Nextons → Попытка ВАС РФ прояснить понятие корпоративной выгоды
Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 59 «О внесении изменений и дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.12.2010 № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве») («Постановление № 59»)
Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 60 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.04.2009 №. 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве») («Постановление № 60»)*
Решение по делу ОАО «Красный Октябрь», вынесенное Высшим Арбитражным Судом РФ (ВАС РФ)** в прошлом году, нанесло сильный удар по практике предоставления обеспечения компаниями в отношении обязательств других компаний, входящих в ту же группу. ВАС РФ оставил в силе решения судов нижестоящих инстанций о признании недействительным как поручительства дочерней компании по обязательствам материнской компании, так и гарантии материнской компании по обязательствам дочернего общества, на том основании, что каждое из них направлено на «причинение вреда имущественным интересам» кредиторов лица, предоставившего такое обеспечение.
Само по себе такое развитие событий не является абсолютно невозможным. Несомненно, действительность поручительства дочерней компании по обязательствам материнской компании (или иной холдинговой компании) или обеспечения, предоставляемого компанией в отношении обязательств «сестринских» компаний в группе, традиционно вызывает опасения в правовых системах разных стран. Однако существующая практика многих стран исходит из того, что действительность гарантии материнской компании по обязательствам дочерней компании не подвергается сомнению в силу общепризнанного принципа, согласно которому материнской компании выгодно предоставление кредитной поддержки своей дочерней структуре. В контексте российского законодательства, принятие в 2009 г. новых положений о признании сделок недействительными в рамках процедур банкротства*** ознаменовало шаг вперед в развитии российской доктрины корпоративной выгоды. Угроза того, что гарантия материнской компании, предоставленная с целью обеспечения исполнения обязательств дочерней компании, будет признана недействительной в соответствии с новыми нормами, представлялась крайне маловероятной.
Дело ОАО «Красный Октябрь» в каком-то смысле совершило так называемую «тихую революцию».**** ВАС РФ породил значительную неопределенность в отношении обеспечительных инструментов в сделках по финансированию, одновременно признав недействительной как поручительство дочерней компании по обязательствам материнской компании (при этом такое поручительство, возможно, преследовало недобросовестные цели), так и стандартную гарантию, предоставленную материнской компанией по обязательствам дочерней структуры по крупному международному синдицированному кредиту.
Выпустив Постановление № 59 и Постановление № 60, ВАС РФ, судя по всему, пытался устранить неопределенность, созданную решением по делу ОАО «Красный Октябрь». Однако, несмотря на эту попытку, постановления, к сожалению, не отвечают на ряд ключевых вопросов.
* Основные авторы данного бюллетеня – Тимоти Стаббс, Андрей Стрижак, Джон Стэнсфилд, Дмитрий Ширяев, Джейн Альтшулер и Юлия Константинова из московского офиса компании Dentons.
** Определение Высшего Арбитражного суда № 9876/11 от 3 июля 2012 г.
*** Федеральный закон №. 73-ФЗ от 28 апреля 2009 г. (вступил в силу 5 июня 2009 г.), которым вносятся изменения в Федеральный закон РФ «О несостоятельности (банкротстве»), Федеральный закон № 127-ФЗ от 26 октября 2002 г. См. Salans Banking and Finance Client Newsletter от 25 мая 2009 г.
**** Несмотря на определенную активность рынка заимствований в России, дело ОАО «Красный Октябрь» почти не привлекло внимания общественности.
Общее понятие корпоративной выгоды
Определения корпоративной выгоды отличаются друг от друга в зависимости от юрисдикции. В общем смысле ее можно определить как необходимость компании показать (доказать), что конкретная сделка совершается «в ее интересах» (т.е. в интересах акционеров в период платежеспособности компании и в интересах кредиторов в случае ее несостоятельности). Вопрос корпоративной выгоды обычно возникает в тех случаях, когда выгода от «основной» сделки (например, заемные средства, которые компания получает по кредитному договору) направлены не в пользу самой компании, совершающей сделку, а одному из участников ее группы. Предоставление кредита заемщику часто обеспечивается материнской компанией, дочерней компанией и (или) «сестринскими» компаниями заемщика, входящими в группу. В каждом конкретном случае вид обеспечения может быть разным и включать поручительство, гарантию, залог, ипотеку, уступку прав и другие способы обеспечения.
Законодательство многих стран (как правило, это законы о несостоятельности и соответствующая правоприменительная практика) предусматривает либо прямые исключения, либо презумпцию наличия корпоративной выгоды (при условии соблюдения определенных критериев) для лица, предоставляющего внутригрупповое обеспечение (будь то материнская компания, дочерняя или «сестринская» компания) и, как следствие, защищающие такие сделки от возможного последующего оспаривания.
Нормы российского законодательства о корпоративной выгоде
Как и в других юрисдикциях, в России положения о корпоративной выгоде, применяющиеся к ранее совершенным сделкам, содержатся в законодательстве о несостоятельности. Закон РФ «О несостоятельности (банкротстве)» (Закон о банкротстве)* вступил в силу в 2002 г. С тех пор, в него периодически вносились изменения. Его нормы об оспаривании ранее совершенных сделок были существенно пересмотрены в июне 2009 г. **
Новая норма, которая содержится в п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, гласит: «сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной». Далее в статье приведены 6 (шесть) условий, при наличии которых суд выносит решение о признании такой сделки недействительной***:
• период, предшествующий подаче заявления о признании должника банкротом – сделка должна была быть совершена в течение трех лет до принятия судом заявления о признании должника банкротом (или после принятия такого заявления);
• вред – в результате совершения сделки должен быть причинен вред имущественным интересам кредиторов;
• причинно-следственная связь – такой вред должен быть обусловлен совершением сделки;
• знание – другая сторона должна была знать о цели должника причинить вред. Предполагается, что она знает об этом, если: (i) другая сторона признана заинтересованным лицом, либо (ii) другая сторона знала или должна была знать (a) об ущемлении интересов кредиторов должника, либо (b) о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника;
• цель причинить вред – цель причинить вред предполагается при одновременном наличии следующих условий: (i) должник отвечает признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и (ii) сделка (a) была совершена (1) безвозмездно или (2) в отношении заинтересованного лица либо (b) направлена на выплату (выдел) доли (пая) или © стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательств и (или) обязанности составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов должника, а для кредитной организации — десять и более процентов балансовой стоимости активов должника, определенной по данным бухгалтерской отчетности должника на последнюю отчетную дату перед совершением указанных сделки или сделок;
• срок – другая сторона должна была знать к моменту совершения сделки о цели сделки причинить такой вред.
На первый взгляд, в п. 2 ст. 61.2 содержится достаточно точно сформулированная и понятная норма. В ней признается, что в основе положения о корпоративной выгоде в России лежит требование о том, что для успешного оспаривания сделки необходимо установить, кроме прочего, факт причинения вреда интересам кредиторов. Принимая во внимание сложность доказывания наличия указанных в данной норме условий, носящих субъективный характер (знание, цель причинить вред), и, как следствие, возможность ущемления интересов кредиторов, в данном пункте также указано, что в отношении сделок с заинтересованными лицами доказывать наличие описанных выше условий не требуется.
