять на рассмотрение споров, а решает вопросы, связанные с организацией и обеспечением деятельности третейского суда (п.п. 4.1-4.3 Положения о Третейском суде при ОАО «Газпром»);
4) избрание (назначение) третейского судьи должно сопровождаться заполнением им Анкеты и подписанием Заявления о его независимости и об отсутствии препятствий для выполнения обязанностей третейского судьи (п.2 ст.26 Регламента). При невыполнении этого требования в течение 15 дней с момента получения уведомления об избрании (назначении) такое лицо считается отказавшимся от исполнения обязанностей третейского судьи (п.2 ст.25 Регламента).
Несмотря на это, в практической деятельности Третейского суда при Открытом акционерном обществе «Газпром» есть отказы в выдаче арбитражными судами исполнительных листов на принудительное исполнение его решений, хотя по этим делам третейские судьи избирались сторонами. К сожалению, приходится констатировать, что судьи нижестоящих судов без изучения материалов дела просто бездумно копируют подход, выраженный в указанных выше постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.05.2011 № 17020/10 и от 22.05.2012 № 16541/11, пользуясь его некорректностью.
В итоге получается, что провозглашенный в рамках одной ветви судебной власти (арбитражных судов) переход на прецедентную систему права (!) (3) привел к тому, что как бы скрупулезно не соблюдались требования закона какими-либо лицами, их всегда можно обвинить в нарушениях. При этом степень обоснованности этих нарушений зависит исключительно от степени юридической грамотности или безграмотности того, кто пишет тексты судебных решений (судя по их качеству, это даже далеко не всегда судьи).
Развитие положений законов о беспристрастности третейских судей в МКАС при ТПП РФ
В Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» отсутствие беспристрастности арбитров (третейских судей) связывается с возможностью их отвода.
Согласно ст. 12 этого Закона в случае обращения к какому-либо лицу в связи с его возможным назначением в качестве арбитра это лицо должно сообщить о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости. Арбитр с момента его назначения и в течение всего арбитражного разбирательства должен без промедления сообщать сторонам о любых таких обстоятельствах, если он не уведомил их об этих обстоятельствах ранее.
Отвод арбитру может быть заявлен только в том случае, если существуют обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости, либо если он не обладает квалификацией, обусловленной соглашением сторон.
В развитие этих положений в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС при ТПП РФ) с учетом зарубежного опыта и российской практики третейского разбирательства приняты Правила о беспристрастности и независимости третейских судей (утверждены Приказом Президента ТПП РФ № 39 от 27.08.2010) (4), которые носят рекомендательный характер (далее – Правила). Данные Правила также рекомендуются к применению к третейским разбирательствам, проводимым на территории Российской Федерации иными третейскими судами (п.3 ст.1 Правил).
Правила разделяют понятия беспристрастности и независимости и устанавливают, что третейский судья является беспристрастным, если он прямо или косвенно не заинтересован в исходе дела и не имеет заранее сложившихся предпочтений или иных предубеждений в отношении определенной стороны третейского разбирательства, ее представителя, эксперта, консультанта или свидетеля (п.2 ст.4 Правил).
Независимым третейский судья является, если отсутствуют такие отношения между третейским судьей и сторонами третейского разбирательства, их представителями, экспертами, консультантами, свидетелями, которые способны повлиять на позицию третейского судьи по делу (п.3 ст.4 Правил).
Соответственно Правила устанавливают перечень обстоятельств, безусловно свидетельствующих об отсутствии беспристрастности или независимости и препятствующих осуществлению полномочий третейского судьи, например, когда третейский судья, его супруг или близкий родственник выступают или выступали ранее в рассматриваемом деле в качестве стороны третейского разбирательства, ее представителя, эксперта, консультанта или свидетеля (ст.5 Правил).
Также Правила закрепляют перечень обстоятельств, требующих раскрытия, т. е. если третейский судья считает себя беспристрастным и независимым, он, тем не менее, обязан без промедления раскрыть эти обстоятельства, которые, по мнению разумного информированного лица, могут вызвать обоснованные сомнения относительно беспристрастности или независимости третейского судьи. Примером является случай, когда третейский судья в течение трех лет, предшествовавших началу третейского разбирательства, состоял в трудовых отношениях со стороной третейского разбирательства или ее представителем, либо получал от них вознаграждение по гражданско-правовым договорам (ст.6 Правил).
Соответственно третейский судья обязан заявить о таких обстоятельствах не позднее момента принятия лицом полномочий третейского судьи, а если такие обстоятельства появляются или становятся известными третейскому судье на более поздней стадии третейского разбирательства, то незамедлительно (ст.7 Правил).
И наконец, в Правилах определяются обстоятельства, которые третейский судья не обязан раскрывать, поскольку они не могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости, например, когда несколько третейских судей из одного состава третейского суда работают или работали в прошлом в одной организации, при условии, что такие третейские судьи не состоят и в течение трех лет, предшествовавших началу третейского разбирательства, не состояли между собой в отношениях должностной зависимости (ст.8 Правил).
При этом перед принятием решения о выборе лица, которому будет предложено осуществлять полномочия третейского судьи, сторона третейского разбирательства или ее представитель могут предложить возможному кандидату в третейские судьи провести с ним собеседование. Одной из целей проведения собеседования является подтверждение отсутствия обоснованных сомнений в беспристрастности и независимости кандидата (ст. 9 Правил).