Вместе с тем, российской судебной практике еще только предстоит сформировать обоснованную интерпретацию п. 2 ст. 61.2, в частности, условия о причинении вреда, а также понятие заинтересованного лица, которое используется в условии относительно знания. Об этом красноречиво свидетельствует анализ двух относительно недавних дел, рассмотренных ВАС РФ, в которых интерпретируется норма о корпоративной выгоде, – дело ОАО «Пермский ипподром» (в котором толкуется старая норма, но которое, вместе с тем, остается актуальным для толкования судами новой нормы) и дело ОАО «Красный Октябрь» (в котором толкуется новая норма, и оно, вероятнее всего, будет в дальнейшем влиять на позицию судов нижестоящих инстанций).
* Федеральный закон ФЗ-127 от 26 октября 2002 г.
** См. примечание 2 выше. Старая норма (содержавшаяся в ст. 103(2)) по-прежнему применяется в отношении дел о банкротстве, начатых до 5 июня 2009 г., в то время как новая норма (содержащаяся в новой ст. 61.2(2)) применяется в отношении дел, возбужденных после этой даты.
*** Закон о банкротстве четко не предусматривает обязательное наличие каждого условия, но из формулировок п. 2(2) ст. 61 ясно, что законодатель предполагал именно такое прочтение статьи. Кроме того, ВАС РФ подтвердил такой подход в Постановлении № 59. См. комментарии ниже. Для признания сделки недействительной должно быть соблюдено каждое такое условие.
Дело ОАО «Пермский ипподром»
В деле ОАО «Пермский ипподром»* ВАС РФ оставил в силе решения судов нижестоящих инстанций о признании недействительным на основании п. 2 ст. 103 Закона о банкротстве договора поручительства, заключенного между банком и Открытым акционерным обществом «Пермский ипподром» (ОАО «Пермский ипподром»). Несмотря на то, что в период рассмотрения дела вместо п. 2 ст. 103 уже действовал п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, по-прежнему применялась старая норма п. 2 ст. 103, поскольку дело было возбуждено до 5 июня 2009 г.
П. 2 ст. 103 гласил:
«Сделка, совершенная должником с заинтересованным лицом, признается судом, арбитражным судом недействительной по заявлению внешнего управляющего в случае, если в результате исполнения указанной сделки кредиторам или должнику были или могут быть причинены убытки».
ОАО «Пермский ипподром» предоставило в пользу банка поручительство в целях обеспечения исполнения обязательств Общества с Ограниченной Ответственностью «Гран-при» («Заемщик») по кредиту. Заемщику принадлежало более 20% акций поручителя – ОАО «Пермский ипподром». Таким образом, поручительство представляло собой обеспечение, предоставленное дочерней компанией в отношении обязательств материнской компании.
На основании установленных фактов суды пришли к заключению о том, что, поскольку выгодоприобретателем по договору поручительства был Заемщик, который являлся «заинтересованным лицом» согласно Закону «Об акционерных обществах», применение п. 2 ст. 103 было правомерным. Суды сделали вывод о том, что сделка была невыгодной для ОАО «Пермский ипподром», поскольку могла привести к отчуждению всего его имущества. Суды сочли поручительство выданным исключительно в интересах Заемщика и в ущерб интересам ОАО «Пермский ипподром» и его кредиторов, поэтому такая сделка должна быть признана недействительной в соответствии с п. 2 ст. 103.
* Постановление Президиума ВАС РФ № 14995/10 от 22 марта 2011 г.
** Член совета директоров или наблюдательного совета общества, генеральный директор, член правления, акционер общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, или лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания, признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, некоторые члены их семей и (или) их «аффилированные лица»: (1) являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, либо (2) владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, либо (3) занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица, либо (4) в иных случаях, определенных уставом общества. п. 1 ст. 81 208-ФЗ от 26 ноября 1995 г.
Анализ дела –
Безусловно, заинтересованное лицо имело отношение к сделке по предоставлению поручительства.* Однако совершенно неясно, каким образом суды пришли к заключению о том, что были соблюдены положения п. 2 ст. 103. В частности, формулировка п. 2 ст. 103 недвусмысленно указывают на то, что для того, чтобы сделка была оспорена, она должна быть заключена между должником и самим заинтересованным лицом (т.е. заинтересованное лицо является непосредственной стороной сделки). Тот факт, что заинтересованное лицо имеет лишь косвенное отношение к оспариваемой сделке (например, является основным должником по кредиту, в обеспечение обязательств по которому выдается поручительство), не имеет значения для целей применения п. 2 ст. 103. К сожалению, в данном решении суда не содержится глубокого анализа обстоятельств дела, который мог бы позволить дать более подробную оценку трактовки п. 2 ст. 103 судами.
Можно считать, что в деле ОАО «Пермский ипподром» суды интуитивно сделали то, что считали правильным при сложившихся обстоятельствах, и отошли от буквального толкования закона для получения результата, который мог оказаться верным с экономической точки зрения. По сути, сделка не представляла собой ничего необычного — поручительство дочерней компании по обязательствам материнской компании. Возможно, средства, полученные Заемщиком в рамках данного кредита, были использованы для дальнейшего кредитования ОАО «Пермский ипподром», либо ОАО «Пермский ипподром» каким-либо иным образом было выгодно предоставление поручительства. Однако, с учетом отсутствия в самом письменном решении суда детального исследования доказательств для установления фактов по делу, суды, вполне возможно, вынесли решение в пользу кредиторов ОАО «Пермский ипподром». В этом смысле истолкование судами понятия заинтересованного лица применительно к более широкому классу сделок, возможно, в данном конкретном деле не обязательно привело к неверному решению.
Несмотря на то, что в настоящий момент вместо п. 2 ст. 103 действует п. 2 ст. 61.2, дело ОАО «Пермский ипподром» имеет большое значение, поскольку именно с него началось широкое применение норм в отношении заинтересованных лиц в российских делах о несостоятельности (банкротстве) (которое предполагает новая норма п. 2(2) ст. 61, как указано выше). Это стало ясно, когда в решениях по делу ОАО «Красный Октябрь» суды (включая ВАС РФ), ссылались на дело ОАО «Пермский ипподром» в поддержку выбранного ими толкования положений п. 2 ст. 61.2.
* В этом случае, согласно требованиям Закона «Об акционерных обществах», данная сделка подлежала бы одобрению со стороны соответствующих органов общества. Однако вопрос надлежащего одобрения никак не взаимосвязан с понятием корпоративной выгоды, рассматриваемом в соответствии с Законом о банкротстве.
Дело ОАО «Красный октябрь»
В данном деле Открытое акционерное общество «Металлургический завод «Красный Октябрь» (ОАО «Красный Октябрь») выступало:
(i) поручителем в отношении задолженности в размере 120 млн долларов США материнской компании, которой принадлежит 100%-ная доля в уставном капитале ОАО «Красный Октябрь», по заключенному в соответствии с российским законодательством договору купли-продажи векселей (т.е. в рамках поручительства дочерней компании по обязательствам материнской компании); и
(ii) гарантом в отношении обеспечения исполнения обязательств дочерней компании, 99,99% акций которых принадлежит ОАО «Красный Октябрь по кредитному договору, составленному в соответствии с LMA стандартами и регулируемому английским правом, о предоставлении кредита в размере 80 млн долларов США (т.е. в рамках гарантии материнской компании по обязательствам дочерней компании).
Впоследствии в отношении ОАО «Красный Октябрь» была начата процедура банкротства. Конкурсный управляющий подал иск о признании недействительными обеих сделок в соответствии с п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве. Суды всех инстанций, начиная от суда первой инстанции до ВАС РФ, согласились с главным аргументом конкурсного управляющего относительно того, что сделки были совершены в пользу «заинтересованных лиц» в ущерб ОАО «Красный Октябрь» и его кредиторам, что указанные сделки были заведомо «убыточными» для ОАО «Красный Октябрь» (т.е. совершались не в его интересах), и совершались в сроки, допускающие их пересмотр.
Анализ дела –
Обоснование решений судов по делу ОАО «Красный Октябрь» может быть подвергнуто критической оценке по нескольким основаниям. Во многих отношениях анализ в письменном решении судов отсутствовал.
И в данном случае суды использовали определение «заинтересованных лиц», содержащееся в Законе «Об акционерных обществах», применительно к сторонам, имевшим лишь отношение к сделке (т.е. основных лиц, исполнение обязательств которых было обеспечено должником), а не непосредственных контрагентов должника. Это явно противоречило четко выраженному намерению законодателя, по крайней мере, в отношении такого условия, как знание. В п. 2 ст. 61.2 (как и в действовавшем ранее п. 2 ст. 103) четко предусмотрено, что заинтересованное лицо должно быть непосредственной стороной оспариваемой сделки, чтобы можно было опереться на презумпцию о знании. В указанном деле это не так.*
Однако самым значительным негативным аспектом решений является рассмотрение судами вопроса о причинении вреда. Как указано выше, наличие вреда представляет собой основу нормы, содержащейся в п. 2 ст. 61.2. Судам были представлены два совершенно разных варианта событий – поручительство дочерней компании, в пользу материнской компании, ее очевидного аффилированного лица и гарантия материнской компании в пользу дочерней компании и синдиката ее кредиторов. Несмотря на возможное наличие оснований для признания недействительным договора поручительства, предоставленного дочерней компанией, достаточных доказательств в подтверждение таких оснований представлено не было. Вопрос мог бы быть рассмотрен более детально. Вне всякого сомнения, можно представить себе случаи, в которых такая схема предоставления обеспечения приносит выгоду группе в целом, а непредоставление такого обеспечения может привести к несостоятельности материнской компании и к неблагоприятным последствиям для дочерних компаний.
Однако все инстанции (в том числе ВАС РФ) установили, что гарантия материнской компании по обязательствам принадлежащей ей на 99,99% дочерней компании, акции которой (по признанию самих судов) составляли 70% активов ОАО «Красный Октябрь», неким образом «причиняла вред» кредиторам материнской компании. Основополагающим правилом экономики (и это правило используется в правовых системах многих стран) является положение о том, что выдача гарантии в поддержку дочерних компаний полностью отвечает интересам самой материнской компании. Это делает кредитование доступным для дочерних компаний (в случае отсутствия подобного обеспечения кредит не был бы предоставлен), снижает стоимость заимствований, позволяет дочерним компаниям регулировать сочетание собственных и заемных средств в своей деятельности и, таким образом, повышает их рентабельность. Повышение рентабельности дочерних компаний обеспечивает прямую выгоду для материнской компании – в форме дивидендов и повышения стоимости акций дочерней компании. Кроме того, дочерняя компания может выполнять другие важные функции в группе, способствуя повышению рентабельности группы в целом и, таким образом, приносит выгоду материнской компании. В своих решениях суды не исследовали вопрос о том, выдавались ли синдицированный кредит или гарантия на нерыночных условиях или иным образом причинили вред кредиторам.** Одним словом, можно сделать вывод о том, что суды надлежащим образом не рассмотрели самый существенный вопрос в деле.
* В отношении условия о цели причинить вред подход судов может быть более понятным, поскольку презумпция в данном условии касается сделок «в отношении» заинтересованных лиц. Но он явно не применим в отношении условия о знании, в котором используется конструкция «если [другая сторона сделки] признана заинтересованным лицом». Судя по всему, суды не сделали такого различия, а в большей или меньшей степени объединили два условия, просто установив, что они оба были выполнены, ввиду того, что обязанными лицами, по обеим сделкам, являлись «заинтересованные лица».
** Фактически кредит представлял собой стандартный кредит, предоставленный в соответствии с LMA стандартами, хотя это не было отражено в решениях, и выдан по ставке, лишь на 2,95% превышавшей ставку Libor, поэтому на момент выдачи предоставлялся на конкурентных условиях. Гарантия также представляла собой типовую гарантию, составленную в соответствии с LMA стандартами и требованиями английского законодательства и включала положение о возмещении ущерба.
*** Как следствие, не было надлежащим образом рассмотрено условие о причинно-следственной связи.
Постановления ВАС РФ № 59 и № 60
Одной из целей принятия постановлений №№ 59 и 60 явилась попытка ВАС РФ «сгладить углы» и дать некоторое пояснение в отношении решений, принятых по делу ОАО «Пермский ипподром» и по делу ОАО «Красный Октябрь».
Постановление № 59
Большинство изменений было внесено в Постановление № 59, касающееся сделок, заключенных до вступления в силу новых норм Закона о банкротстве в 2009 г. В числе этих изменений:
• подтверждена связь ст. 61.2 (подозрительные сделки) и ст. 61.3 (сделки с предпочтением);
• уточнены обстоятельства, при которых должник может быть признан имеющим признаки несостоятельности или недостаточности имущества;
• подтверждена возможность опровержения презумпций, содержащихся в ст. 61.2;.
• определено лицо, на которое возложено бремя опровержения презумпций, содержащихся в п. 2 ст. 61.2.
ВАС РФ пояснил, что презумпции, касающиеся цели причинить вред и знания о такой цели, содержащиеся в п. 2 ст. 61.2, применяются, только если другая сторона оспариваемой сделки (т.е. кредитор) не представила доказательств об ином. При определении возможности установления таких презумпций судам следует учитывать, что простое существование (на момент совершения сделки) обстоятельств, перечисленных в ст. 3 («Признаки банкротства») в совокупности со ст. 6 Закона о банкротстве само по себе не предполагает несостоятельности или недостаточности имущества должника.* При вынесении решения о том, в какой степени другая сторона должна была знать о несостоятельности или недостаточности имущества, суд должен принимать во внимание степень, в которой такая другая сторона, действуя разумно и проявляя требующуюся от нее по условиям оборота осмотрительность, могла установить наличие данных обстоятельств.