Наличие указанных перечней обстоятельств и процедур, установленных Правилами, абсолютно не учитывается арбитражными судами.
Метаморфозы судебно-арбитражной практики
В 2009 г. коллегия судей Высшего Арбитражного Суда РФ отказала в передаче одного из дел в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ и тем самым поддержала решение арбитражного суда кассационной инстанции, которым было удовлетворено заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Третейского суда при Открытом акционерном обществе «Газпром».
Обжаловал решение арбитражного суда кассационной инстанции ответчик по делу (завод), поскольку посчитал нарушенным свое право на независимый и беспристрастный суд при третейском разбирательстве. По мнению указанного лица, арбитражному суду необходимо было отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения указанного третейского суда, поскольку одна из третейских судей состояла в трудовых отношениях с ОАО «Газпром» и соответственно по спору между этим лицом и дочерним предприятием ОАО «Газпром» была заинтересованным лицом и не могла являться беспристрастным и независимым арбитром.
Отказывая в удовлетворении заявления, коллегия судей Высшего Арбитражного Суда РФ указала, что как следует из списка арбитров названного третейского суда, должностное положение третейского судьи являлось открытой информацией и не могло быть неизвестно заводу на момент избрания им указанного лица арбитром. Вследствие этого завод не может ссылаться на указанную информацию как подтверждающую заинтересованность арбитра (см. определение ВАС РФ от 27.05.2009 N ВАС-4318/09 по делу N А06-6192/2008-18).
Прошло два года и практика Высшего Арбитражного Суда РФ поменялась на прямо противоположную, причем с абсолютно некорректным обоснованием. При этом следует особо подчеркнуть, что законодательство о третейских судах в этот период не менялось.
Интересным является тот факт, что из трех судей, принимавших определение от 27.05.2009 N ВАС-4318/09, в принятии постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.05.2011 № 17020/10 принимал участие один судья, а в принятии постановления от 22.05.2012 № 16541/11 – двое судей.
Представляется, что подобной метаморфозе способствовали неоднократные публичные высказывания Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросу о третейских судах, что, кстати, не помешало ему председательствовать на заседании Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ при вынесении указанных постановлений.
Приведем два высказывания Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ из одного интервью:
«Но гораздо важнее другое наше решение, где мы не признали надлежащим осуществление третейскими судами своей деятельности при той или иной частной коммерческой структуре. Просто еще не все оценили до конца его последствия, а ведь оно будет иметь значение для третейских судов и при «Газпроме», и при Сбербанке, и при многих других организациях. Думаю, что похожая судьба ждет третейские суды, которые не смогут доказать, что они подлинно независимы и беспристрастны».
«Я вообще сторонник того, чтобы у нас были третейские суды только при торгово-промышленных палатах. А торгово-промышленная палата в каждом субъекте Федерации должна быть только одна. В таком режиме можно обеспечить необходимое количество третейских судов и при этом создать им гарантии независимости и беспристрастности. Тогда в отношении третейских судов можно было бы и не вводить никаких специальных мер». (5)
Во-первых, по поводу этих высказываний сразу возникает несколько вопросов, в частности:
1) в рамках какой процедуры, кому и как третейские суды должны доказывать, что они независимы и беспристрастны? Третейские суды не являются участниками дел о выдаче исполнительных документов на принудительное исполнение или об отмене их решений. Они лишь формируют состав третейского суда и обеспечивают рассмотрение им дела как предписывает закон и правила третейского суда;
2) как взаимосвязана независимость и беспристрастность конкретного третейского судьи и то, что будет один третейский суд при торгово-промышленной палате на весь субъект Российской Федерации? Как раз монополизм и отсутствие выбора всегда приводили к прямо противоположным результатам: усилению зависимости как организаций, так и людей. Учитывая это, данное предложение иногда смягчается до ограничения круга юридических лиц, которые могут создавать постоянно действующие третейские суды, только некоммерческими организациями;
3) на каком основании Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ вводит в отношении третейских судов какие-то специальные меры? Третейское разбирательство является альтернативным способом разрешения гражданско-правовых споров, основанным на свободе договорных отношений при заключении третейских (арбитражных) оговорок сторонами, а также на выборе третейских судей (арбитров). Соответственно правовое регулирование использования сторонами третейского разбирательства должно строиться на принципе недопустимости произвольного вмешательства в частноправовые отношения (частные дела), а любые ограничения его использования могут вводиться только федеральными законами и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц, как это предписано ч.3 ст.55 Конституции РФ. Данные конституционные принципы нашли прямое закрепление и в нормах гражданского права (ст.1 Гражданского кодекса РФ).
Во-вторых, эти публичные заявления делались в период, когда в арбитражных судах рассматривались или могли рассматриваться дела по данной проблеме (об этом свидетельствует более позднее постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.05.2012 № 16541/11).
Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ является судьей (п.1 ст.20 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»), а судьям запрещено допускать публичные высказывания по вопросу, который является предметом рассмотрения в суде, до вступления в законную силу судебного акта по этому вопросу (п/п 7 п.3 ст.3 Закона РФ от 26.06.1992 N 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»). Данный запрет должен распространяться и на судей, участвующих в надзорном производстве. Это обусловлено наличием принципа единства статуса судей (ст.2 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации»), который предполагает, в том числе единство прав и обязанностей. Специфика надзорного производства заключается в том, что оно возбуждается на основании заявлений лиц, ходатайствующих о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта арбитражного суда в порядке надзора, которые первоначально рассматриваются в судебном заседании коллегиальным составом судей (ст.293 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Кто дает гарантию в том, что на момент публичного выступления Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ в этом суде не было принято к производству заявлений о пересмотре в порядке надзора судебных актов, затрагивающих данный вопрос? А такие заявления по вопросам, касающимся третейских судов, будут продолжать поступать и в будущем, поскольку есть очевидные расхождения между актами Высшего Арбитражного Суда РФ и положениями законов.
Кроме того, есть такая гарантия независимости судей как недопустимость вмешательства в их деятельность (п.1 ст.9, ст.10 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации»). Публичные заявления руководителя высшей судебной инстанции, председательствующего на заседаниях, в рамках которых судебные акты могут быть пересмотрены в порядке надзора, по сути, означают указания судьям как им рассматривать определенную категорию дел, чтобы не допустить отмены решений в надзорном порядке.
В связи с этим подобные публичные заявления Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ по предмету рассматриваемых Высшим Арбитражным Судом РФ дел являются нарушением указанных положений законов.
Помимо этого, в результате всего этого складывается абсурдная ситуация, что законопослушные субъекты должны предугадывать изменение настроений судей Высшего Арбитражного Суда РФ вне зависимости от изменения законодательства, а мнение его Председателя является истиной в последней инстанции и по силе выше закона.
Критика предложений об открытии третейских судов только при некоммерческих организациях
Предложения об ограничении круга юридических лиц, которые могут создавать постоянно действующие третейские суды, только некоммерческими организациями с точки зрения обеспечения беспристрастности третейских судей являются бессмысленными.
Во-первых, наибольшая потребность создания третейских судов (арбитражных комиссий) возникает при биржах для рассмотрения достаточно специфической категории споров. При этом товарные биржи могут быть коммерческими организациями (см. ст.2 Закона РФ от 20.02.1992 N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»), а фондовые и валютные — обязательно ими являются (см. ст.5 Федерального закона от 21.11.2011 N 325-ФЗ «Об организованных торгах»). Соответственно все равно необходимо будет делать исключения.
Во-вторых, это ограничение будет означать только то, что коммерческая организация, желающая создать третейский суд, должна будет сначала создать некоммерческую организацию, например учреждение, а затем уже третейский суд при ней. Несколько коммерческих организаций, например основное и дочерние общества, могут создать ассоциацию (союз) и третейский суд при ней. Это запутает потенциальных участников третейского разбирательства, поскольку в названии третейского суда и его локальных актах наименования фактически создавших их организаций никак фигурировать не будут.
В-третьих, учитывая, что по российскому законодательству все некоммерческие организации (кроме ассоциаций и союзов) вправе заниматься предпринимательской и иной приносящей доход деятельностью, в том числе участвовать в хозяйственных обществах (п.2 ст.26 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»), некоммерческая организация может быть таким же акционером (участником) как и коммерческая организация.
Получать прибыль от созданных ими предприятий вправе и торгово-промышленные палаты (п/п «з» п.1 ст.12, п.3 ст.13 Закона РФ от 07.07.1993 N 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»). Кроме того, в торгово-промышленных палатах также есть членство (ст.7 Закона РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»). Если продолжать логику Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, то при рассмотрении споров в третейском суде при торгово-промышленной палате ее члены будут в более привилегированном положении, чем другие лица.
В-четвертых, организации, при которых созданы третейские суды, осуществляют только их организационно-техническое обеспечение. Для выполнения этой задачи их правовой статус никакого значения не имеет.
В-пятых, коммерческие организации могут создавать в неограниченном количестве третейские суды для решения конкретных споров (ad hoc), которые, строго говоря, отличаются от постоянно действующих третейских судов только тем, что там третейские судьи (арбитры) всегда выборные. Соответственно любой постоянно действующий третейский суд может оказывать содействие сторонам третейского разбирательства в создании третейских судов для решения конкретных споров (ad hoc). При этом в материалах дела он никак фигурировать не будет.
В связи с этим при внесении изменений и дополнений в законодательство основной упор следует сделать на усиление беспристрастности третейских судей и их ответственности за вынесение решений с нарушением закона, а не на ограничение создания третейских судов как организаций.
Ссылки:
(1) Подробнее об этом см.: Курбатов А. Я. «Аффилированность как средство борьбы с третейскими судами». «Предпринимательское право», 2013 г., № 1. С. 17-24.
(2) См.: www.gazprom.ru / о «Газпроме» / Третейский суд.
(3) О критике этого см.: Курбатов А. Я. «Прецедентное право в России: пренебрежение к законам и усугубление проблем правоприменения». «Закон», 2011, № 4. С. 103-110.
(4) См.: www.tpprf-mkac.ru/ru/documents.
(5) См.: Интервью с Председателем Высшего Арбитражного Суда РФ «Со стороны стран англосаксонской правовой системы есть проявления недобросовестной конкуренции». www.zakon.ru / Обсуждения / 21.11.2011.
В статье доказывается, что подход Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, согласно которому нарушением принципа беспристрастности третейских судей является рассмотрение дела третейским судом, созданным при организации, в отношении которой одна из сторон является аффилированной, основан на подмене и смешении правовых понятий, а также на игнорировании законодательного механизма обеспечения беспристрастности третейских судей и практики деятельности конкретных третейских судов. Предложения об открытии третейских судов только при некоммерческих организациях с точки зрения обеспечения беспристрастности третейских судей являются бессмысленными.