Как следствие, в случае применения презумпций, касающихся цели причинить вред и знания о такой цели (например, в связи с тем, что сделка имеет отношение к заинтересованному лицу, как в делах ОАО «Пермский ипподром» и ОАО «Красный Октябрь») у кредитора теперь появляется реальный шанс представить суду доказательства в подтверждение того, что он не знал о том, что сделка совершалась с целью причинить вред другим кредиторам.
В Постановлении № 59 также разъясняется, что в тех случаях, когда другая сторона является кредитной организацией, сам по себе этот факт не может рассматриваться как достаточный для смещения бремени доказывания того, что она знала или должна была знать о несостоятельности должника. Арбитражный управляющий обязан представить конкретные доказательства недобросовестности кредитной организации. В тех случаях, когда закон или кредитный договор предусматривает получение кредитной организацией доступа к информации о финансовом состоянии заемщика, судам надлежит учитывать, действительно ли такая информация содержит доказательства несостоятельности должника.
Вместе с тем, необходимо подчеркнуть, что в тех случаях, когда сделка будет иметь отношение к заинтересованному лицу, вероятно, будет сохраняться презумпция относительно знания о цели причинить вред,** а также удовлетворение одного из условий презумпции относительно «неправомерной цели».
* Статья 3 Закона о банкротстве предусматривает, что юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, если соответствующие обязательства не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны быть исполнены. Наряду со статьей 6 статья 3 устанавливает пороговое значение, при нарушении которого в отношении должника может быть начата принудительная процедура банкротства. В соответствии с разъяснением, представленным в Постановлении № 59, наличие такой причины само по себе, без дополнительных доказательств, не свидетельствует о несостоятельности или недостаточности имущества должника для целей оспаривания совершенных ранее сделок.
** Учитывая доктрину дела ОАО «Красный Октябрь», эта норма, вероятно, будет применяться и в том случае, когда основные лица, принявшие на себя обязательства, будут квалифицироваться как «заинтересованные лица».
Постановление № 60
Постановление № 60 содержит положения, в большей степени устраняющие недостатки предшествующей судебной практики, но сфера его применения ограничена.* Внесенные изменения дают другой стороне оспариваемой сделки возможность доказать отсутствие «неправомерной цели» при причинении убытка должнику или его кредиторам (и, возможно, также отсутствие вреда). В новых разъяснениях указано:
«При рассмотрении требования о признании сделки недействительной на основании пункта 2 статьи 103 Закона о банкротстве судам необходимо иметь в виду: если другая сторона сделки докажет, что целью сделки не было причинение убытков кредиторам или должнику, либо что на момент совершения сделки она не знала и не должна была знать о такой цели сделки, то по смыслу пункта 2 статьи 103 Закона сделка не может быть признана судом недействительной.
В частности, при рассмотрении требования об оспаривании по пункту 2 статьи 103 Закона договора поручительства (залога), выданного по обязательству заинтересованного лица, могут приниматься во внимание следующие обстоятельства:
• были ли должник и заинтересованное лицо платежеспособными на момент заключения оспариваемого договора;
• было ли заключение такого договора направлено на реализацию нормальных экономических интересов должника (например, на получение заинтересованным лицом кредита для развития его общего с должником бизнеса);
• каково было соотношение размера поручительства и чистых активов должника на момент заключения договора;
• была ли потенциальная возможность должника после выплаты долга получить выплаченное от заинтересованного лица надлежащим образом обеспечена (например, залогом имущества заинтересованного лица);
• знал ли и должен ли был знать об указанных обстоятельствах кредитор».**
Таким образом, в Постановлении № 60 (второй пункт маркированного списка во втором абзаце) сделана более явная отсылка к понятию корпоративной выгоды как таковой. К сожалению, отсылка к этому понятию содержится только в Постановлении № 60 (в котором интерпретируется старая норма п. 2 ст. 103) и отсутствует в Постановлении № 59 (в котором интерпретируется новая норма п. 2 ст. 61.2 и которое, таким образом, относится ко всем новым сделкам). Можно надеяться, что арбитражные суды будут применять указанную выше концепцию к п. 2 ст. 61.2 по аналогии, хотя кредиторы должны быть готовы к тому, чтобы попытаться убедить суды провести такую аналогию.
В целом, несмотря на очевидную практическую пользу новых постановлений, они по-прежнему оставляют место для правовой неопределенности. Судя по всему, они закрепляют практику, которая является не лучшим применением понятия заинтересованных лиц в контексте дел о банкротстве.*** Ни в одном из постановлений в полной мере не решены все вопросы, возникшие в связи с делом ОАО «Пермский ипподром» и делом ОАО «Красный Октябрь». До тех пор, пока суды более полно не выработают подход к понятию корпоративной выгоды и той роли, которую оно играет в обеспечительных сделках компаний одной группы, кредиторы, вероятно, будут по-прежнему подвержены рискам.
* Следует обратить внимание на то, что в Постановлении № 60 интерпретируется только п. 2 ст. 103, который применяется в отношении дел, возбужденных до 5 июня 2009 г., и который был заменен в отношении всех более поздних дел нормой п. 2 ст. 61.2.
** В сущности, ВАС РФ поручает судам нижестоящих инстанций привести применение ими п. (2) ст. 103 в соответствие с условиями, указанными в п. 2 ст. 61.2.
*** Возникает вопрос, является ли разумным судебным подходом наказание кредитора при помощи приписывания ему знания исключительно потому, что гарантия приносит выгоду «заинтересованному лицу» (и при этом дочерней компании) эффективную судебную политику.
Каким образом кредиторы могут себя обезопасить
Несмотря на разъяснения, содержащиеся в Постановлении № 59 и Постановлении № 60, картина далеко не ясна. Пока остается непонятным, как суды будут применять и толковать эти постановления на практике. Поскольку дела ОАО «Пермский ипподром» и ОАО «Красный Октябрь» были рассмотрены высшим судебным органом (ВАС РФ), суды нижестоящих инстанций, скорее всего, будут ссылаться на эти дела и руководствоваться ими при рассмотрении дел о банкротствах российских компаний. Несмотря на кажущееся отсутствие механизма 100%-ой защиты от неблагоприятных судебных решений, существуют способы, с помощью которых, по нашему мнению, кредиторы могут снизить возможные риски.
Российский рынок финансовых сделок выиграл бы от установления диалога с ВАС РФ по вопросу о возможности выпустить дополнительные разъяснения в отношении схем предоставления обеспечения одним членом группы в поддержку обязательств другого члена группы, принимая во внимание важную роль этих механизмов в практике российских сделок по финансированию. Мы надеемся на активное сотрудничество по данному вопросу с коллегами из других юридических фирм и банков.
Клиенты могут обращаться к нам в любое удобное им время для обсуждения указанных вопросов.
Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 60 «О внесении дополнений в Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.04.2009 №. 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве») («Постановление № 60»)*
Решение по делу ОАО «Красный Октябрь», вынесенное Высшим Арбитражным Судом РФ (ВАС РФ)** в прошлом году, нанесло сильный удар по практике предоставления обеспечения компаниями в отношении обязательств других компаний, входящих в ту же группу. ВАС РФ оставил в силе решения судов нижестоящих инстанций о признании недействительным как поручительства дочерней компании по обязательствам материнской компании, так и гарантии материнской компании по обязательствам дочернего общества, на том основании, что каждое из них направлено на «причинение вреда имущественным интересам» кредиторов лица, предоставившего такое обеспечение.
Само по себе такое развитие событий не является абсолютно невозможным. Несомненно, действительность поручительства дочерней компании по обязательствам материнской компании (или иной холдинговой компании) или обеспечения, предоставляемого компанией в отношении обязательств «сестринских» компаний в группе, традиционно вызывает опасения в правовых системах разных стран. Однако существующая практика многих стран исходит из того, что действительность гарантии материнской компании по обязательствам дочерней компании не подвергается сомнению в силу общепризнанного принципа, согласно которому материнской компании выгодно предоставление кредитной поддержки своей дочерней структуре. В контексте российского законодательства, принятие в 2009 г. новых положений о признании сделок недействительными в рамках процедур банкротства*** ознаменовало шаг вперед в развитии российской доктрины корпоративной выгоды. Угроза того, что гарантия материнской компании, предоставленная с целью обеспечения исполнения обязательств дочерней компании, будет признана недействительной в соответствии с новыми нормами, представлялась крайне маловероятной.
Дело ОАО «Красный Октябрь» в каком-то смысле совершило так называемую «тихую революцию».**** ВАС РФ породил значительную неопределенность в отношении обеспечительных инструментов в сделках по финансированию, одновременно признав недействительной как поручительство дочерней компании по обязательствам материнской компании (при этом такое поручительство, возможно, преследовало недобросовестные цели), так и стандартную гарантию, предоставленную материнской компанией по обязательствам дочерней структуры по крупному международному синдицированному кредиту.
Выпустив Постановление № 59 и Постановление № 60, ВАС РФ, судя по всему, пытался устранить неопределенность, созданную решением по делу ОАО «Красный Октябрь». Однако, несмотря на эту попытку, постановления, к сожалению, не отвечают на ряд ключевых вопросов.
* Основные авторы данного бюллетеня – Тимоти Стаббс, Андрей Стрижак, Джон Стэнсфилд, Дмитрий Ширяев, Джейн Альтшулер и Юлия Константинова из московского офиса компании Dentons.
** Определение Высшего Арбитражного суда № 9876/11 от 3 июля 2012 г.
*** Федеральный закон №. 73-ФЗ от 28 апреля 2009 г. (вступил в силу 5 июня 2009 г.), которым вносятся изменения в Федеральный закон РФ «О несостоятельности (банкротстве»), Федеральный закон № 127-ФЗ от 26 октября 2002 г. См. Salans Banking and Finance Client Newsletter от 25 мая 2009 г.
**** Несмотря на определенную активность рынка заимствований в России, дело ОАО «Красный Октябрь» почти не привлекло внимания общественности.
Общее понятие корпоративной выгоды
Определения корпоративной выгоды отличаются друг от друга в зависимости от юрисдикции. В общем смысле ее можно определить как необходимость компании показать (доказать), что конкретная сделка совершается «в ее интересах» (т.е. в интересах акционеров в период платежеспособности компании и в интересах кредиторов в случае ее несостоятельности). Вопрос корпоративной выгоды обычно возникает в тех случаях, когда выгода от «основной» сделки (например, заемные средства, которые компания получает по кредитному договору) направлены не в пользу самой компании, совершающей сделку, а одному из участников ее группы. Предоставление кредита заемщику часто обеспечивается материнской компанией, дочерней компанией и (или) «сестринскими» компаниями заемщика, входящими в группу. В каждом конкретном случае вид обеспечения может быть разным и включать поручительство, гарантию, залог, ипотеку, уступку прав и другие способы обеспечения.
Законодательство многих стран (как правило, это законы о несостоятельности и соответствующая правоприменительная практика) предусматривает либо прямые исключения, либо презумпцию наличия корпоративной выгоды (при условии соблюдения определенных критериев) для лица, предоставляющего внутригрупповое обеспечение (будь то материнская компания, дочерняя или «сестринская» компания) и, как следствие, защищающие такие сделки от возможного последующего оспаривания.
Нормы российского законодательства о корпоративной выгоде
Как и в других юрисдикциях, в России положения о корпоративной выгоде, применяющиеся к ранее совершенным сделкам, содержатся в законодательстве о несостоятельности. Закон РФ «О несостоятельности (банкротстве)» (Закон о банкротстве)* вступил в силу в 2002 г. С тех пор, в него периодически вносились изменения. Его нормы об оспаривании ранее совершенных сделок были существенно пересмотрены в июне 2009 г. **
Новая норма, которая содержится в п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, гласит: «сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной». Далее в статье приведены 6 (шесть) условий, при наличии которых суд выносит решение о признании такой сделки недействительной***:
• период, предшествующий подаче заявления о признании должника банкротом – сделка должна была быть совершена в течение трех лет до принятия судом заявления о признании должника банкротом (или после принятия такого заявления);
• вред – в результате совершения сделки должен быть причинен вред имущественным интересам кредиторов;
• причинно-следственная связь – такой вред должен быть обусловлен совершением сделки;
• знание – другая сторона должна была знать о цели должника причинить вред. Предполагается, что она знает об этом, если: (i) другая сторона признана заинтересованным лицом, либо (ii) другая сторона знала или должна была знать (a) об ущемлении интересов кредиторов должника, либо (b) о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника;
• цель причинить вред – цель причинить вред предполагается при одновременном наличии следующих условий: (i) должник отвечает признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества и (ii) сделка (a) была совершена (1) безвозмездно или (2) в отношении заинтересованного лица либо (b) направлена на выплату (выдел) доли (пая) или © стоимость переданного в результате совершения сделки или нескольких взаимосвязанных сделок имущества либо принятых обязательств и (или) обязанности составляет двадцать и более процентов балансовой стоимости активов должника, а для кредитной организации — десять и более процентов балансовой стоимости активов должника, определенной по данным бухгалтерской отчетности должника на последнюю отчетную дату перед совершением указанных сделки или сделок;
• срок – другая сторона должна была знать к моменту совершения сделки о цели сделки причинить такой вред.
На первый взгляд, в п. 2 ст. 61.2 содержится достаточно точно сформулированная и понятная норма. В ней признается, что в основе положения о корпоративной выгоде в России лежит требование о том, что для успешного оспаривания сделки необходимо установить, кроме прочего, факт причинения вреда интересам кредиторов. Принимая во внимание сложность доказывания наличия указанных в данной норме условий, носящих субъективный характер (знание, цель причинить вред), и, как следствие, возможность ущемления интересов кредиторов, в данном пункте также указано, что в отношении сделок с заинтересованными лицами доказывать наличие описанных выше условий не требуется.
Вместе с тем, российской судебной практике еще только предстоит сформировать обоснованную интерпретацию п. 2 ст. 61.2, в частности, условия о причинении вреда, а также понятие заинтересованного лица, которое используется в условии относительно знания. Об этом красноречиво свидетельствует анализ двух относительно недавних дел, рассмотренных ВАС РФ, в которых интерпретируется норма о корпоративной выгоде, – дело ОАО «Пермский ипподром» (в котором толкуется старая норма, но которое, вместе с тем, остается актуальным для толкования судами новой нормы) и дело ОАО «Красный Октябрь» (в котором толкуется новая норма, и оно, вероятнее всего, будет в дальнейшем влиять на позицию судов нижестоящих инстанций).
* Федеральный закон ФЗ-127 от 26 октября 2002 г.
** См. примечание 2 выше. Старая норма (содержавшаяся в ст. 103(2)) по-прежнему применяется в отношении дел о банкротстве, начатых до 5 июня 2009 г., в то время как новая норма (содержащаяся в новой ст. 61.2(2)) применяется в отношении дел, возбужденных после этой даты.
*** Закон о банкротстве четко не предусматривает обязательное наличие каждого условия, но из формулировок п. 2(2) ст. 61 ясно, что законодатель предполагал именно такое прочтение статьи. Кроме того, ВАС РФ подтвердил такой подход в Постановлении № 59. См. комментарии ниже. Для признания сделки недействительной должно быть соблюдено каждое такое условие.
Дело ОАО «Пермский ипподром»
В деле ОАО «Пермский ипподром»* ВАС РФ оставил в силе решения судов нижестоящих инстанций о признании недействительным на основании п. 2 ст. 103 Закона о банкротстве договора поручительства, заключенного между банком и Открытым акционерным обществом «Пермский ипподром» (ОАО «Пермский ипподром»). Несмотря на то, что в период рассмотрения дела вместо п. 2 ст. 103 уже действовал п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве, по-прежнему применялась старая норма п. 2 ст. 103, поскольку дело было возбуждено до 5 июня 2009 г.
П. 2 ст. 103 гласил:
«Сделка, совершенная должником с заинтересованным лицом, признается судом, арбитражным судом недействительной по заявлению внешнего управляющего в случае, если в результате исполнения указанной сделки кредиторам или должнику были или могут быть причинены убытки».
ОАО «Пермский ипподром» предоставило в пользу банка поручительство в целях обеспечения исполнения обязательств Общества с Ограниченной Ответственностью «Гран-при» («Заемщик») по кредиту. Заемщику принадлежало более 20% акций поручителя – ОАО «Пермский ипподром». Таким образом, поручительство представляло собой обеспечение, предоставленное дочерней компанией в отношении обязательств материнской компании.
На основании установленных фактов суды пришли к заключению о том, что, поскольку выгодоприобретателем по договору поручительства был Заемщик, который являлся «заинтересованным лицом» согласно Закону «Об акционерных обществах», применение п. 2 ст. 103 было правомерным. Суды сделали вывод о том, что сделка была невыгодной для ОАО «Пермский ипподром», поскольку могла привести к отчуждению всего его имущества. Суды сочли поручительство выданным исключительно в интересах Заемщика и в ущерб интересам ОАО «Пермский ипподром» и его кредиторов, поэтому такая сделка должна быть признана недействительной в соответствии с п. 2 ст. 103.
* Постановление Президиума ВАС РФ № 14995/10 от 22 марта 2011 г.
** Член совета директоров или наблюдательного совета общества, генеральный директор, член правления, акционер общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, или лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания, признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, некоторые члены их семей и (или) их «аффилированные лица»: (1) являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, либо (2) владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, либо (3) занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица, либо (4) в иных случаях, определенных уставом общества. п. 1 ст. 81 208-ФЗ от 26 ноября 1995 г.
Анализ дела –
Безусловно, заинтересованное лицо имело отношение к сделке по предоставлению поручительства.* Однако совершенно неясно, каким образом суды пришли к заключению о том, что были соблюдены положения п. 2 ст. 103. В частности, формулировка п. 2 ст. 103 недвусмысленно указывают на то, что для того, чтобы сделка была оспорена, она должна быть заключена между должником и самим заинтересованным лицом (т.е. заинтересованное лицо является непосредственной стороной сделки). Тот факт, что заинтересованное лицо имеет лишь косвенное отношение к оспариваемой сделке (например, является основным должником по кредиту, в обеспечение обязательств по которому выдается поручительство), не имеет значения для целей применения п. 2 ст. 103. К сожалению, в данном решении суда не содержится глубокого анализа обстоятельств дела, который мог бы позволить дать более подробную оценку трактовки п. 2 ст. 103 судами.
Можно считать, что в деле ОАО «Пермский ипподром» суды интуитивно сделали то, что считали правильным при сложившихся обстоятельствах, и отошли от буквального толкования закона для получения результата, который мог оказаться верным с экономической точки зрения. По сути, сделка не представляла собой ничего необычного — поручительство дочерней компании по обязательствам материнской компании. Возможно, средства, полученные Заемщиком в рамках данного кредита, были использованы для дальнейшего кредитования ОАО «Пермский ипподром», либо ОАО «Пермский ипподром» каким-либо иным образом было выгодно предоставление поручительства. Однако, с учетом отсутствия в самом письменном решении суда детального исследования доказательств для установления фактов по делу, суды, вполне возможно, вынесли решение в пользу кредиторов ОАО «Пермский ипподром». В этом смысле истолкование судами понятия заинтересованного лица применительно к более широкому классу сделок, возможно, в данном конкретном деле не обязательно привело к неверному решению.
Несмотря на то, что в настоящий момент вместо п. 2 ст. 103 действует п. 2 ст. 61.2, дело ОАО «Пермский ипподром» имеет большое значение, поскольку именно с него началось широкое применение норм в отношении заинтересованных лиц в российских делах о несостоятельности (банкротстве) (которое предполагает новая норма п. 2(2) ст. 61, как указано выше). Это стало ясно, когда в решениях по делу ОАО «Красный Октябрь» суды (включая ВАС РФ), ссылались на дело ОАО «Пермский ипподром» в поддержку выбранного ими толкования положений п. 2 ст. 61.2.
* В этом случае, согласно требованиям Закона «Об акционерных обществах», данная сделка подлежала бы одобрению со стороны соответствующих органов общества. Однако вопрос надлежащего одобрения никак не взаимосвязан с понятием корпоративной выгоды, рассматриваемом в соответствии с Законом о банкротстве.