Подход к определению беспристрастности третейских судей в судебно-арбитражной практике
С интервалом в один год Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ принял два аналогичных по содержанию постановления (от 24.05.2011 № 17020/10 по делу N А55-11220/2010 и от 22.05.2012 № 16541/11 по делу N А50-5130/2011), которыми отказал в выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений двух третейских судов.
Причиной таких решений послужило то, что дела были рассмотрены третейскими судами, созданными при коммерческих организациях, в отношении которых выигравшие дела истцы выступали аффилированными лицами. По мнению Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, «…создание и финансирование третейского суда одним из контрагентов по гражданско-правовому договору (или аффилированным с ним лицом) с одновременной возможностью рассмотрения споров, вытекающих из этого договора, в таком третейском суде,… свидетельствуют о нарушении гарантии объективной беспристрастности суда…».
Мало того, что при вынесении указанных постановлений Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в противоречие с законом признал аффилированность правонарушением и распространил это понятие на третейские суды, в них допущена серьезная подмена и смешение понятий. Судебные дела рассматриваются третейскими судьями, а не третейскими судами. Поэтому беспристрастность может отсутствовать только у третейского судьи, а не у третейского суда как организации. В результате такой подмены понятий получилось, что вопрос о беспристрастности третейских судей стал решаться арбитражными судами через действительность или недействительность третейской (арбитражной) оговорки, т. е. смешиваться с вопросом о компетенции третейского суда. (1)
В то же время действующий Федеральный закон от 24.07.2002 N 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации» четко различает вопросы образования третейского суда (ст.3) и формирования состава третейского суда для разрешения конкретного спора (ст.10), а понятие беспристрастности употребляет исключительно к третейским судьям (ст.ст. 8, 18).
Согласно ст.3 этого Федерального закона постоянно действующие третейские суды могут быть созданы при любом юридическом лице. Исключение составляют федеральные органы государственной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления. Для создания третейского суда требуется утверждение определенных документов (решение об образовании постоянно действующего третейского суда, положение о нем, список третейских судей) и направление их в государственный суд. А вот беспристрастность третейских судей обеспечивается другими мерами.
Законодательное обеспечение беспристрастности третейских судей
В соответствии со п.1 ст.8 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» третейским судьей избирается (назначается) физическое лицо, способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи.
Соответственно в третейских судах беспристрастность судей зависит от трех моментов:
1) отсутствия заинтересованности в исходе дела;
2) независимости от сторон;
3) выражения согласия судьи.
Первый момент в части материальной заинтересованности обеспечивается за счет того, что в отличие от судей государственных судов, третейские судьи не получают зарплаты от третейского суда. Отношения между третейским судьей и третейским судом возникают на период и только по поводу рассмотрения конкретного дела. На основании п.2 ст.13 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» полномочия третейского судьи прекращаются после принятия решения по конкретному делу. Отношения между третейского судом и третейским судьей методом исключения можно отнести к гражданско-правовым, возникающим из договора, который заключается путем направления предложения третейским судом участвовать в рассмотрении дела и дачи согласия на это третейским судьей. Помимо того, что такое согласие выступает акцептом, оно одновременно служит подтверждением со стороны третейского судьи его беспристрастности.
Размер вознаграждения (гонорара) третейского судьи согласно ст.15 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» зависит от заранее определенного локальным актом третейского суда размера третейского сбора. При этом этот третейский сбор уплачивается истцом до рассмотрения дела и соответственно его часть подлежит распределению между третейскими судьями вне зависимости от результатов рассмотрения дела.
Обеспечение отсутствия иной заинтересованности в силу неурегулированности этого вопроса в законе может решаться в правилах третейских судов.
Независимость предполагает отсутствие отношений подчинения между третейским судьей и одной из сторон, т. е. отсутствия между ними, прежде всего, трудовых отношений. Как раз понятие аффилированности здесь ничем не поможет, поскольку наличие трудовых отношений не относится к признакам данного понятия. Обеспечение независимости третейских судей производится через процедуру выбора (назначения) третейских судей.
В силу того, что полного перечня фактов, свидетельствующих об отсутствии беспристрастности третейских судей дать в законе невозможно, иные аспекты их заинтересованности и зависимости должны решаться за счет института отвода и самоотвода третейских судей (ст. ст. 8, 11, 12 и 13 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»). Для самоотвода ключевое значение приобретает правило о подтверждении третейским судьей своей беспристрастности.
Важное значение имеет право сторон выбирать третейских судей не только из списка, предложенного третейским судом, поскольку такой список может иметь рекомендательный характер для сторон (п/п 3 п.3 ст.3 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»).
Для обеспечения независимости третейских судей определенное значение имеет вопрос об их квалификации, поскольку от этого зависит возможность выработки третейским судьей собственного мнения по разрешаемому спору. В настоящее время согласно п.3 ст.8 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» требования, предъявляемые к квалификации третейского судьи, могут быть согласованы сторонами непосредственно или определены правилами третейского разбирательства. Требования закона заключаются в том, что третейский судья, разрешающий спор единолично, должен иметь высшее юридическое образование. В случае коллегиального разрешения спора высшее юридическое образование должен иметь председатель состава третейского суда (п.2 ст.8 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации»).