Дело ОАО «Красный октябрь»
В данном деле Открытое акционерное общество «Металлургический завод «Красный Октябрь» (ОАО «Красный Октябрь») выступало:
(i) поручителем в отношении задолженности в размере 120 млн долларов США материнской компании, которой принадлежит 100%-ная доля в уставном капитале ОАО «Красный Октябрь», по заключенному в соответствии с российским законодательством договору купли-продажи векселей (т.е. в рамках поручительства дочерней компании по обязательствам материнской компании); и
(ii) гарантом в отношении обеспечения исполнения обязательств дочерней компании, 99,99% акций которых принадлежит ОАО «Красный Октябрь по кредитному договору, составленному в соответствии с LMA стандартами и регулируемому английским правом, о предоставлении кредита в размере 80 млн долларов США (т.е. в рамках гарантии материнской компании по обязательствам дочерней компании).
Впоследствии в отношении ОАО «Красный Октябрь» была начата процедура банкротства. Конкурсный управляющий подал иск о признании недействительными обеих сделок в соответствии с п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве. Суды всех инстанций, начиная от суда первой инстанции до ВАС РФ, согласились с главным аргументом конкурсного управляющего относительно того, что сделки были совершены в пользу «заинтересованных лиц» в ущерб ОАО «Красный Октябрь» и его кредиторам, что указанные сделки были заведомо «убыточными» для ОАО «Красный Октябрь» (т.е. совершались не в его интересах), и совершались в сроки, допускающие их пересмотр.
Анализ дела –
Обоснование решений судов по делу ОАО «Красный Октябрь» может быть подвергнуто критической оценке по нескольким основаниям. Во многих отношениях анализ в письменном решении судов отсутствовал.
И в данном случае суды использовали определение «заинтересованных лиц», содержащееся в Законе «Об акционерных обществах», применительно к сторонам, имевшим лишь отношение к сделке (т.е. основных лиц, исполнение обязательств которых было обеспечено должником), а не непосредственных контрагентов должника. Это явно противоречило четко выраженному намерению законодателя, по крайней мере, в отношении такого условия, как знание. В п. 2 ст. 61.2 (как и в действовавшем ранее п. 2 ст. 103) четко предусмотрено, что заинтересованное лицо должно быть непосредственной стороной оспариваемой сделки, чтобы можно было опереться на презумпцию о знании. В указанном деле это не так.*
Однако самым значительным негативным аспектом решений является рассмотрение судами вопроса о причинении вреда. Как указано выше, наличие вреда представляет собой основу нормы, содержащейся в п. 2 ст. 61.2. Судам были представлены два совершенно разных варианта событий – поручительство дочерней компании, в пользу материнской компании, ее очевидного аффилированного лица и гарантия материнской компании в пользу дочерней компании и синдиката ее кредиторов. Несмотря на возможное наличие оснований для признания недействительным договора поручительства, предоставленного дочерней компанией, достаточных доказательств в подтверждение таких оснований представлено не было. Вопрос мог бы быть рассмотрен более детально. Вне всякого сомнения, можно представить себе случаи, в которых такая схема предоставления обеспечения приносит выгоду группе в целом, а непредоставление такого обеспечения может привести к несостоятельности материнской компании и к неблагоприятным последствиям для дочерних компаний.
Однако все инстанции (в том числе ВАС РФ) установили, что гарантия материнской компании по обязательствам принадлежащей ей на 99,99% дочерней компании, акции которой (по признанию самих судов) составляли 70% активов ОАО «Красный Октябрь», неким образом «причиняла вред» кредиторам материнской компании. Основополагающим правилом экономики (и это правило используется в правовых системах многих стран) является положение о том, что выдача гарантии в поддержку дочерних компаний полностью отвечает интересам самой материнской компании. Это делает кредитование доступным для дочерних компаний (в случае отсутствия подобного обеспечения кредит не был бы предоставлен), снижает стоимость заимствований, позволяет дочерним компаниям регулировать сочетание собственных и заемных средств в своей деятельности и, таким образом, повышает их рентабельность. Повышение рентабельности дочерних компаний обеспечивает прямую выгоду для материнской компании – в форме дивидендов и повышения стоимости акций дочерней компании. Кроме того, дочерняя компания может выполнять другие важные функции в группе, способствуя повышению рентабельности группы в целом и, таким образом, приносит выгоду материнской компании. В своих решениях суды не исследовали вопрос о том, выдавались ли синдицированный кредит или гарантия на нерыночных условиях или иным образом причинили вред кредиторам.** Одним словом, можно сделать вывод о том, что суды надлежащим образом не рассмотрели самый существенный вопрос в деле.
* В отношении условия о цели причинить вред подход судов может быть более понятным, поскольку презумпция в данном условии касается сделок «в отношении» заинтересованных лиц. Но он явно не применим в отношении условия о знании, в котором используется конструкция «если [другая сторона сделки] признана заинтересованным лицом». Судя по всему, суды не сделали такого различия, а в большей или меньшей степени объединили два условия, просто установив, что они оба были выполнены, ввиду того, что обязанными лицами, по обеим сделкам, являлись «заинтересованные лица».
** Фактически кредит представлял собой стандартный кредит, предоставленный в соответствии с LMA стандартами, хотя это не было отражено в решениях, и выдан по ставке, лишь на 2,95% превышавшей ставку Libor, поэтому на момент выдачи предоставлялся на конкурентных условиях. Гарантия также представляла собой типовую гарантию, составленную в соответствии с LMA стандартами и требованиями английского законодательства и включала положение о возмещении ущерба.
*** Как следствие, не было надлежащим образом рассмотрено условие о причинно-следственной связи.
Постановления ВАС РФ № 59 и № 60
Одной из целей принятия постановлений №№ 59 и 60 явилась попытка ВАС РФ «сгладить углы» и дать некоторое пояснение в отношении решений, принятых по делу ОАО «Пермский ипподром» и по делу ОАО «Красный Октябрь».
Постановление № 59
Большинство изменений было внесено в Постановление № 59, касающееся сделок, заключенных до вступления в силу новых норм Закона о банкротстве в 2009 г. В числе этих изменений:
• подтверждена связь ст. 61.2 (подозрительные сделки) и ст. 61.3 (сделки с предпочтением);
• уточнены обстоятельства, при которых должник может быть признан имеющим признаки несостоятельности или недостаточности имущества;
• подтверждена возможность опровержения презумпций, содержащихся в ст. 61.2;.
• определено лицо, на которое возложено бремя опровержения презумпций, содержащихся в п. 2 ст. 61.2.
ВАС РФ пояснил, что презумпции, касающиеся цели причинить вред и знания о такой цели, содержащиеся в п. 2 ст. 61.2, применяются, только если другая сторона оспариваемой сделки (т.е. кредитор) не представила доказательств об ином. При определении возможности установления таких презумпций судам следует учитывать, что простое существование (на момент совершения сделки) обстоятельств, перечисленных в ст. 3 («Признаки банкротства») в совокупности со ст. 6 Закона о банкротстве само по себе не предполагает несостоятельности или недостаточности имущества должника.* При вынесении решения о том, в какой степени другая сторона должна была знать о несостоятельности или недостаточности имущества, суд должен принимать во внимание степень, в которой такая другая сторона, действуя разумно и проявляя требующуюся от нее по условиям оборота осмотрительность, могла установить наличие данных обстоятельств.