Развитие положений законов о беспристрастности третейских судей в правилах третейских судов
В соответствии со ст.2 Федерального закона «О третейских судах в Российской Федерации» к правилам постоянно действующего третейского суда относятся уставы, положения, регламенты, содержащие правила третейского разбирательства и утвержденные организацией — юридическим лицом, образовавшей постоянно действующий третейский суд. Данные локальные акты имеют ключевое значение для развития положений законодательных актов, в том числе о беспристрастности третейских судей.
Для примера возьмем Регламент Третейского суда при ОАО «Газпром» (далее — Регламент). (2) Данный выбор обусловлен двумя моментами:
1) Регламент данного Третейского суда является наиболее юридически проработанным из числа регламентов действующих третейских судов;
2) в Третейском суде при ОАО «Газпром» по сравнению с другими третейскими судами рассматривается достаточно большое количество дел.
В качестве подтверждения серьезной юридической проработанности Регламента можно привести наличие в нем положений, которые, как правило, отсутствуют в правилах других третейских судов.
Так, в Регламенте прямо закреплено, что правила третейского разбирательства могут определяться либо по Закону РФ от 07.07.1993 N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» либо по Федеральному закону «О третейских судах в Российской Федерации». Это находит отражение и в правилах оценки заключенности третейских (арбитражных) соглашений (п. п. 4 и 5 ст.2 Регламента), и в применяемых при разрешении споров нормах права (п.1 ст.4 Регламента), и в сроках третейского разбирательства (п.2 ст.8 Регламента), и в процедуре избрания (назначения) третейских судей (ст.22 Регламента), и в порядке отвода третейского судьи (ст.27 Регламента), и в других положениях.
Дело в том, что в настоящее время деятельность третейских судов (коммерческих арбитражей) регулируется двумя указанными законодательными актами, у которых «перекрещиваются» предметы регулирования. Согласно абз.3 п.2 ст.1 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» к компетенции международного коммерческого арбитража отнесены споры между такими субъектами права как предприятия с иностранными инвестициями; созданные на территории Российской Федерации международные объединения и организации; участники этих организаций, а также споры с участием перечисленных субъектов. Поэтому третейские суды, в целом руководствующиеся Федеральным законом «О третейских судах в Российской Федерации», например, при передаче к ним спора с участием организаций с иностранными инвестициями должны применять Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже».
К положениям Регламента, которые развивают нормы закона об обеспечении беспристрастности третейских судей, можно отнести те из них, которые закрепляют следующее:
1) для рассмотрения споров, в которых одна или обе стороны не являются дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром» (за исключением споров при цене иска до 500 тыс. руб.), либо в которых участвует само ОАО «Газпром» (без исключений), избирается (назначается) состав третейского суда, состоящий из трех третейских судей, если стороны не договорились о единоличном рассмотрении споров (п.п. 4 и 5 ст.18 Регламента);
2) разные процедуры избрания (назначения) третейских судей для споров между дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром» и для споров, в которых одна или обе стороны не являются дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром» или в которых участвует само ОАО «Газпром» (соответственно ст. ст. 19, 20 и 21 Регламента).
Важной гарантией прав сторон является то, что по спорам, в которых одна или обе стороны не являются дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром», стороны могут избирать не только одного из трех судей, но по соглашению между собой и единоличного третейского судью (п.1 ст.20 Регламента).
При неизбрании в установленном порядке третейских судей назначение единоличного третейского судьи, третейского судьи за сторону, а также председателя состава третейского суда производится заместителем Председателя Третейского суда при ОАО «Газпром», который не входит в состав органов управления и не является сотрудником ОАО «Газпром», его дочерних обществ и организаций, их акционером или участником, а также не имеет прочных деловых или финансовых связей с кем-либо из перечисленных лиц и органов. При этом в этих случаях третейские судьи (за исключением третейского судьи, назначенного за сторону, являющуюся дочерним обществом или организацией ОАО «Газпром») также должны отвечать данным требованиям (п/п «д» п.1, п/п «е» п.2 ст.20 Регламента).
В случае, когда одной из сторон спора является само ОАО «Газпром», все третейские судьи должны соответствовать перечисленным требованиям, если стороны не договорились об ином (п/п «а» ст.21 Регламента).
Через установление таких требований решаются вопросы об отсутствии любой, а не только материальной, заинтересованности третейских судей в исходе дела, а также какой-либо их зависимости от организации, создавшей третейский суд, и ее аффилированных организаций;
3) по спорам, в которых одна или обе стороны не являются дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром» или в которых участвует само ОАО «Газпром», стороны, не являющиеся дочерними обществами или организациями ОАО «Газпром», и противоположная сторона в споре с ОАО «Газпром» вправе избирать судей не только из Списка третейских судей Третейского суда при ОАО «Газпром» (п/п «б» п.2 ст.20, п/п «в» ст.21 Регламента).
При этом предложенная стороной кандидатура третейского судьи не из Списка третейских судей проходит утверждение Президиумом Третейского суда при ОАО «Газпром» с учетом его квалификации и способности обеспечить справедливое и беспристрастное рассмотрение спора (п.2 ст.24 Регламента).