Как следствие, в случае применения презумпций, касающихся цели причинить вред и знания о такой цели (например, в связи с тем, что сделка имеет отношение к заинтересованному лицу, как в делах ОАО «Пермский ипподром» и ОАО «Красный Октябрь») у кредитора теперь появляется реальный шанс представить суду доказательства в подтверждение того, что он не знал о том, что сделка совершалась с целью причинить вред другим кредиторам.
В Постановлении № 59 также разъясняется, что в тех случаях, когда другая сторона является кредитной организацией, сам по себе этот факт не может рассматриваться как достаточный для смещения бремени доказывания того, что она знала или должна была знать о несостоятельности должника. Арбитражный управляющий обязан представить конкретные доказательства недобросовестности кредитной организации. В тех случаях, когда закон или кредитный договор предусматривает получение кредитной организацией доступа к информации о финансовом состоянии заемщика, судам надлежит учитывать, действительно ли такая информация содержит доказательства несостоятельности должника.
Вместе с тем, необходимо подчеркнуть, что в тех случаях, когда сделка будет иметь отношение к заинтересованному лицу, вероятно, будет сохраняться презумпция относительно знания о цели причинить вред,** а также удовлетворение одного из условий презумпции относительно «неправомерной цели».
* Статья 3 Закона о банкротстве предусматривает, что юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, если соответствующие обязательства не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны быть исполнены. Наряду со статьей 6 статья 3 устанавливает пороговое значение, при нарушении которого в отношении должника может быть начата принудительная процедура банкротства. В соответствии с разъяснением, представленным в Постановлении № 59, наличие такой причины само по себе, без дополнительных доказательств, не свидетельствует о несостоятельности или недостаточности имущества должника для целей оспаривания совершенных ранее сделок.
** Учитывая доктрину дела ОАО «Красный Октябрь», эта норма, вероятно, будет применяться и в том случае, когда основные лица, принявшие на себя обязательства, будут квалифицироваться как «заинтересованные лица».
Постановление № 60
Постановление № 60 содержит положения, в большей степени устраняющие недостатки предшествующей судебной практики, но сфера его применения ограничена.* Внесенные изменения дают другой стороне оспариваемой сделки возможность доказать отсутствие «неправомерной цели» при причинении убытка должнику или его кредиторам (и, возможно, также отсутствие вреда). В новых разъяснениях указано:
«При рассмотрении требования о признании сделки недействительной на основании пункта 2 статьи 103 Закона о банкротстве судам необходимо иметь в виду: если другая сторона сделки докажет, что целью сделки не было причинение убытков кредиторам или должнику, либо что на момент совершения сделки она не знала и не должна была знать о такой цели сделки, то по смыслу пункта 2 статьи 103 Закона сделка не может быть признана судом недействительной.
В частности, при рассмотрении требования об оспаривании по пункту 2 статьи 103 Закона договора поручительства (залога), выданного по обязательству заинтересованного лица, могут приниматься во внимание следующие обстоятельства:
• были ли должник и заинтересованное лицо платежеспособными на момент заключения оспариваемого договора;
• было ли заключение такого договора направлено на реализацию нормальных экономических интересов должника (например, на получение заинтересованным лицом кредита для развития его общего с должником бизнеса);
• каково было соотношение размера поручительства и чистых активов должника на момент заключения договора;
• была ли потенциальная возможность должника после выплаты долга получить выплаченное от заинтересованного лица надлежащим образом обеспечена (например, залогом имущества заинтересованного лица);
• знал ли и должен ли был знать об указанных обстоятельствах кредитор».**
Таким образом, в Постановлении № 60 (второй пункт маркированного списка во втором абзаце) сделана более явная отсылка к понятию корпоративной выгоды как таковой. К сожалению, отсылка к этому понятию содержится только в Постановлении № 60 (в котором интерпретируется старая норма п. 2 ст. 103) и отсутствует в Постановлении № 59 (в котором интерпретируется новая норма п. 2 ст. 61.2 и которое, таким образом, относится ко всем новым сделкам). Можно надеяться, что арбитражные суды будут применять указанную выше концепцию к п. 2 ст. 61.2 по аналогии, хотя кредиторы должны быть готовы к тому, чтобы попытаться убедить суды провести такую аналогию.
В целом, несмотря на очевидную практическую пользу новых постановлений, они по-прежнему оставляют место для правовой неопределенности. Судя по всему, они закрепляют практику, которая является не лучшим применением понятия заинтересованных лиц в контексте дел о банкротстве.*** Ни в одном из постановлений в полной мере не решены все вопросы, возникшие в связи с делом ОАО «Пермский ипподром» и делом ОАО «Красный Октябрь». До тех пор, пока суды более полно не выработают подход к понятию корпоративной выгоды и той роли, которую оно играет в обеспечительных сделках компаний одной группы, кредиторы, вероятно, будут по-прежнему подвержены рискам.
* Следует обратить внимание на то, что в Постановлении № 60 интерпретируется только п. 2 ст. 103, который применяется в отношении дел, возбужденных до 5 июня 2009 г., и который был заменен в отношении всех более поздних дел нормой п. 2 ст. 61.2.
** В сущности, ВАС РФ поручает судам нижестоящих инстанций привести применение ими п. (2) ст. 103 в соответствие с условиями, указанными в п. 2 ст. 61.2.
*** Возникает вопрос, является ли разумным судебным подходом наказание кредитора при помощи приписывания ему знания исключительно потому, что гарантия приносит выгоду «заинтересованному лицу» (и при этом дочерней компании) эффективную судебную политику.
Каким образом кредиторы могут себя обезопасить
Несмотря на разъяснения, содержащиеся в Постановлении № 59 и Постановлении № 60, картина далеко не ясна. Пока остается непонятным, как суды будут применять и толковать эти постановления на практике. Поскольку дела ОАО «Пермский ипподром» и ОАО «Красный Октябрь» были рассмотрены высшим судебным органом (ВАС РФ), суды нижестоящих инстанций, скорее всего, будут ссылаться на эти дела и руководствоваться ими при рассмотрении дел о банкротствах российских компаний. Несмотря на кажущееся отсутствие механизма 100%-ой защиты от неблагоприятных судебных решений, существуют способы, с помощью которых, по нашему мнению, кредиторы могут снизить возможные риски.
Российский рынок финансовых сделок выиграл бы от установления диалога с ВАС РФ по вопросу о возможности выпустить дополнительные разъяснения в отношении схем предоставления обеспечения одним членом группы в поддержку обязательств другого члена группы, принимая во внимание важную роль этих механизмов в практике российских сделок по финансированию. Мы надеемся на активное сотрудничество по данному вопросу с коллегами из других юридических фирм и банков.
Клиенты могут обращаться к нам в любое удобное им время для обсуждения указанных вопросов.
Нет комментариев