В Президиум Третейского суда при ОАО «Газпром» входят: Председатель Президиума, которым является начальник Юридического департамента ОАО «Газпром» (по должности), Председатель третейского суда и три его заместителя. Президиум не рассматривает споры и не вправе давать указания третейским судьям или каким-либо иным образом влиять на рассмотрение споров, а решает вопросы, связанные с организацией и обеспечением деятельности третейского суда (п.п. 4.1-4.3 Положения о Третейском суде при ОАО «Газпром»);
4) избрание (назначение) третейского судьи должно сопровождаться заполнением им Анкеты и подписанием Заявления о его независимости и об отсутствии препятствий для выполнения обязанностей третейского судьи (п.2 ст.26 Регламента). При невыполнении этого требования в течение 15 дней с момента получения уведомления об избрании (назначении) такое лицо считается отказавшимся от исполнения обязанностей третейского судьи (п.2 ст.25 Регламента).
Несмотря на это, в практической деятельности Третейского суда при Открытом акционерном обществе «Газпром» есть отказы в выдаче арбитражными судами исполнительных листов на принудительное исполнение его решений, хотя по этим делам третейские судьи избирались сторонами. К сожалению, приходится констатировать, что судьи нижестоящих судов без изучения материалов дела просто бездумно копируют подход, выраженный в указанных выше постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.05.2011 № 17020/10 и от 22.05.2012 № 16541/11, пользуясь его некорректностью.
В итоге получается, что провозглашенный в рамках одной ветви судебной власти (арбитражных судов) переход на прецедентную систему права (!) (3) привел к тому, что как бы скрупулезно не соблюдались требования закона какими-либо лицами, их всегда можно обвинить в нарушениях. При этом степень обоснованности этих нарушений зависит исключительно от степени юридической грамотности или безграмотности того, кто пишет тексты судебных решений (судя по их качеству, это даже далеко не всегда судьи).
Развитие положений законов о беспристрастности третейских судей в МКАС при ТПП РФ
В Законе РФ «О международном коммерческом арбитраже» отсутствие беспристрастности арбитров (третейских судей) связывается с возможностью их отвода.
Согласно ст. 12 этого Закона в случае обращения к какому-либо лицу в связи с его возможным назначением в качестве арбитра это лицо должно сообщить о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости. Арбитр с момента его назначения и в течение всего арбитражного разбирательства должен без промедления сообщать сторонам о любых таких обстоятельствах, если он не уведомил их об этих обстоятельствах ранее.
Отвод арбитру может быть заявлен только в том случае, если существуют обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости, либо если он не обладает квалификацией, обусловленной соглашением сторон.
В развитие этих положений в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС при ТПП РФ) с учетом зарубежного опыта и российской практики третейского разбирательства приняты Правила о беспристрастности и независимости третейских судей (утверждены Приказом Президента ТПП РФ № 39 от 27.08.2010) (4), которые носят рекомендательный характер (далее – Правила). Данные Правила также рекомендуются к применению к третейским разбирательствам, проводимым на территории Российской Федерации иными третейскими судами (п.3 ст.1 Правил).
Правила разделяют понятия беспристрастности и независимости и устанавливают, что третейский судья является беспристрастным, если он прямо или косвенно не заинтересован в исходе дела и не имеет заранее сложившихся предпочтений или иных предубеждений в отношении определенной стороны третейского разбирательства, ее представителя, эксперта, консультанта или свидетеля (п.2 ст.4 Правил).
Независимым третейский судья является, если отсутствуют такие отношения между третейским судьей и сторонами третейского разбирательства, их представителями, экспертами, консультантами, свидетелями, которые способны повлиять на позицию третейского судьи по делу (п.3 ст.4 Правил).
Соответственно Правила устанавливают перечень обстоятельств, безусловно свидетельствующих об отсутствии беспристрастности или независимости и препятствующих осуществлению полномочий третейского судьи, например, когда третейский судья, его супруг или близкий родственник выступают или выступали ранее в рассматриваемом деле в качестве стороны третейского разбирательства, ее представителя, эксперта, консультанта или свидетеля (ст.5 Правил).
Также Правила закрепляют перечень обстоятельств, требующих раскрытия, т. е. если третейский судья считает себя беспристрастным и независимым, он, тем не менее, обязан без промедления раскрыть эти обстоятельства, которые, по мнению разумного информированного лица, могут вызвать обоснованные сомнения относительно беспристрастности или независимости третейского судьи. Примером является случай, когда третейский судья в течение трех лет, предшествовавших началу третейского разбирательства, состоял в трудовых отношениях со стороной третейского разбирательства или ее представителем, либо получал от них вознаграждение по гражданско-правовым договорам (ст.6 Правил).
Соответственно третейский судья обязан заявить о таких обстоятельствах не позднее момента принятия лицом полномочий третейского судьи, а если такие обстоятельства появляются или становятся известными третейскому судье на более поздней стадии третейского разбирательства, то незамедлительно (ст.7 Правил).
И наконец, в Правилах определяются обстоятельства, которые третейский судья не обязан раскрывать, поскольку они не могут вызвать обоснованные сомнения относительно его беспристрастности или независимости, например, когда несколько третейских судей из одного состава третейского суда работают или работали в прошлом в одной организации, при условии, что такие третейские судьи не состоят и в течение трех лет, предшествовавших началу третейского разбирательства, не состояли между собой в отношениях должностной зависимости (ст.8 Правил).
При этом перед принятием решения о выборе лица, которому будет предложено осуществлять полномочия третейского судьи, сторона третейского разбирательства или ее представитель могут предложить возможному кандидату в третейские судьи провести с ним собеседование. Одной из целей проведения собеседования является подтверждение отсутствия обоснованных сомнений в беспристрастности и независимости кандидата (ст. 9 Правил).
Наличие указанных перечней обстоятельств и процедур, установленных Правилами, абсолютно не учитывается арбитражными судами.
Метаморфозы судебно-арбитражной практики
В 2009 г. коллегия судей Высшего Арбитражного Суда РФ отказала в передаче одного из дел в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ и тем самым поддержала решение арбитражного суда кассационной инстанции, которым было удовлетворено заявление о выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения Третейского суда при Открытом акционерном обществе «Газпром».
Обжаловал решение арбитражного суда кассационной инстанции ответчик по делу (завод), поскольку посчитал нарушенным свое право на независимый и беспристрастный суд при третейском разбирательстве. По мнению указанного лица, арбитражному суду необходимо было отказать в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения указанного третейского суда, поскольку одна из третейских судей состояла в трудовых отношениях с ОАО «Газпром» и соответственно по спору между этим лицом и дочерним предприятием ОАО «Газпром» была заинтересованным лицом и не могла являться беспристрастным и независимым арбитром.
Отказывая в удовлетворении заявления, коллегия судей Высшего Арбитражного Суда РФ указала, что как следует из списка арбитров названного третейского суда, должностное положение третейского судьи являлось открытой информацией и не могло быть неизвестно заводу на момент избрания им указанного лица арбитром. Вследствие этого завод не может ссылаться на указанную информацию как подтверждающую заинтересованность арбитра (см. определение ВАС РФ от 27.05.2009 N ВАС-4318/09 по делу N А06-6192/2008-18).
Прошло два года и практика Высшего Арбитражного Суда РФ поменялась на прямо противоположную, причем с абсолютно некорректным обоснованием. При этом следует особо подчеркнуть, что законодательство о третейских судах в этот период не менялось.
Интересным является тот факт, что из трех судей, принимавших определение от 27.05.2009 N ВАС-4318/09, в принятии постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.05.2011 № 17020/10 принимал участие один судья, а в принятии постановления от 22.05.2012 № 16541/11 – двое судей.
Представляется, что подобной метаморфозе способствовали неоднократные публичные высказывания Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросу о третейских судах, что, кстати, не помешало ему председательствовать на заседании Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ при вынесении указанных постановлений.
Приведем два высказывания Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ из одного интервью:
«Но гораздо важнее другое наше решение, где мы не признали надлежащим осуществление третейскими судами своей деятельности при той или иной частной коммерческой структуре. Просто еще не все оценили до конца его последствия, а ведь оно будет иметь значение для третейских судов и при «Газпроме», и при Сбербанке, и при многих других организациях. Думаю, что похожая судьба ждет третейские суды, которые не смогут доказать, что они подлинно независимы и беспристрастны».
«Я вообще сторонник того, чтобы у нас были третейские суды только при торгово-промышленных палатах. А торгово-промышленная палата в каждом субъекте Федерации должна быть только одна. В таком режиме можно обеспечить необходимое количество третейских судов и при этом создать им гарантии независимости и беспристрастности. Тогда в отношении третейских судов можно было бы и не вводить никаких специальных мер». (5)
Во-первых, по поводу этих высказываний сразу возникает несколько вопросов, в частности:
1) в рамках какой процедуры, кому и как третейские суды должны доказывать, что они независимы и беспристрастны? Третейские суды не являются участниками дел о выдаче исполнительных документов на принудительное исполнение или об отмене их решений. Они лишь формируют состав третейского суда и обеспечивают рассмотрение им дела как предписывает закон и правила третейского суда;
2) как взаимосвязана независимость и беспристрастность конкретного третейского судьи и то, что будет один третейский суд при торгово-промышленной палате на весь субъект Российской Федерации? Как раз монополизм и отсутствие выбора всегда приводили к прямо противоположным результатам: усилению зависимости как организаций, так и людей. Учитывая это, данное предложение иногда смягчается до ограничения круга юридических лиц, которые могут создавать постоянно действующие третейские суды, только некоммерческими организациями;
3) на каком основании Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ вводит в отношении третейских судов какие-то специальные меры? Третейское разбирательство является альтернативным способом разрешения гражданско-правовых споров, основанным на свободе договорных отношений при заключении третейских (арбитражных) оговорок сторонами, а также на выборе третейских судей (арбитров). Соответственно правовое регулирование использования сторонами третейского разбирательства должно строиться на принципе недопустимости произвольного вмешательства в частноправовые отношения (частные дела), а любые ограничения его использования могут вводиться только федеральными законами и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц, как это предписано ч.3 ст.55 Конституции РФ. Данные конституционные принципы нашли прямое закрепление и в нормах гражданского права (ст.1 Гражданского кодекса РФ).
Во-вторых, эти публичные заявления делались в период, когда в арбитражных судах рассматривались или могли рассматриваться дела по данной проблеме (об этом свидетельствует более позднее постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.05.2012 № 16541/11).
Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ является судьей (п.1 ст.20 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации»), а судьям запрещено допускать публичные высказывания по вопросу, который является предметом рассмотрения в суде, до вступления в законную силу судебного акта по этому вопросу (п/п 7 п.3 ст.3 Закона РФ от 26.06.1992 N 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации»). Данный запрет должен распространяться и на судей, участвующих в надзорном производстве. Это обусловлено наличием принципа единства статуса судей (ст.2 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации»), который предполагает, в том числе единство прав и обязанностей. Специфика надзорного производства заключается в том, что оно возбуждается на основании заявлений лиц, ходатайствующих о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта арбитражного суда в порядке надзора, которые первоначально рассматриваются в судебном заседании коллегиальным составом судей (ст.293 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Кто дает гарантию в том, что на момент публичного выступления Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ в этом суде не было принято к производству заявлений о пересмотре в порядке надзора судебных актов, затрагивающих данный вопрос? А такие заявления по вопросам, касающимся третейских судов, будут продолжать поступать и в будущем, поскольку есть очевидные расхождения между актами Высшего Арбитражного Суда РФ и положениями законов.
Кроме того, есть такая гарантия независимости судей как недопустимость вмешательства в их деятельность (п.1 ст.9, ст.10 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации»). Публичные заявления руководителя высшей судебной инстанции, председательствующего на заседаниях, в рамках которых судебные акты могут быть пересмотрены в порядке надзора, по сути, означают указания судьям как им рассматривать определенную категорию дел, чтобы не допустить отмены решений в надзорном порядке.
В связи с этим подобные публичные заявления Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ по предмету рассматриваемых Высшим Арбитражным Судом РФ дел являются нарушением указанных положений законов.
Помимо этого, в результате всего этого складывается абсурдная ситуация, что законопослушные субъекты должны предугадывать изменение настроений судей Высшего Арбитражного Суда РФ вне зависимости от изменения законодательства, а мнение его Председателя является истиной в последней инстанции и по силе выше закона.
Критика предложений об открытии третейских судов только при некоммерческих организациях
Предложения об ограничении круга юридических лиц, которые могут создавать постоянно действующие третейские суды, только некоммерческими организациями с точки зрения обеспечения беспристрастности третейских судей являются бессмысленными.
Во-первых, наибольшая потребность создания третейских судов (арбитражных комиссий) возникает при биржах для рассмотрения достаточно специфической категории споров. При этом товарные биржи могут быть коммерческими организациями (см. ст.2 Закона РФ от 20.02.1992 N 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»), а фондовые и валютные — обязательно ими являются (см. ст.5 Федерального закона от 21.11.2011 N 325-ФЗ «Об организованных торгах»). Соответственно все равно необходимо будет делать исключения.
Во-вторых, это ограничение будет означать только то, что коммерческая организация, желающая создать третейский суд, должна будет сначала создать некоммерческую организацию, например учреждение, а затем уже третейский суд при ней. Несколько коммерческих организаций, например основное и дочерние общества, могут создать ассоциацию (союз) и третейский суд при ней. Это запутает потенциальных участников третейского разбирательства, поскольку в названии третейского суда и его локальных актах наименования фактически создавших их организаций никак фигурировать не будут.
В-третьих, учитывая, что по российскому законодательству все некоммерческие организации (кроме ассоциаций и союзов) вправе заниматься предпринимательской и иной приносящей доход деятельностью, в том числе участвовать в хозяйственных обществах (п.2 ст.26 Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»), некоммерческая организация может быть таким же акционером (участником) как и коммерческая организация.
Получать прибыль от созданных ими предприятий вправе и торгово-промышленные палаты (п/п «з» п.1 ст.12, п.3 ст.13 Закона РФ от 07.07.1993 N 5340-1 «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»). Кроме того, в торгово-промышленных палатах также есть членство (ст.7 Закона РФ «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации»). Если продолжать логику Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, то при рассмотрении споров в третейском суде при торгово-промышленной палате ее члены будут в более привилегированном положении, чем другие лица.
В-четвертых, организации, при которых созданы третейские суды, осуществляют только их организационно-техническое обеспечение. Для выполнения этой задачи их правовой статус никакого значения не имеет.
В-пятых, коммерческие организации могут создавать в неограниченном количестве третейские суды для решения конкретных споров (ad hoc), которые, строго говоря, отличаются от постоянно действующих третейских судов только тем, что там третейские судьи (арбитры) всегда выборные. Соответственно любой постоянно действующий третейский суд может оказывать содействие сторонам третейского разбирательства в создании третейских судов для решения конкретных споров (ad hoc). При этом в материалах дела он никак фигурировать не будет.
В связи с этим при внесении изменений и дополнений в законодательство основной упор следует сделать на усиление беспристрастности третейских судей и их ответственности за вынесение решений с нарушением закона, а не на ограничение создания третейских судов как организаций.
Ссылки:
(1) Подробнее об этом см.: Курбатов А. Я. «Аффилированность как средство борьбы с третейскими судами». «Предпринимательское право», 2013 г., № 1. С. 17-24.
(2) См.: www.gazprom.ru / о «Газпроме» / Третейский суд.
(3) О критике этого см.: Курбатов А. Я. «Прецедентное право в России: пренебрежение к законам и усугубление проблем правоприменения». «Закон», 2011, № 4. С. 103-110.
(4) См.: www.tpprf-mkac.ru/ru/documents.
(5) См.: Интервью с Председателем Высшего Арбитражного Суда РФ «Со стороны стран англосаксонской правовой системы есть проявления недобросовестной конкуренции». www.zakon.ru / Обсуждения / 21.11.2011.
Нет комментариев